论就业歧视的法律调控

政治与法律　就业歧视的法律研究　业歧视的法律研究　：　温松梅　（平顶山学院政法学院　河南平顶山４６７０００）　【摘要】　由于我国劳动法制不健全，劳动力市场供求失衡和地方保护主义的存在，近年来我国劳动力市场上的就业歧视现象越来越突　出，《就业促进法》实施半年多来，成效甚微。因此，目前解决我国就业歧视最有效的途径应该主要通过两方面：一是政府部门创造就业机会，　二是完善有关反就业歧视的立法。　【关键词】就业歧视；劳动法律；救济　一、我国就业歧视的主要表现形式　性别歧视——此为各种歧视中历史最长，表现最突出的问题。年　龄歧视——“３５岁现象　屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条　件中。身份歧视——比较突出的两个方面是：户籍歧视和地域歧视，有　的用人单位要求应聘者必须具有本地城镇户口。健康歧视——残疾人　就业受到各种歧视自不必说，还有一些传染性疾病的病原携带者，更是　不加区分被直接拒之１＂－３５７ｂ。身高歧视——不少用人单位在招聘公告中　都有身高限制，而身高又多对本职工作没有影响。以上只是比较常见　的几种就业歧视，现实中更是五花八门，例如相貌歧视、姓氏歧视等。　二、就业歧视的形成原因　１、劳动法制不健全　首先，我国针对就业歧视的法律规范主要包括《宪法》、《劳动法》、　《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》、《就业促进法》、《劳动力市场管　理规定》等。但除《就业促进法》外，多是针对男女就业机会平等的法律　规范，很少涉及其他方面。而且多为原则性规定，没有违法的后果模　式，缺乏操作性。其次，我国劳动法侧重调整已经形成的劳动关系，对　于尚处求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有　规范。因此求职者针对用人单位的歧视在提起劳动仲裁时，缺乏法律　依据，得不到救济。　２、劳动力市场供求失衡　劳动力严重供过于求的形势，是我国就业歧视形成的重要客观原　因。农村人口比重大，且随着农业机械化的发展，以及农村城市化的进　程加快，农村剩余劳动力增长惊人；国家机关精兵简政；国有企业减员　增效；私有企业千方百计降低成本；高校扩招等一系列因素导致劳动力　市场的严重供过于求，导致了用人单位不担心招不到人，而纷纷提出形　形色色的歧视性条件。　３、地方保护主义　有的地方政府为了政绩，为了局部利益，公然违背国家法律规范、　国家政策。２００２年底，教育部、公安部、人事部、劳动和社会保障部联合　发出通知，要求各地取消限制高校毕业生合理流动的政策，允许高校毕　业生跨省（自治区、直辖市）、跨地（市）就业。但是很多地方政府没有　按要求执行，如广东省人事局于２００３年底发布通知，要求优先解决本　地生源高校毕业生。　三、解决就业歧视的对策　根据我国就业歧视的主要形成原因，目前解决我国就业歧视最有　效的途径应该主要通过以下两方面：一是政府部门创造就业机会，二是　完善有关反就业歧视的立法。我们在此重点关注的是反就业歧视立法　的相关问题。　１、对“就业歧视”的界定　国际劳工组织１９５８年第１１１号公约《就业和职业歧视公约》对　歧　视　一词的解释是：　基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或　社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇均等作用　的任何区别、排斥或优惠。　１９８８年第１６８号公约《促进就业和失业保护　公约》第６条第一款又增加规定了禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视。台　湾《就业服务法》第五条规定：　为保障人民就业机会平等，雇主对求职人　或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容　貌、五官、残障或以往工会会员身份为由，予以歧视。　对比以上定义，我　国对就业歧视的界定存在明显的缺陷。我国《劳动法》第１２条只列举了　就业歧视可能涉及的四种因素，且是穷举式列举，不够周延，缺乏灵活性。　而《就业促进法》则根本没有对就业歧视给出界定。　２、就业歧视的相关立法应注重法律的可操作性，注重法律的执行　落实　例如，针对女性的性别歧视，《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护　法》都做出了相关的规定，但现实中性别歧视现象仍然严重，突出原因　就是立法缺乏可操作性。《就业促进法》没能解决这一问题，所以立法　效果甚微。因此反就业歧视立法不应再是宣言式、口号式的法律，必须　要明确违法后果和相关机构的职责。Ｌ２　３、救济途径　（１）由行政程序进入司法程序，面临的问题就是当前劳动法律规定　的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经正式订立书面劳动　合同或建立事实劳动关系为前提。因此求职者在就业过程中与用人单　位之间所发生的争议是否属于劳动争议，该类争议是否具有可诉性就　成为关键。大多数学者对此持肯定态度，理由是：劳动法的调整对象主　要是劳动者与用人单位之间的特定劳动关系，但同时还包括“与劳动关　系有密切联系的其它社会关系　，即附随劳动关系，其中就包括作为建　立劳动关系必要前提的就业阶段所产生的各种关系。就业阶段的求职　者，虽还未与招录单位建立现实的劳动关系，但作为享有合法就业权利　的公民，是一种潜在的劳动者资源，属于广义的劳动者范畴。而用人单　位实施的就业歧视等不合法的，不合理的限制，侵害的是作为公民劳动　权核心及逻辑起点的就业权，因此发生的争议当属劳动法调整范围的　劳动权利、义务纠纷，与其他劳动争议并无实质性的区别，具有　准劳动　争议　的性质，应当纳入受案范围。　（２）对于一般的就业歧视劳动争议，通过适用劳动法、行政法等低　位阶的基本法救济程序就可以解决，但是如果此类案件是因国家机关　的消极不作为或违法的积极作为所引发，则基本法的救济将无能为力。　对此创造生存权“具体性权利　的日本著名宪法学者大须贺明先生，提　出了“生存权的违宪审查诉讼和司法救济　理论：生存权也是一种可以　向公权力请求其履行保障国民“最低限度生活　之作为义务的权利　ｊ。　这一权利性质的确认，为国民在自己的生存权遭受公权力侵害时请求　法院实施司法救济摒除了障碍。这也将是我国宪法以及宪法诉讼制度　亟待完善的一个领域，劳动者及工会组织享有提起违宪审查和宪法司　法救济的权利当是题中应有之意。　（３）建立劳动公益诉讼制度。公益诉讼是指任何组织和个人都可以　根据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为，向法　院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。有学者认为：“应当授予工　会和劳动者诉讼的权利，对用人单位违反劳动法的行为提起经济公益诉　讼，这种诉讼确切地应属于劳动公益诉讼，这种诉讼的原告除了用人单位　的工会组织、劳动者之外，也可以是其它组织和个人。”就业歧视等行为，　表面上看似乎只是侵害了求职者个人的利益，但实质上它同时威胁和侵　害到整个弱势群体的基本生存权，是对社会公益的侵害。因此，倘若我国　日后真正建立起公益诉讼制度，理应将就业歧视行为纳入其调整范围，并　应把提起劳动公益诉讼明确为工会组织的法定权利和义务。　（４）建立不当劳动行为制度。不当劳动行为立法主要是以劳动者　（下转第１０６页）　．．．——１１０－－——　《新西部）２００８．

第１５卷第５期　２０１３年５月　天津职业院校联合学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｔｉａｎｊ　ｉｎ　Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅｓ　Ｎｏ．５　Ｖｏ１．１５　Ｍａｖ．２０１３　

论我国“就业歧视”的法律分析及对策　

程洪荣　

（天津公安警官职业学院，天津　３００３８２）　

摘　要：　针对目前我国反响强烈的各种“就业歧视”现象的主要表现、缘由以及现行法律法规存在的缺陷等问　题进行了尝试性分析，立足我国国情，提出了立法建议。面对我国日益严峻的就业形势，本文主张通过立法加强劳动　市场的国家干预和调整，从司法层面上建立相应的监测机构，如“平等就业委员会”，规范用人单位的用人自主权，给劳　动者提供平等就业的机会，以维护和谐健康的社会。　

关键词：　就业歧视；平等就业；法律分析　中图分类号：Ｄ９２０　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７３—５８２Ｘ（２０１３）０５—０００９—０４　

对于什么是就业歧视，有的学者在研究就业歧视问题时引用来自国际劳工组织下的定义。国际劳工　

大会１９５８年通过的关于就业及职业歧视的公约（第１１１号公约）第一条中对就业歧视的完整定义如下：　

（１）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或　

损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；（２）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织一一如果这　

种组织存在一一以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待　

遇平等的其他区别、排斥或特惠。　国际劳工公约第二条同时指出：“基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视”。　

该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一，其主要内容是要求在就业、培训和工作条件方　

面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。劳动经济学的学者往往　

将歧视与劳动生产率联系起来。他们认为就业歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的　

法律实务zhigong falv tiandi

-61-职工法律天地 2017 年第 11 期摘　要：就业歧视问题是世界上一个普遍而长期的问题。不同的国家和地区的就业歧视程度不同。近年来，随着权利意识的逐步觉醒，就业歧视问题在学术界得到越来越多的关注和关注。但由于实体法和程序法的规定相当有限，和短缺，就业歧视理论的研究，许多就业歧视制度，当工人遭受就业歧视，通常在缓解尴尬，导致就业歧视现象越来越严重，影响社会的稳定。在这种情况下，系统地研究反就业歧视的法律制度具有重要的现实意义，进而提出完善我国反就业歧视立法。关键词：就业歧视；就业平等权；法律制度一、就业歧视的内涵就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。二、我国目前的就业歧视现状（一）性别歧视男女平等对于实现社会平等具有重要的意义。虽然我国也为男女平等做出了许多努力，但现实生活中，仍有许多性别歧视现象。因此，性别歧视的相关界定显得尤为重要。例如，在某个大型企业里，对于相同的工作岗位，由于考虑到男性担任的家庭责任重，妇女相对较轻，所以在工作薪水的定型中，男性的收入相当于女性的3倍。这便是典型的性别歧视。中国政法大学宪政研究所在一项名为《女性就业歧视现状调查报告》中显示，对于中国目前的各种就业歧视现象，性别就业歧视特别严重，其中最主要表现在就业机会的不平等、男女同工不同酬以及岗位性别隔离等。但是中国拥有14亿人口，劳动资源特别丰富。尤其是女大学生，从毕业那天起就被就业性别歧视所困扰。她们入职的门槛往往高于男性。这些问题的存在，不仅制约着女性整体在国家经济生活中的地位和作用，也不断拉大女性与男性的经济地位。因此，促进劳动就业领域的社会性别主流化、提高妇女就业和创业能力，应当成为我国政府就业政策的主要目标之一。（二）身高歧视在招聘广告中，不合理的身高要求比比皆是。虽然像保安、前台接待、迎宾等代表企业形象的岗位等需要一定的身高要求，但却需要控制在合理的范围内。再比如某高科技有限公司招聘设计人员2名，网络维护2名。其中要求必须是大专以上学历，男性1.75米以上，女性1.60米以上。这显然属于典型的身高歧视。从工作性质来看，该岗位属于技术性岗位，技术人员的技术水平主要取决于其受教育程度、个人能力以及工作经验等，而与其身高没有任何关系。根据我国《劳动法》的规定，劳动者享有平等就业权。身高作为身体特征的一部分，主要取决于人的先天遗传。因此，不同身高的求职者在求职过程中应该受到同等的待遇。（三）年龄歧视近年来，随着劳动力市场的发展与就业竞争力的加剧，年龄歧视现象也逐渐凸现出来，尤其是在公务员的招录过程中这些职位与年龄基本没有什么关系。2016年10月12日，四川省人事部网站发布了中央、国家机关2017年录用公务员和机关工作人员的考试公告。四川大学在读法律硕士杨世健（36岁），按照人事部公布的报考程序进行报名注册。但当他注册申请时，却以年龄不符，超过35岁为由遭到拒绝。经过多次协商不成，杨世健向人民法院提起了行政诉讼，其理由为人事部侵犯了其合法权益。由此，越来越多的公民、媒体开始关注就业歧视中的年龄歧视现象。三、我国就业歧视规制的必要性面对目前愈演愈烈的就业歧视现象，我国首先应该从法律制度的构建方面来加以消除。（一）歧视现象大量存在有待解决据有关的调查报告显示，我们国家目前的就业歧视现象非常严重，而且种类繁多。无论是企事业单位还是国家机关，各种歧视现象时有发生。从我国目前的形势看，就业歧视现象非常普遍存，它贯穿于就业和职业过程中的各个方面。各种各样的歧视现象不但显现在各类招聘广告中，政府下发的文件中也时有出现。比如在每年的国家和地方公务员招聘考试中，总是会对考生的性别、民族、身体状况等作出一些不尽人意的限制，而这些规定中，大部分都属于歧视现象。就业歧视不仅使公民的平等就业权得不到保障，而且也诱发了社会各阶层之间的矛盾，对社会的发展造成不可估量的影响。（二）我国反歧视立法尚不健全使得受害者权益得不到有效保障从目前的立法现状来看，我国的反歧视立法尚未完善，而且《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人权益保护法》等相关法律中仅有少数的几个反就业歧视法律条款也难以真正实施。在现实中，对于劳动者提出的反就业歧视诉讼，法院的决定大都是不予受理，即使走到审判程序，结果也不会对劳动者有利。这严重损害了公民的基本权利，使得他们的合法权益难以得到有效保障。（三）顺应了反就业歧视的国际标准和国内要求就业歧视是全世界普遍存在的一种现象，许多重要的国际条约以及许多国家都对其加以规制。根据一些国际公约、条约和发达国家反歧视潮流，我国也在这方面做出了很多的努力，尽管仍然存在一些问题。为了顺应我们国内的需求，我们还是应该不断完善我国的反歧视立法。如扩大反歧视立法的内容、保障反歧视法律的可操作性、设立专门的执行机构等等。总之，为了更好地保障我国公民的平等就业权，维护社会的稳定发展，促进社会和谐与经济发展，我国需通过立法来对就业歧视现象予以严格规制。四、结束语综上所述，世界上就业歧视法律法规不仅属于一个非常重要的和需要解决的问题，在我国显示出其复杂性和严重性，到目前为止，我国不仅在立法和实践中不给予足够的重视，劳动者的就业平等权利得不到有效的保证，而且在理论上也缺乏足够的重视，为立法和实践提供必要的支持。因此，从理论上充分研究和讨论了就业歧视，明确了对不同理解的质疑，进而为我国反就业歧视法律制度的完善提供合理的参考和建议就是一件非常重要和迫在眉睫的事情了。参考文献：[1]刘勇.就业公平保障法律制度研究.重庆大学博士学位论文.2006.[2]周兢.劳动力就业的歧视问题探析.人口与经济.2003年第3期.[3]肖玉.我国制度性就业歧视的法理学分析.吉林大学硕士论文.2005年4月.作者简介：孙国祥（1978.10—），男，汉族，安徽省怀宁县人，硕士研究生，研究方向：民法。试论反就业歧视及其法律建构孙国祥（226007 江苏省南通市中级人民法院 江苏　南通）

中共乌鲁木齐市委党校学报　第３期２００６年９月　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆｔｈｅ　ｐａｒｔｙ　ｓｃｈｏｏｌ　ＣＰＣ　Ｕｒｕｍｑｉ　ｍｕｎｉｃｉｐｏｌ　ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ　

论就业歧顽昀法律规毒Ｈ与构建和谐ｊｉｌ士舍　

胡枚玲　

（华中师范大学法学系湖北武汉４３００７９）　

【摘要】２００５年年初，中共中央将构建和谐社会作为共产党新的执政目标，而就业歧视　

与构建和谐社会格格不入，严重侵害了公民的平等权，是造成社会不安定的因素之一，引发了一　

系列的社会问题，已经成为和谐社会的一股逆流。因此，应积极加强对就业歧视的法律规制，并　

从政府、社会等多角度来保障实施，积极与构建和谐社会进程相适应。　

【关键词】就业歧视和谐社会立法规制　

【中图分类号】Ｄ９２２．５４【文献标识码】　Ａ【文章编号】１６７１—５０８Ｘ（２００６）０３－００４９－－０４　

一、就业歧视的界定　

（一）“就业歧视”的概念与分类　

国际劳工组织１９５８年《就业和职业歧视公约》　

将“歧视”定义为：“基于种族、肤色、性别、宗教、政　

治见解、民族血统或社会出身等原因所做出的任何　

区别、排斥或优惠，其效果为取消或损害就业或职业　

方面的机会平等或待遇平等。”“有关成员在同雇主　

代表组织和工人代表组织以及其他有关机构磋商　

后，可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面　

的机会平等或待遇平等的其他差别、排斥或优惠”　

也是歧视。公约还规定：“对于一项特定职业基于其　

内在需要的任何差别、排斥或优惠不应视为歧视”，　

同时，在第４条、第５条中规定了三种情况：１．针对　

有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活　

动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有　

关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出　

申诉；２．国际劳工大会通过的其他公约和建议书规　

定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视；３．凡会　员国经与有代表性的雇主组织和工人组织协商，得　

确定为适合某些人员特殊需要而制订的其他专门措