刑法学复习资料

2017年司法考试刑法学讲义罗翔12第一讲刑法的基本知识考点一：刑法的机能1．保护机能（保护法益）。

2．保障机能（保障人权）※刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。

（[德]拉德布鲁赫）考点二：罪刑法定原则★★★三大基本原则中最重要的是罪刑法定原则，这是司法考试的绝对重点。

对于这个考点，要注意如下问题：（一）具体要求罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权1.形式侧面（1）制定法原则。

(成文的)（2）禁止不利于行为人的事后法。

（事前的）（3）禁止不利于行为人的类推解释。

（严格的）注意立法解释也不能类推，因为立法与解释的程序是不同的。

（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。

（确定的）2.实质侧面实质侧面就是要求刑法本身要是善法。

所以，罪刑法定既是司法原则，又是立法原则。

罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：（1）明确性原则。

（2）刑法的合理性原则。

（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。

考点三：刑法的解释★刑法的解释有两种分类。

第一种是按照解释的效力分类，可以分为立法解释、司法解释和学理解释。

（一）立法解释（二）司法解释（三）学理解释第二种是按照解释的方法，刑法解释可以分为文理解释和论理解释。

（一）文理解释：又称文义解释，它是对法律条文的字义，包括单词、概念、标点符号从文理上所作的解释。

比较A163A385（二）论理解释论理解释是按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。

论理解释的两种效果1.扩张解释。

根据立法精神，结合社会的实质需要，对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释。

注意：扩张与类推的区别：（1）实质上是否超越公民的合理预期；（2）形式上是否超越语言的最大范围。

2.缩小解释。

与扩张解释相对，缩小解释是在字面含义之内进行缩小。

论理解释的方法1.体系解释。

体系解释是将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调。

体系解释具有相对性。

2．当然解释。

这是指法律虽未明示，但根据逻辑和事物属性，可以自然推出的解释。

3.同类解释。

对刑法分则的“等”、“其他”用语，应当按照所列举的内容、性质进行解释。

注意：（1）任何解释都不得突破法律，解释必须在规范范围内进行，不能创设规则（2）任何解释都并不必然符合罪刑法定原则。

（3）有权机关的解释在考试时一般不要认定为类推解释考点四：刑法的空间效力★★3考点五：刑法的时间效力★★（一）从旧兼从轻原则的含义所谓“从旧”，就是原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，新法没有溯及力。

单行刑法、修正案也同样要遵循这个原则。

1.要注意既判力与溯及力的关系。

所谓既判力是指已经发生法律效力的判决。

关于既判力和溯及力的关系，《刑法》第12条规定，已经作出的生效判决，继续有效。

2.连续犯、继续犯问题。

如果犯罪成连续或继续状态，就有可能跨越新旧两法，对此相关司法解释认为一律从新法，即使旧法对行为人更为有利。

高度关注修正案的跨法犯问题。

3.关注刑法修正案（八）（九）的时间效力问题第二讲构成要件本讲义的犯罪论体系采取构成要件、违法阻却和责任阻却三个方面构成。

客观构成要件：主体、危害行为、行为对象、结果、行为状态、因果关系构成要件主观构成要件：构成要件故意、构成要件过失、其他主观构成要件要素1AC4违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由责任阻却事由：责任能力阻却事由、法律认识错误、缺乏期待可能性考点一、构成要件的基本理论一、构成要件的分类1. 基本构成要件与修正构成要件。

2. 完结构成要件与待补充的构成要件。

3. 单一构成要件与复杂构成要件。

二、犯罪构成要素1. 主观要素和客观要素主观要素如故意、过失、目的等；客观要素如行为、行为对象、结果等。

2. 规范性构成要件要素与描述性构成要件要素两者区别的关键在于是否需要司法工作人员进行价值判断，前者需要价值判断（精神上的理解），而后者无需价值判断（感觉上的把握）。

社会评价要素(如淫秽物品、猥亵)经验法则的评价要素(如足以导致火车倾覆、毁坏)法律的评价要素(如国家工作人员、司法工作人员、不作为犯的作为义务)3．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

4. 积极构成要素与消极构成要素考点二：客观构成要素一、行为主体（一）自然人主体实施犯罪的主体主要是自然人。

它包括任何年龄和任何精神状态的人，未达责任年龄和缺乏责任能力属于责任阻却事由，不属于构成要件要讨论的问题。

一般而言，凡自然人都可成立行为主体，但身份犯比较特别。

身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。

前者是定罪身份犯，不具有此身份的人不能单独构成该罪。

后者即量刑身份犯，身份是从轻或从重的处罚条件。

在中国司法实践中，对待身份犯一般采取实质说。

比如村长虽然在形式上并非国家工作人员，但如果在实质上协助人民政府从事特定行政管理工作，则属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以构成贪污贿赂罪。

（二）单位主体1.单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。

其中行政机关、司法机关、军事机关都可构成单位犯罪。

在司法考试中，需要注意以下几点：A单位人格否定制度。

个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。

公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。

B无法人资格的独资、合伙企业犯罪的，也非单位犯罪。

例外：单位的内设机构可以成立单位犯罪C单位的所有制性质不影响单位犯罪的成立。

D采取虚假手段成立的单位，仍可成立单位犯罪2.单位犯罪必须以单位的名义实施，在客观方面表现为单位决策机构决定，由直接责任人员实施。

A盗用、冒用单位名义犯罪，违法所得由个人私分的，不是单位犯罪B单位内部人员未经单位决策机构批准实施犯罪的，不是单位犯罪C挂靠单位，如果未按所挂靠单位决策程序决定，也不一定是单位犯罪。

3.单位犯罪是为了单位谋取利益而实施的，其违法所得归单位所有。

因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不属于单位犯罪。

4．单位犯罪的主观方面多是故意，但也存在过失犯罪。

如工程重大安全事故罪就是典型的单位过失犯罪。

5.单位犯罪法定主义单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。

如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位名义实施，那也是自然人犯罪。

关于这个考点，需要注意以下知识点。

●传统的犯罪通常没有单位犯罪。

●货币犯罪（走私假币罪除外）没有单位犯罪。

●妨害国边境管理罪（骗取出境证件罪除外）没有单位犯罪。

●金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪，它们分别是贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。

毒品犯罪、走私犯罪、生产、销售伪劣商品等经济犯罪存在单位犯罪。

6.处罚。

单位犯罪基本上采两罚制，即既处罚单位（只能适用罚金），又处罚直接负责的主管人员和其他直5接责任人员；在某些情况下采单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位，如第396条私分国有资产罪。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

二、危害行为1.概念。

类型性的法益侵害行为。

所谓类型性的法益侵害行为，即该行为具有导致法益侵害结果发生的通常性。

不包括日常生活所允许的行为。

2.分类（1）作为：不当为而为之（2）不作为犯：当为而不为通说认为区分标准看违背的是禁止性规范还是命令性规范注意：作为与不作为的结合（构成某罪必须要同时具备作为与作为，如抗税罪；某罪既有作为的构成要件，又有不作为的构成要件，如逃税罪）；作为与作为的竞合（如采用暴力手段拒不执行判决裁定。

）3.不作为犯的种类（1）纯正的不作为犯：刑法分则规定的只能由不作为构成的犯罪。

（遗弃罪、拒不提供间谍证据罪）（2）不纯正的不作为犯：刑法分则没有规定为不作为犯罪，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。

4.不作为犯的成立条件★★★（1）必须存在作为义务。

作为义务有四个来源：①法律法规明确规定的义务。

不要求这些义务必须是刑法明文要求的作为义务，宪法、民商经济法和行政法律法规规定的义务都可以成为刑法上不作为的义务来源，但是这些法律法规规定的义务必须经过刑法的确认，即刑法对于不履行法律法规规定的义务的行为必须规定为犯罪。

②职务或业务要求的义务。

③法律行为产生的义务：合同行为（即使无效或超期也不影响）、自愿接受行为（包括危险共同体）④先前行为引起的义务。

所谓先前行为是指行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。

（泼硫酸案）首先，必须是行为人的行为导致了危险。

（不包括被害人自招危险，否则属于自我答责）其次，必须是创设了社会所禁止的危险，而非社会所允许或容忍的危险。

再次，升高危险而非减低危险。

最后，要注意一些复杂的先前行为。

A.过失犯罪。

可以导致作为义务B.故意犯罪。

可以导致义务；唆使故意犯罪人放弃救助义务的，可以成立不作为的教唆犯；在罪数上，如果侵犯了数个法益，数罪并罚，如果侵犯一个法益，构成一个犯罪。

C.正当化行为。

正当化行为也可引起作为义务：紧急避险无争议；正当防卫争议较大{如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。

}（2）必须有作为能力。

（3）有损害结果。

损害结果与不作为有因果关系。

(行为人有防止结果发生的可能性)5.不作为犯的罪过★★三、刑法上的因果关系★★★1．含义。

刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。

这里的危害行为一般是指实行行为，而不包括预备行为。

2．判断标准判断因果关系是否存在可以采取相当因果关系说，该说是对条件说进行限制的一种理论。

条件说认为，如果没有前行为就没有后结果时，因此必须对它有所natural）或盖然地引起结果，才具有相当性。

67※禁止溯及理论，即当一个行为或事实独立地导致结果发生，就应当将结果归责于该行为，而不能追溯至先前条件。

一般说来，在考试中，要注意如下几种情况。

（1）制造了被社会所禁止的危险。

（2）因果关系的断绝。

如果前条件对某结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了结果的发生，在此情况下，前条件就不是结果的原因。

（泥石流案）（3）介入因素。

如果在因果关系的发展进程中，介入了其他因素，这就使得因果关系的判断变得非常复杂。

所谓介入因素，是指介于先前行为与最后结果之间的因素。

介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果，而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了某种联系。