2013年司法考试真题解析卷三
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2013年司法考试真题详解试卷三一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1—50题，每题1分，共50分。
1．兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。
根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？A．①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当B．②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平C．③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚D．④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理考点：民事法律事实，民事法律关系解析：（1）四个事例均属事实，但是是否构成能够引起民事法律关系变动的法律事实，需要具体分析。
选项A中，张某不具有与李某发生法律关系的意思表示，其行为是情谊行为，不是法律行为，因此双方的确不存在形成民事法律关系的合意。
但是张某违章驾驶车辆发生事故导致李某残疾的行为中，张某存在过错，构成了侵权行为法上的侵权行为，根据侵权责任法的规定，张某与李某之间形成了侵权损害赔偿的法律关系，张某应依法对李某赔偿，故选项A错误，不当选。
（2）选项B中，唐某参加王某组织的自助登山活动，双方均无发生民事法律关系的意思，因而不是表意行为。
唐某参加此类活动，应预计相应风险，其死亡也不是因为王某的过失造成，而是因雪崩这一意外事件造成，因此王某不应承担赔偿责任。
故选项B观点成立。
（3）选项C中，吴某与他人打赌之内容，具有高度危险性，各方均对该危险性认识不足，存有过错。
因此吴某之残疾，应由包括吴某在内的打赌各方承担责任。
故选项C观点不成立。
（4）选项D中，何某虽未劝酒，但是在郑某畅饮后驾车行为未加以阻止的不作为行为与郑某因事故死亡存在因果联系，且其主观上存在过失，其应对郑某死亡承担一定责任，故选项D观点不成立。
答案：B2．关于监护，下列哪一表述是正确的？A．甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B．甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C．甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D．市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定考点：监护制度解析：（1）委托监护是由合同设立的监护人。
选项A和B均成立委托监护，但是前者为全权委托，后者为限权委托。
选项B的错误在于将限权委托理解为全权委托。
（2）选项C的表述混淆了当然法定监护人和其他法定监护人的区别。
只有在乙的父母全都死亡或者全都丧失监护能力的情况下，乙的爷爷才会有监护权，故该选项表述错误，不当选。
选项D则对指定监护的表述存在错误，指定监护并不适用于当然法定监护人。
答案：A3．下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？A．甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。
乙照办，后查实乙构成犯罪B．甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。
乙照办，后查实乙不构成犯罪C．甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。
乙照办D．甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。
乙照办，甲取得医疗费和慰问金考点：胁迫的构成要件解析：（1）胁迫的构成要件可以从胁迫人和被胁迫人两个方面考察。
就胁迫人而言：第一，须有胁迫行为的存在；第二，须有胁迫的故意；第三，须预告危害属于不正当。
就被胁迫人而言，第一，须因受到胁迫而产生恐惧；第二，须因恐惧做出意思表示。
选项A、B、C中，甲的行为构成胁迫；尤其是甲的三个预告危害行为均属于不正当（AB中的行为属于一般的不正当，C中的行为则因违法而不正当），干涉了乙的意思自由。
（2）选项D中，甲的预告危害行为具有正当性（目的、手段的内在关联），无论甲是否举报乙醉酒驾车，乙均需承担赔偿责任。
答案：D4．甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。
合同没有约定仲裁条款。
关于该合同，下列哪一表述是正确的？A．如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销B．如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销C．无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销D．无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行考点：无权代理解析：（1）本题关键之一是甲的行为究竟构成侠义的无权代理还是表见代理。
表见代理必须满足相对人有理由相信代理人有代理权这一要件。
本题丙公司只是不知情，但是并未达到有理由相信甲有代理权这一条件，因此不构成表见代理。
狭义无权代理中，本人有追认权和拒绝权，相对人有催告权和撤销权。
这种撤销权应在本人追认之前行使，且应以通知方式做出。
本题关键之二是甲作为无权代理人，其以次充好的行为构成欺诈，如果乙公司追认导致合同生效，则该欺诈视为乙公司做出，丙公司享有通过法院或者仲裁机构撤销合同的权利。
（2）选项A和选项B中，如乙公司追认，则合同在乙丙之间生效，丙公司因乙公司之追认行为，丧失了无权代理合同中的撤销权，故A表述错误。
但是恰恰因为乙公司之追认，甲所实施的欺诈行为的后果由乙公司承担，所以丙公司可因乙公司之欺诈行为而行使“形成诉权”，又因为题中提示合同没有约定仲裁条款，因此只能到法院请求撤销，故选项B正确。
（3）选项C中，如果乙公司追认，则丙公司丧失了简单形成权，因此表述错误，选项D则认为本题构成表见代理，表述错误。
答案：B5．甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。
乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。
2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。
下列哪一选项是正确的？A．因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩B．甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断C．丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断D．丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩考点：诉讼时效解析：（1）债权让与情形下，债务人对转让人之抗辩，可以对受让人主张。
甲对乙的债务，已经超过诉讼时效，其可以对受让人丙主张。
因此选项A错误。
（2）债权让与可以发生诉讼时效中断，但是前提是诉讼时效期间没有届满。
如果时效期间没有届满，债权让与情形下，债权让与通知到达债务人时，时效中断。
本题中，甲的债务时效届满，即使债权让与通知达到甲处，也不发生中断效力。
故选项B错误。
（3）债务承担也可发生诉讼时效中断。
前提是诉讼时效期间没有届满和构成原债务人对债务的承认。
本题中，丁公司接管甲公司时，甲公司债务时效已经届满，且无证据表明甲公司构成债务承认。
所以不会发生丁公司债务实效中断问题，故选项C错误。
（4）丁公司承受了甲公司的债务，也就享有了甲公司对丙公司的抗辩权，因而可以主张对丙公司的时效抗辩权。
故选项D正确。
答案：D6．甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。
后丙未履行协议。
同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。
9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。
12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。
下列哪一表述是正确的？A．2012年3月，甲、乙按份共有房屋B．2012年8月，甲、乙按份共有房屋C．2012年9月，丁为房屋所有人D．2012年12月，戊为房屋所有人考点：物权变动，共有制度解析：（1）因法律行为导致不动产物权变动的，除法律另有规定外，须经登记始发生物权效力。
故2012年3月甲乙丙三人之约定，因并未进行不动产变更登记，所以不能认定该房屋归甲乙共有，故选项A表述错误。
2012年法院判决丙办理过户手续，但是并未作出确权判决，在丙未办理过户情况下，房屋物权仍未变动。
因法院判决导致物权变动的，自判决生效之日起发生变动效力，选项B表述错误。
（2）因继承导致物权变动的，自继承开始时物权发生变动。
故，2012年9月丙死亡，丁继承开始时，丁成为房屋所有人。
故选项C正确。
（3）丁戊之间的赠与行为虽经公证，但故选项D表错误因未进行过户登记，戊并未拥有房屋所有权，故选项D错误。
答案：C7．甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。
下列哪一表述是正确的？A．如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭B．如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权C．甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有D．如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩考点：债权出质解析：（1）乙公司如果依约清偿贷款，则甲基于保证人身份对乙享有的追偿权等债权消灭，因此，基于甲的债权而存在的质权也消灭。
故选项A表述错误。
（2）债权让与的要件之一即是通知债务人，如果不通知债务人，对债务人不发生效力，债务人可以拒绝受让人的履行请求。
故选项B表述错误。
（3）债权质权属于权利质权，权利质权除去特别规定以外，适用动产质权规定，而选项C中的约定条款属于流质契约，应属无效条款。
故该选项表述错误。
（4）债权出质之基本规则可以遵循债权转让之规则，因此如果符合债权转让之要件后，债务人对受让人（质权人）享有针对转让人（出质人）的抗辩权。
故选项D表述正确。
答案：D8．甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。
10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。
同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。
20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。
丙公司届期不能清偿银行贷款。
下列哪一表述是正确的？A．如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权B．如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权C．乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权D．丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权考点：一债多抵；担保物权竞合解析：（1）甲公司、丙公司与银行的担保关系中，丙公司系债务人，甲公司系第三人身份的抵押人，且存在份额约定，所以如果银行主张全部债权，应按照约定实现抵押权，因此选项AB 的表述均错误。
（2）质权与抵押权竞合的情形可以分为两种情况，第一为先设定抵押权，后设定质权，此种情况下，如抵押权未登记，则质权效力优先；如果抵押权已经登记，则抵押权效力优先。
第二种情况为先设定质权，再设定抵押权，此种情况下，无论抵押权是否登记，均是质权效力优先。
本题即属于第二种情况，故选项C的表述正确，选项D的表述错误。
