试论比例原则的位阶
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司法考试备考指导法理学考点:法的价值司法考试备考指导法理学考点:法的价值导语:法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法律对人的有用性。
法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对人所具有的意义。
一、法的价值判断和法的事实判断(1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。
(2)客观世界是由事实构成的,价值是判断者附加在客体之上的,不同的主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同的价值判断,因此,价值判断具有主观性。
(3)法律作为一种规范,它是立法者从自己的价值体系出发,做出的关于人应该如何行为的判断,故,法律规范为价值判断。
(4)根据三段论的推理规则,如果大前提是价值判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
(5)在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
【提示】2008年以前,05-2,05-5考查了价值判断与事实判断。
2008年大纲修改后价值判断和事实判断不属于大纲规定的考查内容,但是10-55题对这一删除了的知识点重新进行考查,对这一法理学的基本知识点应该掌握。
二、法的价值的种类(一)秩序秩序之所以成为法的基本价值之一,是因为:①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。
法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。
任何时代的社会,人们都期望着行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。
自由、平等、效率等法的价值,同样也需要以秩序为基础。
然而,秩序虽然是法的基础价值,但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。
个案比例原则和价值位阶原则1. 理论概述说到个案比例原则和价值位阶原则,其实这俩听起来有点高大上,但咱们用最简单的语言聊聊,保证你一听就明白。
先说个案比例原则吧,顾名思义,就是在处理问题的时候,得根据具体的个案来决定处理的比例。
这就像你家里做饭,今天想吃什么,得先看看冰箱里有什么材料。
要是只剩下几个西红柿,那就不能期待出个大餐了,对吧?这原则就是教我们在决策的时候,得根据实际情况来灵活调整。
然后,价值位阶原则呢?这其实是个非常“哲学”的说法,简单来说,就是在处理事情时,得考虑不同价值之间的优先级。
比如说,你周末出门,忽然看到一只流浪的小狗,你得先想想:是陪小狗,还是赶去看电影?要是电影票已经买了,那就得考虑这两者之间的价值,看看哪个对你来说更重要。
这个原则告诉我们,有时候在抉择时,得认真权衡一下。
2. 原则应用2.1 日常生活中的个案比例原则好吧,咱们再往深了聊,看看个案比例原则在日常生活中如何体现。
就拿我的小弟来说,前段时间他准备去面试,紧张得像热锅上的蚂蚁。
结果他居然找了十几本书,想把所有的面试技巧都看完。
结果呢?眼看面试的日子一天天逼近,他只看了一点皮毛,反而让自己更慌。
其实,他完全可以把重心放在几个重点上,像“自我介绍”、“常见问题”之类的,重点突破!所以说,个案比例原则就是提醒我们,不要在琐碎的小事上浪费时间,而是要集中精力在真正重要的事情上。
2.2 价值位阶原则的启示再聊聊价值位阶原则。
最近我在思考,如果有一天我中了彩票,嘿,那可就爽翻了!但我得考虑,中奖后是去环游世界,还是先给家里添点家电?这时候就要用到价值位阶原则了。
也许环游世界听起来更吸引人,但家里的需要可不能拖!这就是个取舍的过程。
我们生活中常常会遇到这种情况,选择的时候就像过独木桥,得小心翼翼。
这原则的精髓在于,我们的选择不仅仅关乎个人偏好,有时候还涉及到更大层面的责任。
比如说,作为家长,得先考虑孩子的需求,再考虑自己的想法。
行政法比例原则,实有研究之必要。
本研究经文献探讨结果,在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围;并从比较的观点,评述法治先进国家及我国之立法例;最后提出一些建议意见,供我国行政机关参考。
尤其对我国警察机关言,比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为,甚且比例原则亦明文化于监察行政法规,例如:警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。
此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果,监察机关亟应探究之。
贰、比例原则的内涵段产生对人民负担间的考量。
在比例原则下,严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。
所以,比例原则是一种「目的一手段」的关系。
当前在德国公法上广泛被使用,并且承认其具有宪法位阶,对国家权力包括行政、立法及司法等之行使,都适用比例原则。
本章依序说明比例原则的意义,比例原则概念的发展,及比例原则的适用范围一、此例原则的意义比例原则是一个广义的概念,包括了三个次要概念:适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。
此种分法是源自于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的「药房案」(Apothekenurteil)。
在药房案中,法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题,提出了所谓「三阶理论」一就是手段的「适当性」、「必要性」及「比例性」原则。
以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原则」的内容。
法院对于「比例原则」的适用,则先审查「适当性」,再次审查「必要性」,最后才决定「比例性」问题,井然有层次之分(注2)。
后来,学界附和德国联邦宪法法院的见解,逐渐形成比例原则的通说。
〔一〕适当性原则所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段」可达到「目的」之谓也。
亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。
如果经由某一措施或手段之助,使得所欲追求的成果或目的较易达成,那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。
依德国联邦宪法法院的见解,即使只有部分能达成目的,也算是符合这个原则的要求(注3)。
比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析的视角作者:门中敬摘要: 比例原则的宪法地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。
前者涉及应然的实质正义,后者涉及实然的形式正义。
就应然的实质正义来说,要保持权力与权利、自由与平等间的适度平衡,就必须运用比例原则予以落实,以体现宪法意义上的宽容理念之要求。
而就实然的形式正义而言,平等与禁止恣意说、基本权的实质内容说和法治国原理说都在某种程度上体现了宽容理念的内在要求——对权利(表现为思想、观念和行为)的尊重与认可。
我国1982年《宪法》并未能为比例原则提供规范依据,但经过1999年和2004年的两次宪法修正案以后,现行宪法开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用的空间。
关键词: 比例原则;宪法地位;规范依据;宽容理念一、问题缘起与研究旨趣比例原则是德国公法学界发展出来的理论,最早源于德国警察法,尔后透过对一般警察权的限制而成为德国行政法上的“帝王条款”。
德国基本法制定出台以后,通过其第1条和第20条将其升格为一项宪法原则,成为涉及人权的公权力“可能是立法、司法及行政行为,其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题”[1]。
如今,虽然尚未有哪一个国家的宪法对“比例原则”作出明文规定,但学理上普遍认为该原则已被不少国家或地区的宪法所肯认,如加拿大宪章第1条之“宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”,日本宪法第13条之“全体国民都作为个人而受到尊重。
对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”,我国台湾地区“宪法”第23条之“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内,方得为之”等。
1将行政法上的比例原则升格为宪法原则,意味着扩大了其规范和约束的对象,即从对行政权的要求扩张到一切国家权力,包括立法权和司法权。
论述行政法(d e)比例原则一、比例原则(de)起源及其涵义(一)比例原则(de)起源比例原则作为行政法(de)基本原则是由德国首创,其源于19世纪德国(de)警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出,他主张“警察权力不可违反比例原则”.德国另外一位行政法学家弗莱那在德国行政法体系中曾指出“不可用大炮打小鸟”(de)名言来比喻警察行使权力(de)限度.后来,德国借由联邦宪法法院(de)判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶.现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制(de)最有力(de)理论依据.随着这一原则在研究和实践中(de)发展,其影响渐渐超越了警察法领域,也超越了德国(de)地理疆域.现在很多国家如法国、英国、美国、日本、荷兰、西班牙、我国台湾等也将其作为行政法(de)重要原则之一.(二)比例原则(de)涵义行政法意义上(de)比例原则,是指行政权力(de)行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对相对人侵害最小(de)方式来进行.行政法学中(de)比例原则具有实体和程序两方面(de)涵义.就实体而言,比例原则是指行政主体行政权力(de)行使,不能给相对人造成超过行政目(de)之价值(de)侵害,否则就不合比例.实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间(de)合理关系.就程序而言,比例原则是指行政主体所采取(de)措施与要达到(de)行政目(de)之间必须具有合理(de)对应关系.由于任何实体性(de)结果都必须经过一定(de)程序而达到,所以,程序合比例是实体合比例(de)保障,实体合比例是程序合比例(de)最终体现.二、比例原则(de)内容关于行政法中(de)比例原则,在学术界,主要有“三阶理论”和“二阶理论”,但“三阶段理论”更为通说,即这一理论认为,行政法(de)比例原则主要包括三个基本内容,即适当性原则、必要性原则、比例性原则.(一)适当性原则及其事例适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行(de)措施必须能够实现行政目(de)或至少有助于行政目(de)达成并且是正确(de)手段.也就是说,在目(de)——手段(de)关系上,必须是适当(de).这个原则是一个“目(de)导向”(de)要求.通说认为,即使只有部分有助于目(de)之达成,即不违反适当性原则.并且这个最低标准不是以客观结果为依据(de),而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目(de)为准.在行政实践中,任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目(de),因此本原则实际很少起作用.这也是比例原则“三分法”受到非议(de)原因所在.对于适当性原则,可以列举一事例予以说明.某公司长期假冒他人专利产品,当地工商部门只定期收取罚款,而不禁止假冒专利产品(de)行为,工商部门采取(de)罚款方式实已沦为变相收费,无助于保护知识产权,维护市场秩序目(de)之实现.按照行政法中(de)适当性原则可知,该公司所采取(de)措施并没有有效地实现行政目(de),违反了“目标导向”地要求.(二)必要性原则及其事例必要性原则,又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则.其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目(de)诸方式中,应选择对人民权利最小侵害(de)方式.换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目(de)(de)措施来取代该项措施了.这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目(de)(de)行为方式,否则必要性原则将没有适用(de)余地;其二是在能够实现法律目(de)(de)诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻(de)一种.可见,必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取(de)措施之间(de)比例关系(de).关于必要性原则,可以列举一事例予以佐证.例如,税务部门有权扣押欠税者财产,若其可在扣押产品与扣押设备之间选择,则一般应选择前者,因为这对欠税者(de)损害相对较小.再比如说,我国(de)成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则(de)诠释.“杀鸡焉用宰牛刀”意思是杀只鸡何必用宰牛(de)刀,意即表明办小事情用不着花大气力.由此可见,当存在多个能够实现法律目(de)(de)行为方式时,应当选择对公民权利自由侵害最轻(de)一种.(三)比例性原则及其事例狭义比例原则,又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取(de)措施与其所达到(de)目(de)之间必须合比例或相称.具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目(de)(de)关系权衡更有利者而为之.比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取(de)措施之间(de)比例关系(de).但其所要求(de)目(de)与手段之间关系(de)考量,仍需要根据具体个案来决定.也就是说,狭义(de)比例原则并非一种精确无误(de)法则.它仍是一个抽象而非具体(de)概念.当然,狭义(de)比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要(de)因素需要考虑:“人性尊严不可侵犯”(de)基本准则;公益(de)重要性;手段(de)适合性程度.关于比例性原则,可以列举一事例予以佐证.例如,警察使用枪支(de)目(de)在于制服犯人,若警察鸣枪示警后,犯人已畏服,则行政目(de)即已达到.此时,若警察仍向犯人射击致其伤亡,则该侵害与行政目(de)不存在均衡关系,从而违背相当性原则.综上所述,适当性原则要求手段有助于目(de)实现,必要性原则要求实现目(de)(de)手段是最小侵害(de),而狭义比例原则是通过对手段负面影响(de)考量,要求目(de)本身(de)适当、不过份.质而言之,比例原则(de)这三项子原则分别从“目(de)取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间(de)比例关系.三者相互联系、不可或缺,构成了比例原则(de)完整而丰富(de)内涵.三、比例原则在行政法中(de)意义(一)有助于正义价值(de)实现用破坏性极大(de)行政手段仅获得极小(de)行政目(de),这实际上是对社会资源(de)浪费.尤其是在现代社会,自由与民主是人类追求(de)终极目标,行政权力(de)设置和行使也是为了人人更好(de)实现这一目标,所以行政权力对人(de)权利和自由(de)影响必须应当是适当(de),合乎情理(de).(二)有利于保护公共利益(de)价值和对行政相对人利益法律(de)产生源于利益(de)分化、冲突,法律(de)功能也就在于对不同利益群体(de)协调,是对社会利益(de)一种重新分配,法律工作无非是在不同(de)利益之间寻求一个最为有利(de)平衡节点,使既存(de)紧张关系得以舒缓,利益得以维持平衡,社会得以井然有序地不断发展.比例原则恰恰以其突出对私人权益(de)保护为特点,强调国家权力(de)行使应以公共利益与私人利益(de)协调、平衡为基础,既避免了过分强调公共利益使其成为凌驾于私人利益之上(de)堂而皇之(de)借口,也避免了过分强调私人利益,不利于社会整体价值目标(de)实现,进而影响大多数人(de)利益.总(de)来说,比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为,要公益与私益并重,从而消除了相对人不满和对立情绪,从而使社会秩序稳定.另外,比例原则也控制了行政违法和自由裁量权(de)滥用,控制行政主体(de)行为度,防止其滥用职权,从而也保护了行政相对人(de)权利.(三)有助于实现行政程序与行政效率动态(de)比例平衡程序和效率是一个矛盾体,他们之间(de)平衡制约关系直接关系着行政资源节约,行政目(de)实现和行政相对人保护等诸多要素(de)平衡.它适应了节约行政资源、提高行政效益(de)要求.比例原则(de)利益衡量、成本效益包含了以最小(de)行政投入取得最大(de)行政效益(de)要求.行政主体在比例原则(de)约束下,在实施行政行为时, 自觉对相关因素衡量斟酌, 趋利避害, 以同样或尽可能少(de)行政投入创造最大(de)行政利益.综上所述,在现代法制国家,行政法(de)比例原则(de)出发点和落脚点体现了以人民权利为本位,所以人民谋求生存、自由、发展以及幸福(de)权利应当得到国家(de)最大限度(de)尊重,因而,在行政执法过程中,行政主体应当切实贯彻行政法中(de)比例原则,使得民众(de)利益得到更进一步(de)保障.。
行政法中的比例原则,分析了比例原则的概念、起源,通过论述行政自由裁量权的弊端,凸显引入比例原则的必要性,并且简要介绍了我国行政法有关立法现状以及比例原则的适用问题。
一、比例原则之概念界定 (一)比例原则的含义以及适用领域比例原则是在符合宪法的前提下,先考虑手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。
最后还必须进行利益上的总体斟酌。
考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。
①我国现有法律规范中没有明确规定比例原则,但是比例原则在公法领域中广为适用,有的学者称之为公法领域的软化剂,如刑法中的罪行相适应原则,诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。
另外,比例原则在私法领域中也有所体现,如民法上对物权的限制。
同时,法理学中也蕴含着比例原则,如在法律原则的适用上,必须采取比例原则,方能排斥法律规则而适用法律原则。
(二)行政法上比例原则的起源与含义比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创,这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托迈尔首先提出,他主张警察权力不可违反比例原则。
德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出不可用大炮打小鸟的名言来比喻警察行使权力的限度。
后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。
现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。
德国学者毛雷尔指出,比例原则是行政法上的一般原则,长久以来得到了承认,并以习惯法的方式被肯定下来,且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。
毛雷尔同时认为,比例原则的内容主要包括:目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。
②有关比例原则的释义学结构,学界主要又两种观点,一是三阶理论,即比例原则包含适当性原则,必要性原则,狭义的比例原则三个子原则。
探究行政法上的比例原探究行政法上的比例原则要探究行政法上的比例原则,最基本的,我们要了解什么是比例原则以及他的起源与发展并结合相关案例加以说明。
比例原则是指:行政主体在实施行政行为时,应当兼顾行政目标的实现及相对人权益的保护,保持行政手段和行政目的间的均衡关系。
换言之,就是对行政手段与行政目的之间关系进行衡量,甚至是对两者所各自代表的相互冲突的利益之间进行权衡,来保证行政行为是合乎比例的,是恰当的。
比例原则是由早期德国各联邦行政法院在审理警察事件中发展起来的,其应用范围之广泛而被人称之为行政法中的“帝王条款”,在理论上被称为宪法位阶的法律原则,它是法院用来控制行政量裁自由空间的重要工具。
比如德国的《联邦行政程序法》和我国台湾地区的《行政程序法》都对其做出了明确的规定,在我国《宪法》第10条第3款、第13条第3款、第14条第4款和第51条都有体现。
比例原则具有宪法位阶,能对立法、行政和司法进行直接约束,对于控制国家权力行使目的的正当合理、手段与目的之间的适当链接、收益与成本之间的比例均衡等,都具有重要的作用。
也就是说,比例原则要求行政主体合乎目的、正当的、合理的行使行政权,在实施行政行为时,要选择成本最小、社会收益最大的方式。
那么,行政法中的比例原则是如何具体体现的呢?我们用案例来说话。
案例:某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200~300元。
此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。
新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。
但与此同时,也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。
论比例原则在经济法中的适用比例原则是一种重要的法律原则,是指在处理案件或纠纷时,应根据案件或纠纷的具体情况,按照比例对双方进行合理的裁决。
比例原则不仅在民法中得到广泛应用,也在经济法中扮演着重要的角色。
本文将从比例原则的定义和特点、比例原则在经济法中的适用以及比例原则的优缺点三个方面进行阐述。
比例原则是指根据案件或纠纷的具体情况,按照比例对双方进行合理的裁决。
其主要特点包括:适应性:比例原则可以根据案件或纠纷的具体情况进行调整,以适应不同的情况。
公平性:比例原则的目的是为了实现公平和公正,保护双方当事人的合法权益。
制约性:比例原则可以制约裁决的随意性,确保裁决的合法性和公正性。
比例原则在经济法中得到了广泛的适用。
以下是一些具体的例子:民事案件:在处理民事案件时,比例原则可以用来确定双方的责任和赔偿数额。
例如,在处理一起交通事故时,可以根据事故的具体情况,按照比例确定肇事方和受害方的责任和赔偿数额。
商事案件:在处理商事案件时,比例原则可以用来调整商事主体的利益关系。
例如,在处理一起公司收购案时,可以根据公司的资产、收益等具体情况,按照比例确定收购方和被收购方的权益。
海事案件:在处理海事案件时,比例原则可以用来确定海事责任和赔偿数额。
例如,在处理一起船舶碰撞事故时,可以根据事故的具体情况,按照比例确定各方责任和赔偿数额。
适应性强:比例原则可以根据具体情况进行调整,从而更好地适应不同案件或纠纷的特点。
公平合理:比例原则的目的是为了实现公平和合理的结果,从而保护双方当事人的合法权益。
制约随意性:比例原则可以制约裁决的随意性,确保裁决的合法性和公正性。
主观性:比例原则的适用需要考虑具体情况,而这就涉及到主观判断。
因此,可能会导致不同的人对同一案件或纠纷得出不同的结论。
不确定性:由于比例原则需要根据具体情况进行判断,因此可能会导致结论的不确定性。
这也给当事人带来了更多的风险和不确定性。
难以量化:比例原则的适用常常需要量化各种因素,但这并不总是可能的。
法的局限性法律并非无所不能,它也有其局限性。
一、法律只是众多社会调整手段中的一种法律是调整社会关系的重要手段,但并不是惟一手段。
在处理复杂社会问题时,除运用法律调整外,还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范,还有经济、政治、行政、思想教育等手段。
二、法作用的范围是有限的法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面,而有些“私”领域(诸如人们的思想观念、认识和信仰等问题),那么就不宜采取法律手段加以调控。
以“公”的手段来解决纯粹“私”的问题,不仅无益,反而有害。
(三)法律具有稳定性和保守性(四)法律语言有其拙劣认识法律的局限性对于我们考虑法治的代价、认识法治的规律、做好政治上的思想准备都具有重要意义。
为了减少和克服法律的局限性,就应当进行适当的弥补和匡正。
补救措施是多种多样的,包括:规范并加强法律解释,判例形式的补充,法律程序的科学设计,提高执法队伍素质,造就职业法律工作者,其他治国手段(道德、政策、行政等手段)的辅佐等等。
法与道德法由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。
法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。
法必然要经历一个从产生到消亡的过程,它最终将被道德所取代,人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
法律是最低限度地道德。
林肯有过这样一句名言:法律是显露地道德,道德是隐藏的法律,.法律是传播道德的有效手段。
法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。
第一,徒善不足以为政,徒法不足以自行”。
罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现,是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在。
它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁,好要立足于保障人权;刑法不但要面对罪犯以保护国家,也要面对国家保护犯罪人的合法权益。
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⽐例原则和个案平衡原则
个案平衡原则,是指在处于同⼀位阶上的法的价值之间发⽣冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双⽅的利益。
公共利益并不⼀定⾼于个⼈利益,⽽是结合具体情形寻找两者之间的平衡点。
⽐例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及⼀种法益时,不得逾越此⽬的所必要的程度。
换句话说,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最⼩限度。
紧急避险的价值平衡属于⽐例原则。
学界通说认为,⽐例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义⽐例原则三个⼦原则。
⾏政法中⽐例原则是指⾏政权⼒的⾏使除了有法律依据这⼀前提外,⾏政主体还必须选择对⼈民侵害最⼩的⽅式进⾏。
论文摘要:目前比例原则在我国只是停留在学理的探讨之上,而在法律实践中适用的则是行政合理性原则。
近些年学界对行政合理性原则的质疑和诟病浮出水面,相对的关于引入比例原则的探讨则非常热烈,本文试图对比例原则的定位进行简要的介绍,试回答两个问题:第一,比例原是一项宪法原则还是行政法原则;第二,比例原则在行政法领域内是一项基本原则还是特殊原则? 论文关键词:比例原则宪法原则基本原则一、引言比例原则起源于l9世纪末期的警察国家观念,该原则最早为德国所提倡,开始只适用于警察行政领域,随着判例和学理研究的积累和发展,比例原则后来被扩充到其他行政领域。
德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出了比例原则,‘行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法”。
发展至今,比例原则的基本含义大致可作如下表述:指行政主体行使行政职权要兼顾行政目标的实现和行政相对人权益的保护,如果要对行政相对人权益造成不利影响,应使此不利影响限制在最小的范围和限度内,即行政目标的实现与对行政相对人权益的不利影响之间应有适度的比例。
比例原则在行政法学领域具有独特的地位,我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为:“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色,可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位所以,吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。
0行政合理性原则是指行政行为的内容不仅要合法,还要客观、适度、合乎理性。
行政合理性原则基于对行政自由裁量的控制,其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律,而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。
目前合理性原则在英美法系国家受到推崇,而比例原则则在大陆法系国家比较盛行。
两者都可以作为法院对行政机关的行政行为进行司法审查的标准,都追求着一种实质的正义,两者均建立在一种“更重要、更科学的关于行使自由裁量权的目的、方法、理由及效力关系的基础之上”。
在德国,比例原则已成为行政法的基本原则之一,它贯穿于行政立法、行政司法和司法审查,已经获得了一种宪法的地位,但是在英美法系国家,合理性原则只是行政法的一个原则,没有获得宪法的法律地位,它主要被用于审查行政行为的效力,以约束行政主体的自由裁量权,只是司法审查的标准,不适用于行政立法和行政司法领域。
二、比例原则是一项宪法原则还是行政法原则(一)德国的比例原则认为比例原则是一项宪法基本原则的代表国家是德国,但德国基本法中并没有比例原则的明文规定。
德国学界大体上一致把比例原则视同基本法律原则,而这种理念也得到了官方的认可,联邦宪法法院就认为比例原则是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。
宪法领域的比例原则的含义是,只有在公共利益所必要的范围内,才能够限制人民的基本权利。
[!--empirenews.page--] 首先,立法机关在进行立法时必须考虑该项立法是否能够达到“欲求之目的”。
其次,其采取的手段和目的必须具有相应性,若同时有两个以上的手段均可达成目的的话,立法者必须采取那种对人民所造成的基本权侵害程度最小的手段,且所要追求的法益与因此而被侵害的法益间要有适当的平衡关系。
以上是德国对比例原则作为一项宪法原则的大致解释。
[1][2][3]下一页(二)比例原则在各部门法上的体现比例原则本身包含了妥当性要求和必要性要求。
在立法上也就是说,如果需要对公民权利做出限制的时候,应当综合考虑各种因素,做出一种最合理和适当的立法。
在司法中也可运用比例原则来审查某一项立法中对公民权利的限制的规定的目的和动机是否正当、具体的限制内容是否必要,从而最终确定这个法律是否违宪,从这个角度来理解,比例原则的确能够在立法领域以及违宪审查中发挥它的指导和约束作用。
但是仅凭这一点,笔者认为它并不足以让我们就因此而认定比例原则构成了一项宪法原则。
因为如果作为一项宪法原则的话,它必然要在各个部门法中有所体现。
关于这一点,有些学者也举出了很多例子。
比如说:在刑法上,认为“罪刑相适应原则”体现了比例原则所蕴含的平衡思想,罪刑相适应正是适当性的要求,具体来说,就是要求惩罚所带来的损失与违法行为所致的获利之间有适当比例关系,即惩罚与侵害之间要有一个合适的比例。
但是要注意的一点是,比例原则是在十九世纪末走向成熟和定型的,而罪行相适应原则最早可以追溯到人类早期社会的同态复仇的传统,正式提出是在资产阶级革命之后的贝卡里亚、边沁、康德等人,罪行相适应原则本身有它的理论基础,所以我们很难说它是在它之后才出现的比例原则的体现。
再比如,所谓的比例原则在税法中的体现。
有学者认为,在税法中,比例原则是税收实体法和税收程序法共通的一项核心原则,通过考察目的和手段之间的关系,尤其是要考察征税目标价值的实现不能过分损害纳税人的基本人身财产权利这一方面,来防止过度地破坏二者之间利益与价值的均衡。
这样一个解释我认为也是同样站不住脚的。
纳税人的财产权和征税权之间的这一种平衡本身正是宪法中私有财产不受侵犯的规定派生出来的一种理念,这一点则可以追溯到更早的《自由大宪章》。
在1215年的《自由大宪章》里已经规定了国王不经御前扩大会议的允许不得随意征税。
另外,还有刑诉中米兰达警告中的程序性要求(笔者认为这一要求是根据“公民不得自证其罪”这一基本正义理念衍生出来的。
同样不能解释为是比例原则的体现),等等一些例子。
在这些例子中他们从比例原则对公民权利和利益的最小伤害这个角度来理解,认为这些内容都是为了实现对公民权利的最小侵害,所以认定这些都是比例原则的体现。
如有的学者所说“从比例原则的起源与发展轨迹来看,比例原则主要通过对国家权力的控制与平衡来达到对个人权利的关怀与保障,其发展走向也是在人权保障的轨道上蔓延。
哪里人权易受到侵犯,哪里就会有比例原则的运用领域,比例原则永远与人权保障相伴随”但是笔者认为这是有欠妥当的,是很牵强的。
因为,所有的立法从目的上来说都是为了保护公民权利,这些部门法中的一些规定,要么是依托在宪法中有关公民基本权利的规定而自然派生出来的,要么是在本部门法里自有一套体系和理论基础,我们很难把它解释为比例原则的体现。
如果把这些内容都归到比例原则的范畴的话,就会导致比例原则的外延被无限的放大,这并不是比例原则本身能够包容和承受的。
[!--empirenews.page--] (三)比例原则是否为司法的原则主张比例原则是宪法原则的另外一个论据是,司法审查机关正是运用比例原则来审查具体的立法在目的上有无必要,具体的限制人权的法律是否过度的侵害了公民的权利。
关于这一点,笔者认为它和上面一点是相通的。
法院在审查某一项法律是否违宪的时候并不都是在运用比例原则。
难道我们仅仅因为比例原则和保障公民权利沾上了边,于是就认为所有和保障公民权利有关的立法司法行政,方方面面的事务都可以归结到比例原则吗?上一页[1][2][3]下一页比例原则在德国是作为一个宪法和行政法共同的原则存在的。
笔者认为,这类似于英国行政法中的“越权无效原则”,英国的越权无效原则的内涵非常丰富,几乎包含了我国行政法领域中所有的违法情况,它的越权是一个很宽泛的概念,因为在英国,人们认为行政机关只有依法行使职权的权力,而没有违法行事的权力,所以一切违法的行政行为都被认为是越权。
英国的“越权”包括违反管辖条件、违反明确的法定程序、不正当的委托、不合理等大致八种情形。
笔者认为德国的比例原则也正是这样一个宽泛的概念,这是和他们本国的学术和法律观念的传统一脉相承下来的,其他国家没有必要也不应该盲目效仿。
正像我国所理解的“越权”是一种狭义的越权一样,我们对比例原则的理解也应该局限于行政法之内,而不应该把它无限扩大。
当然,在比例原则的发展过程中,它的适用范围从最早的只适用于警察执法的领域,扩展到现在行政法的方方面面,整体上呈现出一个扩张的趋势。
所以我们也不能完全排除比例原则在以后成功的把自己扩展为一个囊括了各个部门法中相关内容的大的原则的可能性,那个时候,在上文提到的刑法、税法等的有关原则之上出现了一个总括性的比例原则,使其精神上有了一个总归,“在比例原则的精神家园中,我们始终感觉到人的尊严和权利直处于核心地位,人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护”。
但是,就目前来说,这一点还并未为各方面所承认和接受。
三、比例原则在行政法上是一项基本原则还是一项特殊原则认为比例原则是行政法上的特殊原则的依据主要在于,传统的比例原则(必要性原则)的核心内容是要求行政机关在作出侵害行政行为时,必须采取侵害度最小的手段,以保护相对人的利益,其针对的仅仅是侵害行政行为。
而现代行政中的给付行政是授益性行政,其行为目的、手段和后果都是与干涉行政不同的,因此并不适用比例原则。
笔者认为以上看法有失保守和偏颇。
行政法的原则是随着行政法的发展而发展的,在现代行政的背景下,行政机关除了具有不仅传统的“管理”职能,更多是具有现代的服务职能,授益行政行为从它的反面观察,是属于对相对人以外的公益的一种不利益;而且授益行政行为也是一种带有权力色彩的行政行为,也会对行政相对方的权利、义务产生重大影响:另外授益方并非只有给付的义务,还有监督、制约的权力,受益方也并非只有接受给付的权利,还有服从监督、训导的义务,因此授益行政行为是应当以最佳效果给付的,即授益行政行为必须做到收益大于成本,否则,即为违反比例原则。
[!--empirenews.page--] 从比例原则的内涵及行政裁量的特点不难看出,裁量空问是比例原则的天然管辖领地。
行政裁量权的行使过程中势必要在均能达成同一目的的多种手段中进行选择,如何选择执法的方式、方法、幅度和范围?在个案中,如所追求的公益与私益出现对立时,如何全面衡量所涉及的各种利益?如何限制个人的权利与自由?如何使行政行为自身也受到限制?这些问题显然都涉及到法益衡量如何衡量呢?比例原则为其提供了具体的评价标准。
比例原则通过对手段与目的间的关系的衡量,要求行政手段与要达到的行政目的、行政价值间有一定的均衡关系,要求对相对人的最小侵害。
在实际情况中,行政机关可以选择的方式只有种,不能随意而为,比例原则的价值就在于它为行政机关提供了应如何行使裁量权的标准。
因此,我们说,只要存在自由裁量权,就必然会存在正当性和必要性的衡量,也就是比例原则。
现代社会存在大量的自由裁量行政行为,所以可以说,比例原则在行政法领域里是无所不在的,从这个角度笔者认为比例原则是行政法的基本原则,而不仅仅是个特殊原则。