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刚柔相济的英国司法制度考察英国的司法制度，你会越来越感觉到这样一对有趣的矛盾：一方面，法律至高无上，绝对权威，呈现一种刚性；另一方面，法律运作当中又包含着浓浓的人情味，呈现一种柔性。
这在起诉和审判环节尤为突出。
起诉环节中的法与理英国检察机关在决定对刑事案件是否提起公诉时考虑两个标准，一是证据标准，二是公共利益标准，这两条作为重大原则明确地规定在《皇家检察官法》中。
其证据标准规定在该法的第四条和第五条，其文曰：“皇家检察官必须获得足够的证据来保证被告有被定罪的现实可能性，必须考虑被告如何辩护及其对诉讼的影响。
”“如果案件不符合证据标准，就不能继续进行，无论此案多么严重。
”在这两条总的规定下面，还对证据的充分性、可靠性和合法性做了不厌其烦的描述，简直像个办案细则。
此外，他们还有一个公共利益标准，而且这个标准可以否决前一个标准。
《皇家检察官法》第六条规定：“对于每一件有足够证据使定罪具备现实可能性的案件，还必须考虑公共利益。
只有在支持起诉的公共利益因素大于反对起诉的公共利益因素的情况下，才能提起公诉。
”这就是说，要将一个案件提起公诉，不符合证据标准不行，只符合证据标准也不行，二者缺一不可。
那么什么是公共利益标准呢？英国没有成文法的传统，所以也就没有下定义的习惯。
英国的同行，甚至《皇家检察官法》都没有给公共利益标准一个明确的概念。
不过按照他们的习惯，分别列举了一些情形。
常见的支持起诉的公共利益因素：如果起诉可判重罪；犯罪时使用了武器或者暴力；预谋犯罪或者集团犯罪……常见的反对起诉的公共利益因素：由于罪行轻微或者被告已经受到过刑罚因而法庭对其判刑的可能性不大；因为失误或者误会而引起的犯罪；起诉可能对受害人的生理或心理造成不良影响，以至于忘不掉犯罪的严重性……可以看出，所谓公共利益标准，就是在上述两类情况之间的权衡。
与证据标准相比，它考虑的基本上是犯罪行为之外，但与犯罪又有一定关系的个体情状或社会情状。
如果说证据标准考虑的是刚性的法理，那么公共利益标准考虑的则是柔性的情理；如果说证据标准考虑的是法律效果，那么公共利益标准考虑的则是社会效果；如果说证据标准考虑的是修补犯罪行为对社会的危害，那么公共利益标准考虑的则是惩罚这个犯罪会不会对社会造成新的危害。
英国的刑法英国的刑法是英国法律体系中的重要组成部分，它确保了社会的秩序和公正，保护了公民的权益。
本文将对英国的刑法进行全面详细、完整且深入的介绍。
1. 刑法的定义和目的刑法是指国家通过立法制定的，用于规范和约束行为的法律体系，旨在维护社会秩序、保护公民的生命、财产和其他权益，以及惩罚违法行为的法律规范。
英国的刑法主要目的有三个：•维护社会秩序：刑法通过规范和约束行为，维护社会的和谐与稳定。
•保护公民权益：刑法保护公民的生命、财产和其他权益，确保他们的安全和自由。
•实现公正与公平：刑法通过对违法行为的惩罚，维护社会的公正与公平，保护无辜者的利益。
2. 刑法的来源和体系英国的刑法主要来源于以下几个方面：•判例法：英国刑法主要依靠判例法，即法官根据先前的裁判案例来解释和制定法律规则。
•立法：英国议会通过法律，制定和修改刑法规定。
•共识法和习惯法：共识法和习惯法是指根植于社会习俗和共同认同的法律原则和规则。
英国的刑法体系主要包括以下几个层次：•最高法院：最高法院是英国的最高司法机构，负责解释和适用刑法。
•高等法院：高等法院是英国的上诉法院，负责处理上诉案件和重大刑事案件。
•刑事法庭：刑事法庭是处理刑事案件的法庭，负责审理犯罪嫌疑人的案件。
•刑事法律程序：英国的刑事法律程序包括起诉、审判、上诉等一系列程序，确保刑事案件的公正和公平。
3. 刑法的基本原则英国刑法的基本原则包括以下几个方面：•罪刑法定原则：罪刑法定原则要求刑法规定必须具有明确性和确定性，公民应当根据明确的法律规定来判断自己的行为是否违法。
•罪刑相适应原则：罪刑相适应原则要求刑罚的严重程度应当与犯罪行为的严重程度相适应，确保刑罚的公正性和合理性。
•无罪推定原则：无罪推定原则要求在刑事审判中，被告人在未被证明有罪之前，应被视为无罪。
•公正审判原则：公正审判原则要求刑事审判过程中，法官、陪审团和其他参与者必须公正、中立地行使职权，保障被告人的权利和利益。
3下 2016年 第9期（总第527期）【经济与法】 Economics And Law一、国际刑法的法律渊源国际刑法作为一门独立的法律学科具有不同于国内刑法的国际性与复杂性，因此其法律渊源明显的区别于国内刑法。
在国际刑法的法律体系之中，国际刑事法院作为国际社会唯一的常设性国际刑事司法机关，发挥着不可替代的作用，而其成立之初签订的《国际刑事法院罗马规约》则是迄今为止国际刑法领域最全面和最具权威的法律文件，因此通常将国际刑事法院适用的法律看作对国际刑法渊源的权威解释[1]。
依据《罗马规约》第21条（《国际刑事法院罗马规约》第21条规定适用的法律包括：“（一）本法院应适用法律依次为：1.首先，适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2.其次，视情况适用可予使用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规则规定的原则；3.无法适用上述法律时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括适用从通常对罪行行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。
（二）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。
（三）依照本条适用和解释法律，必须符合国际承认的人权，而且不得根据第七条第三款所界定的性别、年龄、种族、肤色、语言、宗教或信仰、政见或其他见解、民族本源、族裔、社会出身、财富、出生或其他身份等做出任何不利区别。
”），国际刑法的法律渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则，这些被称为具有约束力的直接渊源。
此外，司法判例、学者著作、国际组织决议和条约草案等可以作为确定国际刑法法律规则的辅助资料，或称为国际刑法的辅助渊源。
二、罪行法定原则与国际刑法渊源的冲突虽然罪刑法定原则在国内刑法中的地位不可撼动，但其融入国际刑法却经历了一个缓慢的历史进程。
在二战之前进行的对国际犯罪的审判并未提及罪刑法定原则，在1945年之后，人们首次在纽伦堡国际刑事法庭和远东国际军事法庭公开讨论罪行法定原则在国际刑法中的应用问题，这使得罪刑法定原则在国际刑法中萌芽生根。
绪论单元测试1.以下不是刑法学研究对象的是（）A:司法解释B:立法解释C:犯罪原因D:刑法规范答案:C第一章测试1.以下表述错误的是（）A:刑法修正案是对刑法的修订与补充，在地位上独立于刑法典B:在法律体系中，刑法是子法，也是其他法律的保障法C:刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章D:刑法的渊源包括刑法典、单行刑法与附属刑法答案:A2.关于刑法的性质，以下表述错误的是（）A:刑法的法律后果最严厉，也最行之有效，故应通过广泛而频繁地适用刑法，来打造法治高地B:刑法调整的社会关系虽广泛，但其并不调整社会关系的方方面面，其调整具有不完整性C:与其他部门法相比较，刑法具有法律后果的严厉性D:与其他部门法相比较，刑法具有调整社会关系的广泛性答案:A3.最高人民法院某法官出版专著《关于刑法适用的若干解释》，其属于（）A:学理解释B:立法解释C:司法解释D:有效力的解释答案:A4.在对“肇事后逃逸”中的“逃逸”解释时，根据《现代汉语词典》，“逃”是逃跑，“逸”是隐匿，从而认为“逃逸”就是离开现场并隐匿起来的解释属于（）A:文理解释B:主观解释C:论理解释D:当然解释答案:A第二章测试1.以下不属于法定基本原则的是（）A:主客观相统一原则B:罪（责）刑相适应原则C:适用刑法平等原则D:罪刑法定原则答案:A2.关于罪刑法定原则，以下表述错误的是（）A:罪刑法定对司法权的限制表现为成文法主义，禁止类推解释，禁止事后法以及禁止绝对不定期刑B:罪刑法定对立法权的限制表现为明确性原则、适当处罚原则以及不均衡、残虐刑罚的禁止C:罪刑法定是刑事法治的基石，其通过对国家公权力的限制以保障公民权利，故其不仅要限制司法权的不当发动，也要限制立法权的不当行使D:罪刑法定原则要求罪与刑的法定，只要法律对罪与刑进行了明确的规定，即可认为实现了罪刑法定答案:D3.关于适用刑法平等原则，以下表述不正确的是（）A:适用刑法平等表现为定罪上的平等、量刑上的平等和执行上平等B:适用刑法平等原则要求所有人在适用刑法时百分之百的平等，所以，我国刑法依据年龄标准，将犯罪人分为成年人与未成年人，同时规定未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，且不可以适用死刑等规定是对本原则的违反C:适用刑法平等原则是《宪法》“法律面前人人平等原则”在刑法中的重申，其强调刑法面前人人平等，不允许任何人有超越法律之外特权D:适用刑法平等既包括对公民保护上的平等，也包括对犯罪人处罚上的平等答案:B4.关于罪刑相适应原则，以下表述错误的是（）A:罪刑相适应原则在立法上的实现，不仅要求确立科学的刑罚体系，同时还要求依据罪行的轻重规定不同的刑事责任，依据人身危险性的不同规定不同的刑罚减缓制度B:由于对犯罪的罪恶与刑罚的痛苦还无法用数学单位进行精准地计量，所以，罪刑相适应原则是无法实现的C:根据“因为有犯罪且为了没有犯罪而给予刑罚处罚”的表述，罪刑相适应原则要求刑罚的轻重既要与已然之罪（因为有犯罪）的社会危害性相适应，也要与未然之罪（为了没有犯罪）的人身危险性相适应D:罪刑相适应原则在司法上的实现，要求定性的准确和量刑的适当答案:B5.我国法定的基本原则包括（）A:罪刑相适应原则B:适用刑法平等原则C:罪刑法定原则D:罪责自负原则答案:ABC第三章测试1.我国刑法空间效力体系的建构，采取的是（）A:以属人原则为主，兼采其他原则B:以普遍原则为主，兼采其他原则C:以保护原则为主，兼采其他原则D:以属地原则为主，兼采其他原则答案:D2.我国国家工作人员李某在国外实施侮辱他人的行为且情节严重，按照我国刑法的规定已经构成侮辱罪，而侮辱罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑。
英国法学家戴雪法治思想探析作者：何均平来源：《武汉理工大学学报(社会科学版)》2017年第06期摘要：戴雪是19世纪英国著名法学家，他在《英宪精义》中提出的法治思想至今仍然被英美法学界奉为圭臬。
戴雪通过考察英国的法律制度认为，英国确立的是议会主权，议会具有至高无上的地位，因此议会所制定的法律也就有了同样的至尊性，这种法律的至尊性，就是现在通常所说的法治。
戴雪由此总结了英国宪法三个分明又联立的思想观念：“国法的至尊适与武断权力相违反”、法律面前人人平等、个人权利是宪法的渊源。
他的法治思想至今仍有重要的启示意义。
关键词：英国；法学家戴雪；法治思想中图分类号：D561.909； D90文獻标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.06.0014一、引言戴雪①（1835-1922）是19世纪英国最著名的法学家。
英国法学家荷勒士华斯认为：“戴雪在19世纪的法律文学史上的所有成就，恰如朴莱克斯顿在18世纪的法律文学史上的所有成就；彼此各在所生时代中永远占有文坛一席”[1]17。
戴雪的《英宪精义》是19世纪最伟大的法学著作。
他在书中提出的英国宪法的三个基本特征，用戴雪自己的话说，英国宪法的“三条大义”（guiding principles，指导原则），是英国法学的伟大创建。
尤其是他提出的法治思想，尽管受到很多人的批评，但是至今仍然规定着英国法学的基本范式，无论是谁，只要研究英国法学，都绕不开他的法治思想。
他的法治思想之所以具有如此长久的生命力，正如荷勒士华斯认为的那样，是因为“他是一个伟大的律师”，“一个天才的法律史家”，“一个天才的法律学者”[1]17。
作为一个伟大的律师，戴雪精通英国的一切法律，他的法治思想建立在英国实证法的基础之上，跟那些研究英国法律史的学者相比，他的思想更为贴近现实，贴近生活。
戴雪分析宪法史家与律师的区别时说：“本来两项人物都要研究宪法，但研究范围各有相当领域。
西方国家死刑制度的演变(一)关键词:死刑；死刑执行；限制死刑；废除死刑；变革启示内容提要:奴隶制时期的死刑最初是为了祭祀神灵，古罗马皇帝以杀人取乐，腓尼基人发明了十字架刑，那个时期有五花八门的死刑执行方式。
到了欧洲中世纪，英国有了有关死刑的立法，有花样百出的死刑执行方法，引进和改造了断头台，杀人示众使刑场成了“死亡剧场”。
近现代西方国家死刑制度的发生了变革，从20世纪50年代开始，西欧与北欧各国陆陆续续地全部废除了死刑。
当今世界，废除死刑已经成为不可阻挡的历史潮流。
最新资料显示，截止2001年底，完全废除死刑的国家已有75个，占各国总数的39%；废除普通犯罪死刑的国家有14个，占各国总数的7%；此外，在法律上仍然保留死刑，但在过去10内没有执行过死刑，可以视为在事实上废除了死刑的国家有34个，占各国总数的18%；保留死刑并继续执行死刑的国家和地区只剩下76个，占各国总数的37%1]1]。
在废除死刑的大潮中，欧洲各国始终站在前列，并且成为倡导在全球废除死刑的领头羊。
然而，西方各国的死刑制度原本是十分惨酷的。
例如，直到18世纪的末期，英国可以适用死刑的罪名竟有200余种，而当时采用的死刑执行方法也极为残忍。
曾几何时，西方各国的死刑制度就发生了翻天覆地的变化。
可见人类法制文明的进展是何等迅速。
为了追寻它的历史轨迹，我们回过头来看看西方国家死刑的演变过程。
通过这样的回顾，可以帮助我们探寻死刑由产生到膨胀再到限制最后消亡的规律。
一、奴隶制时期的死刑原始社会末期，由于商品交换的发展，出现了第三次社会大分工——商业从农业与手工业中分离出来，促进了商品生产与商品交换的发展。
此时的社会财富更加集中，奴隶人数增多，阶级分化与对立日趋严重，促使氏族社会解体，产生了由奴隶主占居统治地位的国家。
在古代奴隶制国家，国王和贵族们的权威至高无上，他们对犯罪行为的惩罚极其简单，大约只有两种：要么是处死，要么是奴役。
(一)最初的死刑是为了祭祀神灵奴隶制时代动辄将罪人处死，还有一个重要原因：古代科学技术不发达，对很多自然现象无法解释，便产生了许多迷信观念，人们普遍信奉神灵。
英宪的精神、英式法治与德国法治国的区别作者：古杨1、关于英国宪法的精神作为一个不成文宪法国家，英国没有一部名叫宪法的法律文件,但它有调整国家性质、国家形式、人民基本权利和国家机构的一系列规则。
这些规则在历史上以不同的形式出现，整体被称其为宪法。
根据戴雪的观点，英国宪法有两大分类: 其一是宪法; 其二是宪典。
前者包含法院所承认及施行的规则; 后者包含风俗、习例、格言或教义,他们不属于法律的领域，即使被违背，法院也不过问。
戴雪认为，英国宪法具有三大实质特征: 议会主权; 法律主治; 宪典。
这就是英国宪法的精义。
伴随着君主权力的集中，议会得以产生。
在绝对主义时代，议会对王室立法权的限制非常重要。
议会主权的确立经历了四个世纪，爱德华一世于1295年召开的大议会被认为是第一个英国议会，那时，议会的成员来自贵族、教士和自治城市的代表。
尽管在之后的一些时期，它起到牵制君主权力的作用，但它的权威地位并未确立下来。
1688年英国光荣革命后 ,资产阶级在同封建王权的斗争中取得了决定性胜利 ,第二年 ,议会通过《权利法案》。
《权利法案》确认了英国人自古以来应享有的13项权利和自由 , 并把国王在立法、司法、征税和军事等方面的权力, 完全置于议会的权力之下, 从而肯定了议会权力至上的宪法原则 , 确立起英国现代君主立宪体制。
1701年议会又通过了《王位继承法》, 进一步将王权置于资产阶级控制的议会之下 ,否定了王权至上的专制制度 , 再次明确了议会权力至上、议会的权力高于国王权力的宪法原则。
至此 ,英国的议会制度初步形成。
英国议会制度形成的同时,议会职权也随之扩大,法律赋予了议会享有立法、决定财政预算、决定王位继承、监督政府管理等方面的权力。
这样,英国不仅完成了从君主制向君主立宪制的转变 ,也使议会主权原则以成文法的形式被确定下来。
在戴雪看来，议会主权可以体现在几个方面：尽管众议院由选民选举产生，众议院的决议与立法不可避免地受选民意志的约束，但是这只是政治意义上的，法律意义上的主权只能是议会来行使，因为实际约束司法者和行政权力的是立法，而不是选民意志；议会不能在法案中制定条文来约束将来的立法，为了满足公共生活的需要，议会难免会制定新法，因此，议会的立法权不为旧法所限制；在英国，无论是君主还是其它机关如法院，都不能撤回或者废止议会的立法。
英吉利民族国家精神与英国刑法的特性(一)关键词:民族国家精神特征英国刑法内容提要:民族国家精神是法律的内在影响力量。
英吉利民族精神中的重实践轻理论、讲实效斥原则、尚经验贬逻辑等特征,对英国刑法的发展有巨大影响,使得英国刑法具有实践性、功利性、保守性、模糊性、灵活性等特征。
中国刑法发展可以借鉴英国刑法中的一些制度,同时,研究、挖掘我国的民族精神也尤为重要。
一、民族国家精神对法律特性的影响我国刑法学界普及的外语是英语,而刑法比较研究则多局限于非英语的欧陆国家之间。
所谓“日本抄德国、台湾抄日本、大陆抄台湾”,言下之意是:英美刑法与我国刑法体系实在两不相及,差异之大不言而明:制定法与判例法之别;法典与单行法之别;罪行法定与自由心证原则之别;审问与对抗程序之别等。
笔者在此姑且不论以法系之别代替部门法比较的逻辑是否合宜,就以同一法系所归纳的诸多“特征”而言,其方法及意义都值得怀疑,这种比较方法(因比较单位太大)用大而化之的几对抽象名词掩盖了各国法律丰富多彩,独具特色的一面。
其实德国刑法不同于意大利、法国刑法;英国刑法不同于美国、澳洲刑法。
没有任何国家的刑法制度是放之四海而皆准的绝对精神,但当前的现状却是留学或出访某国的学者往往将此国作为刑事法治的范本,不遗余力乃至于饥不择食地改造中国“落后”的刑法。
难怪,真正深刻批判“文化帝国主义”的,不是受“侵略”的发展中国家,而是“侵略国”中的少数学者1]。
结果对某一具体的刑法问题就是依各自所熟悉的某国刑法规定来引证,各执一词,只能让人丈二和尚摸不着头脑。
这些分析难以令人信服,笔者认为原因在于比较研究局限在法律规范上,而没有深入到各国民族精神的层面。
现实问题与刑法规范都只是相对表面化的影响因素,犹如浮在水面上的冰山一角,而潜在水面下的则是最为有力、最稳定的民族精神。
它平时不可见,但却是无法忽视其存在的由历史沉淀下来的精神潜流。
如果忽视其存在,它将会以其深层的力量击毁漂移过来的“铁达尼克号”法律神话——无论它在逻辑上,理智中构造得多么完美、坚固。
黑格尔指出:“只有这种民族精神的具体精神,推动那个民族一切行动和方向。
它专事实现自己,满足自己,因为它要的是自身的生产。
”2]75著名历史法学学者萨维尼指出:法律不是立法者专断刻意制造出的东西,法律的真正源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。
法律就像一个民族的语言、举止一样是由一个民族的特性,亦即“民族精神”决定的3]。
法律不是孤立存在的,而是民族精神力量的发散,是整个民族生活中的一种功能。
二、英吉利民族国家精神的特征萨特曾称马克思主义是我们“不可超越的时代哲学”。
在笔者看来其原因就在于其吸收了三大民族精神的精华:英国(政治经济学)的功利、实践精神;德国(哲学)的深刻的思辨精神;法国(空想社会主义)的理想、激进精神。
分析三国民族特性,德国居中,英法两国居于两个极端。
从种族而言,英德近血(日尔曼民族),然而从地缘上看,德法近缘,因此文化上更为趋同,当德、法等国的文化台风相互影响,刮遍欧陆,再越过英吉利海峡的时候,剩下来的不过是一阵无定向的和风4]。
为了突出英国的民族精神特性,我们不妨将英法两个极端相比。
英国人具有一种强烈的实践精神,就像其俗称——约翰牛(JOHNBULL)一样5],约翰牛一旦行动起来,就具有超出所有逻辑表达的实践精神,是个不折不扣地讲实际的实干家,在英国人心中一个二流将军抵得上十个莎翁。
英国人的自由之根在于行动与实践,而法国人的自由在于学问与理论。
正如英国历史学家卡莱尔所说:英国是一匹沉默的战马,他的史诗写在足迹中,而法国则是有学问的狗自由的狂吠,他们谈论不休;尽管法国人有无数理论上的陈词滥调,但是在英国人那里只有深刻的实践6]。
实践精神使英国人崇尚经验,关于理性与经验,英国经济学家哈耶克说:理性是有限的,唯理主义者的漂亮计划只是“笼而统之的幻想”7]18。
世纪英国哲学家贝克莱说:“存在就是被感知”,英国人将理性派视作蜘蛛,闭目塞听,从自身理智的玄想中抽出种种教条和学说,法国哲学家笛卡尔则说:“我思故我在。
”法国人则将经验推上理性的法庭受审,用怀疑这把利剑刺破经验的罪恶和欺骗性。
法国人将阿波罗神庙的格言“认识你自己”当作福音。
英国人则说,最好是先“认识你能够做些什么”。
13世纪的英国神学家罗吉尔．培根说:“经验和实践是知识之源”。
16世纪的英国哲学家弗兰西斯．培根则将实践与经验上升为认识论的基本原则。
8]这种实践精神与经验主义使得英国人尤为关注实效与利益。
正如丘吉尔所言:没有永恒的敌人,没有永恒的朋友,只有永恒的利益。
英国人相信“小的是美好的”,其关心的是特殊的利益而不是普遍的理智,“当他的行动或意向愈是违背‘理智’——就是说,违背了普遍决定的时候,他愈觉得他自己的自由”2]433。
对英国人而言,有用的就是真理,哪怕它是被别人批判为封建的、保守的、等级的、丑陋的、零乱的、琐碎的,因此英国产生不了像法国、意大利一流绘画艺术家:为形式而爱形式,为色彩而爱色彩。
对英国人而言,艺术主要不是为了欣赏,而是实用。
音乐在于可移风易俗,减少星期天的酗酒,绘画则可以替纺织业和首饰业训练优秀的技工。
9]法国人则追求宏大的事物,理性的规划。
经验主义也造就英国人的保守性,相信:“一切都是旧的好”,相信所有伟大的民族都是保守的。
对法国人而言,历史、习俗都是垃圾,保守主义者只是穿着骑士铠甲,戴着脚镣跳舞的奴隶;英国人尽管以混乱与混杂开头,但他们确信若干年或世纪后,这一切终会以最低的、稳固的重心结束。
他们认为像法国那样的迅捷民族,尽管一开始就不杂乱的做,或许将避免最坏的错误,然而将重心安在最高处,就像陀螺或倒立的金字塔,随时会倒下。
正如英国哲学家罗素所言:“经验性的金字塔立在它的底面上,即使从某个地方搬走一块东西,它也不会倒下来。
先验性的金字塔立在它的顶点之上,只要你瞟它一眼,它就会倒下来。
”10]重实践轻理论、讲实效斥原则、尚经验贬逻辑使得英国人的特性本身也呈现出难以捉摸、模棱两可、中庸之道的色彩。
犹如英伦岛上的天气让人捉摸不定,难怪英国人一见面就谈天气。
说其彬彬有礼,却产生着臭名昭著的足球流氓和醉鬼。
一直称自己老实干事,反对法国式的思潮,主义左一转、右一转,但在行为中又体现出耍两面派的非凡能力,犹如海上的帆船,见风使舵,信奉“船小好调头”。
说其保守,然而这个朝后看的民族在世界文明的诸多方面却是领头羊。
说其信仰自由,却仍保留君主、册封贵族。
英格兰人民在坚持稳妥的保守原则和承袭原则而又丝毫不排斥革新原则。
他们相信:自由主义与保守主义不存在绝对不可调和的矛盾,保守主义希望能保存自由,但又不致于让自由成为祸害11]。
的确,英国人将这些矛盾的精神特性处理得十分不错。
他们相信,中庸是一种只有有智慧之人才拥有的美德。
三、民族精神对英国刑法特点的影响马克思有一句让法学者不快的名言:法是没有自己的历史的12]。
法史不应当写成“法律的历史”,而应当写成“历史中的法”。
对英国法而言,就表现得很典型。
和大陆法系相比,英国法是一种缓慢生长的法律,它没有经历欧陆的激烈革命、没有系统的法典编纂,借用英国学者哈耶克的说法,这是一种自生自发的秩序,而大陆法系国家总是有一种用人为构建的秩序来取代自生自发的秩序的冲动。
英国刑法就像英国的历史一样,具有“原生性”,对它的研究需要探究其历史源流中潜流的民族精神的动因。
英国在地缘政治上虽然同属于欧洲,但这一民族国家具有十分鲜明的民族精神特色,在这种民族精神的深刻影响下,形成了不同于欧陆刑法的独特刑法体系。
1.英国刑法的实践性。
对英国刑法的发展,贡献最大的是法官或律师而不是理论家。
这是因为法官与律师是法律适用的行为者而非理论的建构者。
英国判例制度不是单纯的学者的产物,而是从现实的法律纠纷中产生的规范13]。
判例制度(从某种意义上讲是一种灵活的类推)往往被批评为有违罪刑法定原则,或者被批评为保守落后、封建主义。
当德、法高举“自然法”编撰刑法典时,英国法学家梅因却说:“自然法无非是习惯的万民法”,法典只是幻想。
从而动摇着罪刑法定原则。
在判例制度中,法似乎既存在于先前的判例,又存在于当前的法官心中,法既是先存在的,又是后继的。
使得英国人发展了独具特色的判例主义,就像诗人丁尼生赞扬的一样:“这国土有公正、古老之名ö有个稳定的政府在治理ö凭着一个又一个判例ö自由慢慢地扩展到地层。
”14]而且对于具体的犯罪而言也体现出对具体事实与条件的关注。
在列举了成立某种犯罪的各种具体事实与情况之后,还不够,常常使用“除非⋯⋯”的法律用语给出一些具体的法定辩护理由。
在刑事责任问题上,英国普通法历史上曾经规定7岁以上就可能承担刑事责任,现在提高到10岁,仍然比较低,英国人认为“恶意可以补足年龄”。
大陆法系国家认为英国的这种补足方法“会导致认定上的随意性,从而有损法的安定性,与法治国的理念不相符合”15]。
而对于英国刑法中的严格责任(指对某些犯罪行为的一个或多个行为要件不要求故意、轻率甚至疏忽,也要负刑事责任),也被批评为是封建刑法中结果责任的残余。
英国人的重行动与实践,轻理论与学说的精神使得他们相信刑法的力量来自它对具体争议的解决,而不是概念的逻辑发展。
英国人才懒得理会这些欧陆刑法的“法治理念”,他们自有其解决现实问题的办法,而且用得很畅。
正是由于在刑法的历史发展中英国人的重实践的精神,使得无论多么久远古老的刑法制度,即使遭到其它大陆国家的批评与蔑视,它也仍然具有现实意义而在革新中生存下来并自成一家,独具特色。
英国刑法总是沉默中渐渐发展,并将几百上千年前的案例用各种法律技术灵活处理,以适应现代社会的特征。
2.英国刑法的功利性。
英国学者认为“犯罪源自当时的政府政策”16]4。
因此英国刑法中犯罪化与非犯罪化往往就依社会、政治、经济利益的变化而反复交叉。
在刑罚的根据上,英国功利主义者边沁提出:刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。
这种目的刑与贝卡尼亚的以公平正义观指导的报应刑形成鲜明对比。
另外,法官最常提出的适用严格责任的论据也是:为保护公共利益所必须。
在支持代理刑事责任(因他人的犯罪而产生的责任)原则时,法官的理由也十分功利:如果不如此,法律将无法实施,国会的意志也将不能得到贯彻17]197。
恐怕许多人也会批判这是封建“株连”刑事责任的残余。
英国人讲实用、功利,信奉“有用的就是真理”,而很少关注抽象的公平、正义、文明的概念。
对英国人而言,各种抽象的和普遍的原则对英国人毫无兴趣,向他们说起来等于马耳东风18]。
当刑法理论或原则与现实的需要发生冲突时,英国人宁可弃原则而不顾,或对原则进行变通以适宜社会需要。
这种功利精神也是英国法官具有极大的自由裁量权的内在原因。
3.英国刑法的保守性。
