浅析我国传统刑法中的家族主义

浅析我国传统刑法中的家族主义作者：钟妍来源：《职工法律天地·下半月》2015年第05期摘要：中国古代等级社会的国家体制，是一种“家国合一”的政权组织形式。

这样的政权组织形式使得一些重要的基本的家族原则成为了封建法律的基本法律原则，它们作为封建法律的重要内容，影响了中国封建社会几千年的法律传统。

本文分四个章节，分别简要阐述了中国传统刑法中家族主义的起源、发展、具体表现及家族主义化律法的产生的内外成因，并同时探寻其对现代法制改革的积极意义。

关键词：家族主义；亲亲相隐；服制；十恶一、家族主义的起源与发展家族是世代聚居在一起的同一个男性祖先的子孙，以血缘为纽带，以地缘为基础，以财产为保障所形成的一种社会组织形式。

家族是构成中国封建社会统治的基础。

家族主义是最初产生于家族内部的，以“父权”、“夫权”、“长幼辈分”为中心尊卑次序，本质上为一种集体本位思想。

（一）家族主义的起源家族主义的起源可以追溯到原始氏族社会。

在原始社会中，自然环境恶劣，野兽时有出没，单个个体难以存活，只有集体的力量才能抵御外界的危险。

而在古代交通条件不便的状况下，血缘相连的氏族成为最安全也是最主要的聚集单位。

长期发展下来，维护家族利益的思想日渐浓重，最终形成家族本位意识。

以氏族为单位的生活生产方式使得商品交易的产生变得困难，致使中国古代生产大体为自给自足的农耕生产。

这种生产方式需要大量劳动力的维持，而这些劳动力的来源主要是氏族中的男子。

如此，男子的地位渐渐提升，产生以“父权”、“夫权”为中心的父系氏族社会，并在之后形成了以父系家长特权为核心的宗法家族制度。

（二）家族主义的发展家族主义得以在古代中国社会发展和加强，根本原因还是由于古代中国社会自给自足的小农经济。

事实上，小农经济与家族主义是一种相互维护的关系。

集体本位思想本身排斥以个人为中心，抑制了商品经济的发展，从而为小农经济制造了更为广阔的发展空间；相对的，小农经济闭关自守，生产规模小，与外部缺乏沟通。

因此，族内长者的经验及男子的劳动力在其中占有了极为重要的地位。

由此慢慢产生了子女对长辈、妇女对丈夫的依赖，并且这种依赖在小农经济的发展中日渐增强，最终又巩固了家族主义在古代社会大环境中的地位。

另一方面，家族主义最大的发展得益于儒家思想的广泛推崇和传播。

而在儒家思想成为古代中国社会主导思想后，家族观念更是深深扎根于中华民族的政治法制和文化等各方面。

儒家思想的核心在于其社会伦理思想，即是“礼乐”。

“礼乐”乃秩序与伦常，“齐景公问政于孔子，孔子对曰：…君君、臣臣、父父、子子‟。

”儒家倡导一切都有长幼尊卑之分，并以此为原则治国齐家，尤其深恶痛绝东周末“礼崩乐坏”的社会现象。

由于儒家思想符合古代社会的家族本位意识，其“三纲五常”的论断对维护封建家族制度及当时社会的稳定有极大的帮助，甚至为统治阶级所支持。

因此，在之后近两千年的中国社会中，儒家思想得到了空前广泛的传播，最终成为主流思想，并进一步维护了家族主义的存续和发展。

二、传统刑法中的家族主义相较同时期的外国法律，中国古代刑法中充斥着的浓厚的家族主义色彩成为区别于其它法律体系的一个重要标志。

（一）亲亲相隐在中国古代，亲亲相隐原则既是一条重要的道德规范又是一项重要的法律原则，是封建伦理道德在刑法上的反映，在中国有深刻的社会基础和悠久的历史渊源。

亲亲相隐原则的确立，是一个渐进的过程。

一般认为，亲亲相隐起源于孔子对“父攘羊，子证之”的案例评价。

《论语·子路》有载，叶公语孔子曰：吾党有直躬者。

其父攘羊，而子证之。

”孔子曰：“吾党之直者，异于是：父为子隐，子为父隐——直在其中矣。

”可见，在孔子看来，父子相隐是符合伦理道德的，而符合道德的行为，就是正直的行为。

然而此时“父子相为隐，亲亲得相首匿”只是个别地方的行为规范，既没有上升为法律准则，也不具有普遍的意义。

亲亲相隐原则真正上升为法律，开始于汉宣帝正式颁布的“亲亲得相首匿”诏令，规定“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。

此后，亲亲相隐原则为历代统治者所使用，并且相隐匿的亲属范围不断扩大。

亲亲相隐原则自隋唐时形成一个比较完备的规范体系。

《唐律疏议·名例律》中规定“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏其及语消息亦不坐。

其小功以下相隐，减凡人三等”，将此原则的适用范围扩大到“同居相为隐”。

而到了明清时期，此原则的范围又被扩大到岳父母和女婿。

本质上，亲亲相隐主要问题是当“尊尊”与“亲亲”，“忠”与“孝”发生冲突时，以哪个原则为先。

孟子曰“天下之本在国，国之本在家”；“人人亲其亲，长其长，而天下平”，可见，儒家学说认为，家为国之本，“亲亲”乃是“尊尊”的基础，当两者冲突时，为了从根本上维系忠，就不能够破坏孝这个基础。

但犯罪行为毕竟损害了国家的利益和正常的社会秩序，另外法律本质上是为统治阶级服务的，封建社会法律最重要的目的是为了维护封建皇权的统治，统治阶级绝对不会允许任何威胁到自身统治地位的事物。

两者之间需要一个平衡。

“亲亲相为隐”便是忠与孝、国和家二者之间的平衡点：一般的民间小罪可以相互隐瞒，而且决不允许揭发，以维护家庭情感和家族利益；危害到国家统治的犯罪却不可隐瞒，必须检举，否则连坐，以确保国家的整体利益和统治秩序。

比如，《唐律》中所规定的“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；……若犯谋叛以上者，不用此律”，“谋反，大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙虽告亦无罪，约坐同首论”。

对于“十恶”中“谋反”及“谋叛”，不仅不适用“亲亲相隐”原则，反而还要牵连上整个家族。

从现代司法角度来看，“亲亲相隐”制度对于司法公平公正似乎是一种极大的破坏，它对国家的无限权力作了一些限制，使司法权力在家庭的帷幕前不得不止步，为罪犯逃脱罪责提供了可能性；同时，它也成为封建统治者维护自己统治地位的手段之一，被现代立司所摈弃。

笔者认为，亲亲相隐制度并不仅仅是保护封建“父权”、“夫权”的工具，其最初的立法目的和理由也是尊重伦常的考虑。

汉宣帝地节四年诏书解释“容隐制”的立法理由时就明白无误地说：“父子之亲，夫妇之道，天性也。

虽有祸患，犹蒙死而存之。

诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”亲情是人最大的天性，包庇亲属都是出于“仁爱”“善良”的本性，是应该体谅的。

若无视这样的本性，将会动摇维系家族权威的亲情基础，进而动摇以家为本的“国”。

如果一个人连“亲其所亲”都无法做到，又谈何“尊其所尊”呢？（二）准五服以制罪服制是中国古代家族制度的一大特色，准五服以制罪也是中国传统司法制度中区别于其它各法系的最鲜明的特征。

服制是指依据生者与死者关系的亲疏贵贱而制定的一套严格的丧葬等级制度，体形了中国古代亲属关系、政治关系的等级规范。

根据服丧期限的长短和丧服质地的粗细区分的服制统称“五服”。

一等亲为斩衰：用最粗的麻布做成，不缝下边，服期为三年；二等亲为齐衰：用粗麻布做成，缝缉下边，服期一年；三等亲为大功：用熟麻布做成，较齐衰稍细，较小功略粗，服期九个月；四等亲为小功：用较细的熟麻布做成，服期为五个月；五等亲为缌麻：用细熟麻布做成，服期为三个月。

第一个将“准五服以制罪”写入法条的是《晋律》。

“准五服制罪”原则就是根据丧服制度所确定的亲等制度，作为刑事立法中判罪定刑的一个标准，按“五服制度”确定的亲属等级和范围，来处理亲属间因犯罪而产生的刑事法律关系。

概括地说，就是：以尊犯卑，其罪轻于常人，服制愈近，其罪愈轻；反之，以卑犯尊，其罪重于常人，服制愈近，其罪愈重。

依照此原则，官员在断案时首先要做的，就是理清案件相关人之间的亲属关系和亲等。

自《晋律》之后，各朝代的立法相继沿袭了这一司法制度。

《唐律疏议·斗讼》规定“诸告期亲尊长外祖父母、夫、夫之祖父母。

虽得实，徒二年。

其告事重者，减其告罪一等。

既诬告重者，加所诬罪三等。

告大功尊长，各减一等，小功缌麻减二等，诬告重者，各加所诬罪一等，即非相容隐，被告者论如律。

若告者谋反叛逆者，各不坐，其相侵犯，自理诉者听”。

又《大明律·刑律·人命》中规定，“凡谋杀祖父母、父母及其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者，皆斩；已杀者，皆凌迟处死。

谋杀缌麻以上尊长，已行者，杖一百流两千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。

其尊长谋杀卑幼，以行者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者依故杀法。

若奴卑及雇工谋杀家长，及家长期亲、外祖父母、缌麻以上亲者，罪与子孙同。

”服制实际上是同罪异刑的决定性因素，是中国传统刑法保护“父权”、“族权”最直接体现。

官吏在断狱时首先要弄清和解决的往往是原被告之间是否存在亲属关系，是怎样的服制关系，而不可先问曲直。

服制关系本身就是区分罪与非罪、重罪与轻罪的标准和依据，不同的服制有不同的处罚。

“圣人以礼制而定服纪，以服纪而立刑章。

染则服有加隆，刑分轻重，欲正刑名，先明服纪，服纪正则刑罚正，服纪不正则刑罚不中矣。

”服制也反映了中国道德社会化机制是以孝为中心而设置的，并且，这种以孝为中心的道德观念被作为断狱原则被纳入法律，足以说明古代中国社会是一个相当重视道德伦理的社会。

同时，通过家庭成员的身体力行来使其他社会成员耳濡目染，使这种道德观念深深渗入进民众内心，以起到巩固家族成员联系的作用，进而坚固国家的统治。

这种道德伦理已成为维系统治阶级进行封建统治的重要手段，是中国古代社会治国平天下的奠基。

（三）“十恶”“十恶”是指谋反，谋大逆，谋叛，恶逆，不道，不敬，不孝，不睦，不义，内乱。

它是中国传统法律中一项十分重要的刑法原则，规定犯此十项罪名者，“八议”、“亲亲相隐”等宽免原则都要受到限制，并且对犯此十罪者处刑都是非常重的。

因为这十项罪名不同于一般的罪，都是侵犯国家政权及威胁到统治阶级地位，或是触及道德底线的。

“十恶”制度正式确立在隋朝，但其源头可追溯至西汉。

《唐律疏议》关于“十恶”立法的描述：“事类有十，故称十恶。

然汉制九章，虽并湮没，其不道不敬之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。

”这就是说，西汉时的所谓“大逆不道不敬”等犯罪，即是十恶大罪的萌芽。

自隋朝《开皇律》中首次确立了“十恶”后，之后历代封建朝代修订的律法中，几乎无一例外地纷纷加以效仿。

家庭是国家和社会的基本组成单位。

使每个家庭都能遵从封建统治者们所宣扬的“父父子子”观念，则不仅可使得家内和睦，更能自上而下形成一套严格的秩序，方便了皇权的统治。

以“国”喻“家”，以“皇权”喻“父权”、“夫权”，这种中央集权的封建统治模式在“十恶”制度中体现得尤为突出。

（四）存留养亲制度存留养亲是为了顾全伦理而减轻或延缓执行刑罚的典型。