自考国际私法重点难点串讲6

国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。

国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。

一，国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。

k冲突法的国内立法的不同立法方式：1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。

二，国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。

大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。

英美一直以判例为主。

戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。

1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。

2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。

3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。

三，国际条约和国际惯例依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。

2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。

前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。

国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。

二、国际私法渊源包括的类型。

第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。

1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。

1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。

19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。

二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。

1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。

1953年中国颁布《涉外法律适用法》。

第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。

围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。

（2013.06.10）国际私法重难点辅导（文本）石蕾：大家好，今天的教学活动正式开始今天的主题是重难点辅导，今天我们会就本课程的重难点内容逐章逐节进行辅导，希望能对大家的学习有所帮助。

第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。

涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。

涉外民事关系的法律特征1．涉外性。

2．广泛性。

3．国际性。

二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。

法律冲突产生的原因。

具体内容大家自己看教材，但是第三个原因涉及到法律的域内效力和域外效力之间的冲突。

什么是域内效力和什么是域外效力也就是什么是属地效力和什么是属人效力也是国际私法上的很重要的概念，同学们要重点看一下。

三、涉外民事关系的法律调整（一）冲突法调整：又称间接调整。

采用的方法是制订一个冲突规范，在冲突规范当中指出怎么来适用法律，从而找到应该适用的法律，这个法律称之为准据法。

这里涉及到经过冲突规范的指引就产生了间接性。

（二）实体法调整：制订统一的实体规范，直接适用这个直体规范。

这种方式也称之为直接调整。

第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。

我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范；（二）冲突规范；（三）统一实体规范；（四）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。

我们采用的这个观点基本上是属于中国际私法的范围。

第三节国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。

任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。

国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。

一、国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。

其具体表现为：散见式、专章专编式、法典式。

1国际私法的调整对象涉外民事关系：（1）含有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外（2）广义的民事关系。

2法律冲突：对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突3产生法律冲突原因：①大量出现含有涉外因素的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力1区际法律冲突：是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。

多见于联邦制国家或复合法域国家。

4国际私法包括的规范：①外国人民事法律地位规范：规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范：指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范③同一实体规范：国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范5判例在中国司法地位：由于我国是成文法国家，判例法的位阶应低于成文法，出现判例与成文法冲突时，当然应先适用成文法。

无论如何，判例即使是最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。

但是如果成文法是恶法，应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。

判例作为法源并不意味着建立判例法。

建立判例法必须采用遵循先例原则。

因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。

6国际司法的基本原则：一主权原则：国家主权独立，彼此应相互尊重，是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。

二平等互利原则：是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。

三国际协调与合作原则：缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。

四保护弱方当事人合法权益的原则1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。