政治与法律 就业歧视的法律研究 业歧视的法律研究 ： 温松梅 （平顶山学院政法学院 河南平顶山４６７０００） 【摘要】 由于我国劳动法制不健全，劳动力市场供求失衡和地方保护主义的存在，近年来我国劳动力市场上的就业歧视现象越来越突 出，《就业促进法》实施半年多来，成效甚微。因此，目前解决我国就业歧视最有效的途径应该主要通过两方面：一是政府部门创造就业机会， 二是完善有关反就业歧视的立法。 【关键词】就业歧视；劳动法律；救济 一、我国就业歧视的主要表现形式 性别歧视——此为各种歧视中历史最长，表现最突出的问题。年 龄歧视——“３５岁现象 屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条 件中。身份歧视——比较突出的两个方面是：户籍歧视和地域歧视，有 的用人单位要求应聘者必须具有本地城镇户口。健康歧视——残疾人 就业受到各种歧视自不必说，还有一些传染性疾病的病原携带者，更是 不加区分被直接拒之１＂－３５７ｂ。身高歧视——不少用人单位在招聘公告中 都有身高限制，而身高又多对本职工作没有影响。以上只是比较常见 的几种就业歧视，现实中更是五花八门，例如相貌歧视、姓氏歧视等。 二、就业歧视的形成原因 １、劳动法制不健全 首先，我国针对就业歧视的法律规范主要包括《宪法》、《劳动法》、 《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》、《劳动力市场管 理规定》等。但除《就业促进法》外，多是针对男女就业机会平等的法律 规范，很少涉及其他方面。而且多为原则性规定，没有违法的后果模 式，缺乏操作性。其次，我国劳动法侧重调整已经形成的劳动关系，对 于尚处求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有 规范。因此求职者针对用人单位的歧视在提起劳动仲裁时，缺乏法律 依据，得不到救济。 ２、劳动力市场供求失衡 劳动力严重供过于求的形势，是我国就业歧视形成的重要客观原 因。农村人口比重大，且随着农业机械化的发展，以及农村城市化的进 程加快，农村剩余劳动力增长惊人；国家机关精兵简政；国有企业减员 增效；私有企业千方百计降低成本；高校扩招等一系列因素导致劳动力 市场的严重供过于求，导致了用人单位不担心招不到人，而纷纷提出形 形色色的歧视性条件。 ３、地方保护主义 有的地方政府为了政绩，为了局部利益，公然违背国家法律规范、 国家政策。２００２年底，教育部、公安部、人事部、劳动和社会保障部联合 发出通知，要求各地取消限制高校毕业生合理流动的政策，允许高校毕 业生跨省（自治区、直辖市）、跨地（市）就业。但是很多地方政府没有 按要求执行，如广东省人事局于２００３年底发布通知，要求优先解决本 地生源高校毕业生。 三、解决就业歧视的对策 根据我国就业歧视的主要形成原因，目前解决我国就业歧视最有 效的途径应该主要通过以下两方面：一是政府部门创造就业机会，二是 完善有关反就业歧视的立法。我们在此重点关注的是反就业歧视立法 的相关问题。 １、对“就业歧视”的界定 国际劳工组织１９５８年第１１１号公约《就业和职业歧视公约》对 歧 视 一词的解释是： 基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或 社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇均等作用 的任何区别、排斥或优惠。 １９８８年第１６８号公约《促进就业和失业保护 公约》第６条第一款又增加规定了禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视。台 湾《就业服务法》第五条规定： 为保障人民就业机会平等，雇主对求职人 或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容 貌、五官、残障或以往工会会员身份为由，予以歧视。 对比以上定义，我 国对就业歧视的界定存在明显的缺陷。我国《劳动法》第１２条只列举了 就业歧视可能涉及的四种因素，且是穷举式列举，不够周延，缺乏灵活性。 而《就业促进法》则根本没有对就业歧视给出界定。 ２、就业歧视的相关立法应注重法律的可操作性，注重法律的执行 落实 例如，针对女性的性别歧视，《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护 法》都做出了相关的规定，但现实中性别歧视现象仍然严重，突出原因 就是立法缺乏可操作性。《就业促进法》没能解决这一问题，所以立法 效果甚微。因此反就业歧视立法不应再是宣言式、口号式的法律，必须 要明确违法后果和相关机构的职责。Ｌ２ ３、救济途径 （１）由行政程序进入司法程序，面临的问题就是当前劳动法律规定 的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经正式订立书面劳动 合同或建立事实劳动关系为前提。因此求职者在就业过程中与用人单 位之间所发生的争议是否属于劳动争议，该类争议是否具有可诉性就 成为关键。大多数学者对此持肯定态度，理由是：劳动法的调整对象主 要是劳动者与用人单位之间的特定劳动关系，但同时还包括“与劳动关 系有密切联系的其它社会关系 ，即附随劳动关系，其中就包括作为建 立劳动关系必要前提的就业阶段所产生的各种关系。就业阶段的求职 者，虽还未与招录单位建立现实的劳动关系，但作为享有合法就业权利 的公民，是一种潜在的劳动者资源，属于广义的劳动者范畴。而用人单 位实施的就业歧视等不合法的，不合理的限制，侵害的是作为公民劳动 权核心及逻辑起点的就业权，因此发生的争议当属劳动法调整范围的 劳动权利、义务纠纷，与其他劳动争议并无实质性的区别，具有 准劳动 争议 的性质，应当纳入受案范围。 （２）对于一般的就业歧视劳动争议，通过适用劳动法、行政法等低 位阶的基本法救济程序就可以解决，但是如果此类案件是因国家机关 的消极不作为或违法的积极作为所引发，则基本法的救济将无能为力。 对此创造生存权“具体性权利 的日本著名宪法学者大须贺明先生，提 出了“生存权的违宪审查诉讼和司法救济 理论：生存权也是一种可以 向公权力请求其履行保障国民“最低限度生活 之作为义务的权利 ｊ。 这一权利性质的确认，为国民在自己的生存权遭受公权力侵害时请求 法院实施司法救济摒除了障碍。这也将是我国宪法以及宪法诉讼制度 亟待完善的一个领域，劳动者及工会组织享有提起违宪审查和宪法司 法救济的权利当是题中应有之意。 （３）建立劳动公益诉讼制度。公益诉讼是指任何组织和个人都可以 根据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为，向法 院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。有学者认为：“应当授予工 会和劳动者诉讼的权利，对用人单位违反劳动法的行为提起经济公益诉 讼，这种诉讼确切地应属于劳动公益诉讼，这种诉讼的原告除了用人单位 的工会组织、劳动者之外，也可以是其它组织和个人。”就业歧视等行为， 表面上看似乎只是侵害了求职者个人的利益，但实质上它同时威胁和侵 害到整个弱势群体的基本生存权，是对社会公益的侵害。因此，倘若我国 日后真正建立起公益诉讼制度，理应将就业歧视行为纳入其调整范围，并 应把提起劳动公益诉讼明确为工会组织的法定权利和义务。 （４）建立不当劳动行为制度。不当劳动行为立法主要是以劳动者 （下转第１０６页） ．．．——１１０－－—— 《新西部）２００８．
第１５卷第５期 ２０１３年５月 天津职业院校联合学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｔｉａｎｊ ｉｎ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅｓ Ｎｏ．５ Ｖｏ１．１５ Ｍａｖ．２０１３
论我国“就业歧视”的法律分析及对策
程洪荣
（天津公安警官职业学院，天津 ３００３８２）
摘 要： 针对目前我国反响强烈的各种“就业歧视”现象的主要表现、缘由以及现行法律法规存在的缺陷等问 题进行了尝试性分析，立足我国国情，提出了立法建议。面对我国日益严峻的就业形势，本文主张通过立法加强劳动 市场的国家干预和调整，从司法层面上建立相应的监测机构，如“平等就业委员会”，规范用人单位的用人自主权，给劳 动者提供平等就业的机会，以维护和谐健康的社会。
关键词： 就业歧视；平等就业；法律分析 中图分类号：Ｄ９２０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—５８２Ｘ（２０１３）０５—０００９—０４
对于什么是就业歧视，有的学者在研究就业歧视问题时引用来自国际劳工组织下的定义。国际劳工
大会１９５８年通过的关于就业及职业歧视的公约（第１１１号公约）第一条中对就业歧视的完整定义如下：
（１）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或
损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；（２）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织一一如果这
种组织存在一一以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待
遇平等的其他区别、排斥或特惠。 国际劳工公约第二条同时指出：“基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视”。
该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一，其主要内容是要求在就业、培训和工作条件方
面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。劳动经济学的学者往往
将歧视与劳动生产率联系起来。他们认为就业歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的
试论就业歧视的法律对策
论文导读：所谓就业歧视就是指基于各种原因,取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的行为。关键词：就业歧视，法律对策，研究
1.就业歧视的概念
2.1加大就业歧视立法和执法力度，完善有关法律法规
要进一步修改、充实、完善《劳动法》和《劳动合同法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国残疾人保障法》等法律，在其中增加就业歧视法律责任条款，把劳动监察权赋予当地劳动保障行政部门，加大对企业的劳动监察力度，使违法者应负的法律责任能够得到及时追究。在劳动合同法的第七章法律责任里可以增加这样一条：用人单位违反相关规定进行就业歧视的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，处二千元以上五千元以下的罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。国家应进一步完善维护平等就业权的救济保障制度。《中华人民共和国宪法》、《劳动合同法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国残疾人保障法》规定平等就业权的同时，还应规定有效的救济手段，是相关权利实现的切实保障。这些手段可以是：第一，把平等就业权纳入人格权的范围，允许直接利用诉讼手段实现权利救济。诉讼手段与劳动仲裁手段相比有不少优点，如诉讼手段立法成本小，补偿范围宽，救济及时，当事人的耗费少。第二，对平等就业权受到侵害的劳动者适当给予法律援助，扩大代表人诉讼的适用范围，提高诉讼效率。在现实生活中，一方面弱势劳动者比如女性、残疾人等在劳动就业中的弱势地位使得他们心里存在诉讼障碍，不敢拿起法律的武器；另一方面，诉讼程序的专业化和自身条件的限制，也会给受侵害者依法维权带来一定的实际困难。因此，应适当放宽对此类案件的劳动者提供法律援助的条件，为他们依法维权提供便利，从而得到切实的法律保护。同时，在涉及人员范围广泛的损害就业权的案件中，可以运用代表人诉讼形式，节省劳动者的诉讼成本，放大生效裁判的效力，保护更多弱势群体的合法利益。除此之外，解决弱势劳动者就业问题的根本出路还在于发展社会生产力。生产力不发展，就业歧视难以从根本上得到消除。
２０１６年第Ｏ６期 （总第１ ７ ２期） 牡丹江教育学院学报
ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＭＵＤＡＮＪＩＡＮＧ ＣＯＬＬＥＧＥ ＯＦ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ Ｎｏ．０６，２０１６ Ｓｅｒｉａｌ Ｎｏ．１７２
关于就业歧视问题的法律思考
丁 治 文
（广东松山职业技术学院，广东韶关５１２１２６）
［摘 要］ 就业歧视现象的产生固有其深刻的社会背景，其背后更有关乎价值抉择的导向。
正视就业歧视问题，反思我国平等就业保障的不足，通过进一步明确就业歧视含义、价值，探究产
生问题的根源，从而找到我国反就业歧视保障机制的重新建构，还平等就业原貌。
［关键词］就业歧视；价值抉择；平等保护；机制重塑
［中图分类号］Ｄ９２２．５ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００９—２３２３（２０１６）０６—０１１５—０２
英国哲学家洛克在其《政府论》中对“自然权 利”作了个人界定：人应该生而平等，能运用相同的
身心能力，就应该人人平等。”美国的《独立宣言》也
提出“人人生而平等，人人都有包括生命权、自由
权、和追求幸福的权利。”应该说平等的观念早已深
人人心，但却在就业问题上，全球范围内几乎都能
发现譬如性别歧视、疾病歧视、星座歧视、同工不同
酬……的不平等现象。正视就业歧视，还平等就业
原貌应当是我们为之共同努力的方向。
一、审视就业歧视 （一）中外国家在“平等就业”上的法律保护 我国《宪法》规定公民在法律面前一律平等，皆
有劳动的权利和义务。同时《劳动法》第１２条中在
此基础上进一步细化规定劳动者就业，不因民族、
种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。德国在其《一 般平等对待法》阐明，劳动关系的建立禁止因人种
原因或基于种族出身、性别、宗教或世界观、疾病、 年龄或性取向而歧视。日本在《日本劳动基准法》
第３条规定，雇主不得以劳动者的国籍、信仰和社
会身份为理由，在工资、劳动时间以及其他劳动条
件方面实行差别对待。美国在其《１９６４年民权法
