金融控股公司与附属金融机构交叉持股问题研究
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《上海金融》2010年第4期摘要：我国《公司法》对公司交叉持股没有明确的规定。
现实中，金融控股公司与附属金融机构之间存在复杂的交叉持股关系，利弊皆有。
本文对金融控股公司中母子公司之间、子公司之间和非母子公司之间交叉持股进行分析，并提出相应的立法规制建议。
关键词：金融控股公司；母公司；子公司；交叉持股中图分类号：F830.39文献标识码：A文章编号：1006－1428（2010）04-0057-04Abstract：In China,cross-shareholding is ignored and not legitimated in the Company Law.As a mechanism which has two sides,cross-shareholding of financial holding companies and subsidiaries can impose some positive in-fluence while it can also be abused.The article discusses the advantages and disadvantages of three types of cross-shareholdings,and puts forward the corresponding legislative proposal.Key words：Financial Holding Company;Parent Company;Subsidiary;Cross-shareholding收稿日期：2010-01-22作者简介：陈文成，男，武汉大学法学院博士研究生，现供职于中国人民银行上海总部。
《上海金融》2010年第4期份，乙公司反向持有甲公司40%的股份，这样，甲对乙的60%的股份中实质上包括乙对甲40%的权益，反之亦然。
因此，这种情况下甲乙相互持股实质等同于甲乙公司各自持有自身发行在外24%的股份。
这是直接交叉持股的情形。
现实中还存在间接交叉持股的情况，如甲持有乙的股份，乙持有丙的股份，丙再持有甲的股份。
在间接交叉持股中，实际上是以若干公司法人为中介间接实现持有自己的股份，其本质与直接交叉持股无异。
大陆法系公司法奉行公司不能成为自己股东的原则，公司持有自己发行在外的股份显然违背了这一原则。
公司法人之间交叉持股在形式上规避了法律的直接限制，但在实质上仍然是公司间接持有自己发行在外的股份。
（三）交叉持股的立法规制交叉持股一方面具有促进企业联合、发展规模经济、防范经营风险、对抗恶意收购等正面作用，另一方面造成资本虚增、歪曲公司治理结构、限制资本的合理流动、诱发垄断、妨害金融市场秩序。
世界各国立法对于交叉持股的态度也不尽相同，主要分为三种：一是以美国为代表的宽容主义。
美国原则上不禁止公司交叉持股。
对于横向交叉持股，不仅取得自由，股份表决权也不受限制;对于纵向交叉持股，也仅仅是对子公司所持母公司之股份表决权予以限制。
对于公司取得自己公司的股份，视为库藏或已授权但未发行的股份。
二是以法国为代表的严格限制主义。
法国《商事公司法》明确规定，当一个公司持有另一个公司10%以上的股份，被持股的公司就不得取得该持股公司的股份。
三是以德、日为代表的区别对待主义。
以德国为例，德国公司法规定公司取得自己股份不得超过公司资本额的10%，违反了这一禁止性规定而取得的股份必须要处分掉；禁止公司行使其持有自己股份的表决权；对于相互参股公司，不禁止其交叉持股，并对持股情况负有通知和公告的义务，相互参股公司其股权的行使不能超过对方公司总股本的25%。
我国《公司法》对于交叉持股可视为自由放任态度。
2005年，新修改的《公司法》取消了原公司法中对公司单向转投资问题的规定，但没有涉及交叉持股，从而留下了一个重要领域的立法空白。
我国现行法律体系中，关于交叉持股的规定散见于各部委的部门规章、地方性法规，立法层次低，难以对交叉持股进行有效的法律规制。
金融控股公司是现代公司发展的一种高级形式，其以股权为纽带维系整个金融集团的运营，金融控股公司母公司与子公司之间、子公司之间往往通过交叉持股而形成复杂的股权关系，降低了经营运作的透明度，不利于风险控制，增加了外部监管难度。
目前加快金融控股公司立法已成为金融实践中的现实要求，而金融控股公司立法首要解决的问题就是要有效规制包括交叉持股在内的股权关系。
由于金融控股公司法是公司法中的特别法，在不违反上位法规定，以及上位法规定空白而符合上位法原则情况下，金融控股公司法可以对交叉持股等问题作出规范。
根据私法领域“不予禁止即可为”的原则，我国公司法人之间交叉持股不受限制，类似于美国的宽容主义，体现了立法者鼓励投资，促进效率的意图。
但美国采取放任模式的基础在于其具备成熟的资本市场、发达的社会信用体系及其完善的法律环境。
显然我国并不具备这些条件。
对于金融控股公司与附属金融机构之间交叉持股不予限制，将放任甚至加剧交叉持股的负面效应。
但如果采取严格限制的立法模式，以公平为唯一价值追求，可能阻碍金融控股公司综合效益发挥。
我国金融控股公司立法的价值追求不外乎两个方面，即提高金融业综合经营效益与防控风险。
因此，关于金融控股公司交叉持股的法律规制应当兼顾效率与公平，一方面要防范交叉持股负面效应泛滥，另一方面要为金融控股公司追求经营权稳定、提高规模效益留有适当余地。
二、金融控股公司与附属金融机构交叉持股法律分析金融控股公司与附属金融机构交叉持股主要包括三种类型：母公司与子公司之间、非母子公司之间和金融控股公司控制的子公司之间交叉持股。
这三种关系中两个主体之间的关系存在明显不同，交叉持股可能产生的正负效应消长有别，因此对交叉持股的立法规制措施应该有所不同。
在母子公司关系框架内，母子公司视为经济统一体，子公司完全服从母公司的意志，其独立人格受到质疑，子公司如果持有母公司股份，其表决权代表的实为母公司意志。
而非母子公司关系框架下，公司法人人格独立，不存在控制与隶属关系，交叉持股产生的弊端小于母子公司情形。
金融控股公司控制下的子公司之间交叉持股情况则比较特殊，子公司实际上被母公司部门化，子公司间交叉持股是母公司稳定经营、对子公司加强控制的重要手段。
因此，在分析交叉持股之前首先应界定什么是金融控股公司的子公司。
（一）金融控股公司子公司认定一般认为，金融控股公司对一金融机构拥有“控制性持股”，该金融机构即为金融控股公司的子公司。
关键是如何认定“控制性持股”。
我国现行《公司法》等金融市场５８《上海金融》2010年第4期法律对于“控制性持股”认定主要是两种情形：一是绝对控制性持股和相对控制性持股。
当同一出资人的出资额占金融机构资本总额50%以上即为绝对控股，或所持股份虽然没有达到资本总额或股本总额的50%，但由于其出资额或所持股份相对很大，或通过协议或其他安排使其足以左右股东会和董事会的决议，控制金融机构的人事、财务和经营决策等重大事项，为相对控股。
二是直接或间接控制性持股。
如两个以上出资人或股东，虽然各自的出资额或所持股份均没有达到控股比例，但由于具有关联关系，或者通过协议等方式，获得50%以上的表决权，从而掌握公司控制权，为间接控制性持股。
如果将金融控股公司理解为在金融领域中控制跨不同行业金融机构的公司法人，则“控制性持股”在金融实务中还包括一种情形：即虽然名义上不持有金融机构的股份，但是通过股权控制关系、投资协议或对金融机构的决策层的控制关系等，能够支配金融机构的经营活动。
例如，金融机构的控股股东不持有该金融机构子公司的股份，但控股股东可以通过其对金融机构的控制权，直接影响甚至决定金融机构子公司的人事、财务和经营决策。
当该金融机构与其子公司分属不同的金融行业时，即使金融机构控股股东只直接控股了一家金融机构，但是由于金融机构控股股东这种实际控制权的存在，实际上形成了跨行业的金融集团。
因此，有必要将非股东的实际控制权纳入“控制性持股”的概念。
（二）金融控股公司与子公司之间交叉持股规制我国金融控股公司立法应该禁止金融控股公司与子公司之间交叉持股，仅在特殊情况下可以有例外。
金融控股公司与子公司之间交叉持股存在诸多弊端：一是造成资本虚增，危害子公司债权人利益。
子公司有偿取得母公司股份，在效果上等同于返还了母公司在子公司设立之际所认缴的股款，明显违背资本充实原则，损害债权人利益；二是扭曲公司治理结构，助长公司内部人控制并滋生控股股东和管理层的滥权行为和不当得利；三是有悖股权平等原则。
公司持股，其表决权是由公司的经营者而非股东代表公司行使，在母子公司交叉持股情形下，子公司的经营者受控于母公司，有关母公司或其他子公司股份表决权的行使取决于母公司的经营者，在涉及母子公司权益问题上，经营者与股东利益并不一致，实质上往往违背股权平等原则；四是助长股价操纵和内幕人交易行为，扰乱证券市场秩序，损害投资者利益。
交叉持股公司间有着第三方不及的信息优势，交叉持股制度存在本身似乎就是内幕交易的温床，交叉持股往往成为非法操纵股价、谋取暴利的工具。
此外，交叉持股导致大量的法人持股，影响股票市场正常供需秩序。
世界各国对于母子公司之间交叉持股，多数采取原则禁止，例外允许的态度。
英国立法规定，子公司不能成为其母公司的股东，母公司向子公司分派或转让母公司的任何种类股票皆为无效。
同样的规定适用与子公司的受控者，但受托机构和银行除外。
我国《公司法》第143条第1款规定“公司不得收购本公司的股票。
”从法理上讲，母公司通过子公司再购买母公司的股票，与母公司收购本公司的股票在本质上并无区别，因此根据《公司法》原理推论金融控股公司的子公司反向持有母公司的股份应当是禁止的。
根据上述分析，本文认为应当禁止金融控股公司与子公司之间交叉持股，但在下列例外情况下可以允许：1、子公司与持有母公司股份的其他公司合并；2、子公司由于偶然性、业务性关系而持有母公司股份，如因为承受担保品所取得、依善意合约之债权取得等，但应规定此种情况下该股份无表决权，且必须在一定的期限之内予以处分。
（三）金融控股公司的子公司之间交叉持股规制我国金融控股公司立法应允许子公司之间交叉持股，但须对交叉持股的比例以及交叉持有的股份的表决权进行限制。
不同于母子公司之间控制与依附关系，金融控股公司的子公司之间不存在隶属关系。
金融控股公司的子公司都受母公司控制，在功能上往往具有金融控股公司部门化的倾向。
子公司的“控制性持股”比例掌握在母公司手中，子公司之间交叉持股的比例一般较低，否则将改变公司隶属关系。
子公司之间交叉持股往往是母公司的意图，一般被认为具有稳定经营权的功能。
交叉持股的子公司之间互相支持，使金融控股公司能以较少的资金控制更多的股份，公司的经营权更加稳定，而经营者也更能专心于公司的经营。
