行政自由裁量权的概念及存在原因辨析

蔫蘩豢蕊ｉＬＡｗ８ｅｌＥＮｅＥＭＡＧＡｚｌＮ基行政诉讼法学行政自由裁量权昀概意及存在原因辨析ＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＭｅａｓｕｒｉｎｇＲｉｇｈｔｏｆｔｈｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎＪｕｄｇｅｓａｎｄｔｈｅｒｅａｓｏｎｓｔｏｅｘｉｓｔ曾蔚（武汉理工大学湖北武汉４３００７０）内容摘要：行政自由裁量权包括：较广义的制定政策的行政自由裁量权，执行性的一般的行政自由裁量权，在个别的行政执法中的行政自由裁量权。

在学界没有特别指明行政自由裁量权的含义时，多是指在个别行政执法领域中的行政自由裁量权。

行政自由裁量权的存在与发展是由成文法的局限性以及立法机关固有的缺陷决定的．同时也是由知识的分工特性决定的。

关键词：行政自由裁量权概念分类存在原因知识分工一、行政自由裁量权的概念自由裁量权是一种广泛存在于国家的立法、行政和司法活动中的现象。

关于行政自由裁量权，美国布莱克法律词典的解释为：在特定情况下依职权以适当和公正的方式作出行为的权力。

王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。

我国最早出现的自由裁量的定义是王珉灿先生在《行政法概要》中提出的，王先生指出，凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。

在随后出版的各种教材中的行政自由裁量权概念，大多与此相似。

笔者认为，我国大陆学界对行政自由裁量权的定义也表现出了～些差异，主要表现为：（１）对这种权力行使的前提表述略有不同。

有学者明确指出，只有在法律、法规明确规定的前提下，行政主体才能行使这种权力；有学者指出，这种权力除法律明确授权外，法律“消极默许”的情况下也可行使：也有学者指出这种权力还可以根据“法律的目的”而行使；还有学者从否定方面表述，认为自由裁量权在“法律无详细规定”的前提下行使。

（２）对自由裁量权的范围表述有异。

有学者明确指出，他们所研究的自由裁量权限于执法领域，或限于行政管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为；有的则没有这样明确的限定。

笔者认为，上述第一种分歧并不是实质性的，并且从对行政自由裁量权的分类的角度来阐明行政自由裁量权的范围是一种较为可取的思路。

德沃金曾经按照意义强弱程度的不同对自由裁量权进行了分类：一是非常弱的意义上使用的自由裁量权，即官员必须适用的标准，不能机械地加以适用，而要求使用判断。

二是在不同的弱的意义上使用的自由裁量权，即官员有权作出最终的决定，其他任何官员无权监督或撤销。

三是强意义上的自由裁量权，指官员在某些问题上不受权威机关为他确定的准则的约束。

对于行政机关可以拥有前两种意义上的自由裁量权是没有争议的，问题在于是第三种意义上的自由裁量权。

应当指出的是，在法治社会中是不应该允许行政机关突破权威机关为他设定的标准的约束的，但是行政机关在面对不断变化的世界的过程中，必然会遇到现行法律所调整不到的事项或依现行法律处理显得很不合理的事项，此时，不允许行政机关行使自由裁量权既是不可能的也是不合理的，因此问题就在于如何对这种行政自由裁量权进行控制。

理论上曾经将行政裁量分为羁束裁量和自由裁量，这是中外传统行政法学者通常采用的一种分类方法，也是自德国学者奥托·梅耶以来学者们在促进行政效能与保护人民权利之间设计出的第一个方案。

战后，这种分类方法受到来自不同方面的批评。

显然，“羁束”与“裁量”之间存在着矛盾，既是羁束，就不可能是裁量。

正因为如此，羁束裁量在国外已基本绝迹。

在我国当前，将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为也已作者简介：曾蔚（１９７２一），女，汉族，湖北武汉人，武汉理工大学文法学院副教授。

·７２·　万方数据堡鍪堡坠鎏兰鎏遴塑囊垦：。

堕夔羹羹耋囊成为主流。

有学者按照自由裁量权行使的自由度的大小，将自由裁量权分为：（１）广度裁量，即法律法规就相应管理事项授予行政机关以广泛的自由裁量权，裁量范围通常包括行为条件、行为方式、行为度及行为时空范围等要素；（２）中度裁量，裁量范围包括行为条件、行为方式、行为度、行为时空范围等要素中两个或两个以上要素；（３）小度裁量，即法律法规对相应管理事项作了较明确规定，仅留给行政机关以较小的裁量余地，裁量范围通常限于上述诸要素中的一个。

这种分类方法实际上是指出了我国广泛存在的行政自由裁量权范围过大，应受限制的条件含糊不清的现象，在某些情况下授予行政机关以职权，却完全不规定行政权力行使的规则界限，这种自由裁量权无疑是与法治相悖的。

有学者根据自由裁量权行使的结果影响的公众人数的多寡将自由裁量划分为个别裁量、执行性裁量、政策性裁量。

也有学者指出行政自由裁量有如下表现：（１）法律幅度内的自由裁量；（２）事实定性的自由裁量；（３）情节轻重的自由裁量；（４）行为时限的自由裁量。

应该指出的是，这种自由裁量主要是指行政执法领域中的自由裁量。

从上面学者们的诸多分类可以看出，学界对行政自由裁量权这一“话语”本身所指范围的看法并不一致，在不同的语境中体现出了不同的含义。

笔者认为，行政自由裁量权是指在行政领域存在的自由作出决定的权力，它包括行政机关需对所适用的标准进行判断的权力。

行政机关作出终局决定的权力以及行政机关在具体情况下或紧急情况下按照法律的精神作出决定采取措施的权力。

这里的自由类似于一种“独立于他人的专断意志（ｉｎｄｅ—ｐｅｎｄｅｎｃｅｏｆａｒｂｉｔｒａｒｙｗｉｌｌｏｆａｎｏｔｈｅｒ）”，①这种自由并不意味着强制的不存在，只是存在“可避免类型的强制（ａｖｏｉｄ．ａｂｌｅｃｏｅｒｃｉｏｎ）”，因而在一定范围内应接受司法审查。

二、行政自由裁量权存在的原因行政自由裁量权这一概念的出现和逐渐受到重视与建设法治国家的进程息息相关，自由裁量权是与法律对它的限制～起对立地存在着的，在专制国家中，国王的一切权力的行使都是“自由”的，并不存在受法律约束的、法律之下的权力，因此也就无所谓自由裁量权。

到了近代，随着宪政和法治精神的高扬。

市民社会和政治国家的分化，国家的一切权力来源于法律是法治的必然要求，法律在授予行政机关以行政职权时，同时也对这些职权的行使提出了在条件、程序和目的上的要求，行政机关必须遵守这些要求，否则就会被认为是违法。

这种倾向在１８世纪初至１９世纪末最为明显。

这一时期是资产阶级夺取政权并巩固政权，发展资本主义的时期。

资产阶级尚未摆脱封建专制统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧，对专制的不受制约的权力深感厌恶．不仅通过“三权分立”的政治权力架构来限制权力的无限扩张，同时，国家的职能也缩小到了无以复加的程度，只是作为市民社会的“守夜人”而存在。

在这种背景下。

行政权在受到严密的控制时，行政自由裁量权几乎就不存在了，行政机关的一举一动就是法律之下的亦步亦趋，具体来说就是：第一，成文法至上；第二，狭义的法律至上；第三，法律应力求严密，避免弹性，以尽量限制自由裁量的余地。

⑦到了１９世纪末２０世纪初。

在经济上，资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营，同时，由于交易的外部性带来的重大环境问题和其他一些严重的社会不公现象。

自亚当·斯密以降有关市场“看不见的手”的神话破灭了，国家权力开始被认为是一种服务的职责。

因此。

行政权的作用范围也就空前扩大了。

行政自由裁量权也就更为广泛和更少受到约束。

英国学者威廉·韦德总结指出。

现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。

当然，法治国家下，随着行政权的扩张，自由裁量范围的扩大，司法对行政权的调查范围也扩大了。

在２０世纪的美国，除法律明白禁止的行为和行政机关正当地行使自由裁量权的行为以外，一切行政行为都可接受司法审查。

时至今日，随着行政权的扩大和自由裁量权的广泛运用。

人们发现：不但市场会“失灵”，而且政府也会“失败”，管制机关往往被自己的控制对象所“俘虏”，一些代表了私人自主权的重要利益受到行政自由裁量权的侵犯却无处申诉，传统的司法审查模式也不能提供救济。

有学者为解决现行行政决定制作过程中出现的系统性偏见问题和行政机关“失败”问题提出了一系列替代性方案：放松管制和撤销管制机关；贯彻实施禁止授予立法权原理：要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化；采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体性标准。

在此，笔者欲就行政自由裁量权存在的必然性和合理性存在的根源问题谈一点思考：（一）成文法的局限性一般认为，成文法具有稳定性、一般性和规范性的特①［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店１９９７年版，第５页。

②叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社２００２年版，第３页。

·７３·　万方数据溱◇豢麟赣ＬＡｗ８ｃｌ匿Ｎｃ甚ＭＡＧＡＺ｝Ｎ￡行政诉讼法学点．是调整文明社会中人与入之间的关系的一种规范，法律的种种特性体现了文明社会对正义与秩序的永恒追求．也正是法律自身之所以得以存在和发展的理由。

法律的局限性同法律制度的基本性质、基本特点有着不可分割的联系。

首先，法律具有稳定性，而现实生活是变动不居的。

正是法律的稳定性才使得社会秩序得以形成，正是法律的可预期性满足了人们的心理需求，但是，当业已确定的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定的政策付出代价。

与法律的稳定性相关的是法律的“时滞性”，即法律一制定出来，就落后于已经发生了变化的社会生活，法律是根据以往的典型现象制定的，但是，法律的适用对象却是制定以后所发生的现象，新的社会现象已经不同于原来的社会现象，在这种情况下，赋予执行法律的行政机关以一定的自由裁量权似乎是更可欲的，当然。

这种行政自由裁量权经常类似于政策制定权，其行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程。

其次，法律具有一般性，正是这种～般性使得法律在对待“权贵和庄稼人都是一样的”，这种平等对待从一个侧面保障了社会正义，但是由于法律具有一般性和普遍性，所以它就可能因此而给解决每个个别案件带来困难。

而社会关系具有无限的可能性与复杂性，行政官员在运用法律时，必然需要将生活中的事实“格式化”为法律上的事实，使得适用法律成为可能，这就需要行政官员在一系列事实和法律之间作出抉择，因而，消除这种行政自由裁量权在事实上是不可能的。

再次，成文法是多种利益主体之间矛盾斗每的结果，在价值取向上常常体现为多种价值的均衡，而在法律的执行过程中，行政官员往往不得不在几种价值之间作出抉择以确定在具体的争议中哪些利益、价值是更重要的。

最后，成文法的规定不论多么详尽，总不可能将现实生活中所有社会现象都囊括其中。