2013年国家司法考试试卷三试题及解析一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1—50题，每题1分，共50分。
1.兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。
根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立?A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理【答案】B【解析】事例一中，尽管李某搭车的行为与张某之间并没有形成民法上合同之法律关系，属于好意施惠，但是，张某在李某搭车后，应尽到正常人之注意，否则造成李的损害就存在过错，应当承担侵权责任，构成侵权之法律关系，张某违章驾驶，因此明显有过错，应承担侵权责任，故A错误。
对于参与某项活动产生的因不可抗力造成自己的伤害，应当责任自负，故B正确。
事例三中打赌举重物的事件，正常人应当想到可能损害的发生，尽管吴某意思能力完整，对方对于吴某的伤害也存在一定过错，应当承担与过错相应的责任，故C 错误。
事例四中，尽管何某召集后没有强行劝酒的行为，但在郑某畅饮后，依然让其驾车，合谋存在一定的过错，应当承担与过错相应的责任，故D错误。
2.关于监护，下列哪一表述是正确的?A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定【答案】A【解析】《民通意见》第二十二条规定，“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。
因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。
”因此，A项中甲委托医院照料其患有精神病的配偶乙，医院此时为委托监护人，正确。
未成年人到学校上学，在学校生活学习期间，监护人并没有发生变化，依然是原来的监护人，《民通意见》第一百六十条规定，“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。
”可见，这些单位，只是在过错的范围内承担责任，监护责任并没有完全转移给学校，故B错误。
《民法通则》第十六条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
”这意味着只要父母尚在，又没有不适合做监护人的情况，就不存在祖父母做监护人的可能，故C错误。
据上述规定，只有当父母之外的人，对于监护的确定存在争议时，才需要经过基层组织指定，夫妻离婚时，监护权的争议直接由法院判决，不存在指定的问题，故D错误。
3.下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫?A.甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。
乙照办，后查实乙构成犯罪B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。
乙照办，后查实乙不构成犯罪C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。
乙照办D.甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。
乙照办，甲取得医疗费和慰问金【答案】D【解析】所谓胁迫是指通过预告危害是他人陷入恐惧，进而在违背真实意思的情况下签订合同。
理解胁迫，重点应把握两个方面，一是手段非法、目的非法，二是手段合法、目的非法。
这两种情况均构成胁迫。
如果手段合法、目的也合法则不构成胁迫。
A项中，举报犯罪，手段合法，但强制他人借款目的不合法，构成胁迫，故不当选。
B项同样是手段合法、目的不合法，构成胁迫，不当选。
C选项，公开他人隐私，手段非法，目的也不合法，构成胁迫，不当选。
D项，举报醉驾之违法行为，手段合法，同时是为了实现自己的合法权益，目的合法，故不成立胁迫，当选。
4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。
合同没有约定仲裁条款。
关于该合同，下列哪一表述是正确的?A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行【答案】B【解析】《合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
”第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
”本题中，首先甲公司的行为构成无权代理，在没有经过授权的情况下，以乙公司的名义与丙签订合同，根据上述四十八条之规定，如果乙公司追认了甲之行为，则合同在乙丙之间生效，如果不予追认，则合同最终归于无效，此时，既不存在履行的问题，也不存在撤销的问题，故CD错误。
在乙公司追认之前，由于丙是不知情的善意第三人，因此，丙可以通知的方式进行撤销，但此撤销权的行使，以被代理人没有追认为前提，一旦追认之后，不存在撤销的问题，故A错误。
由于甲在签订合同之时，以次充好，存在欺诈，根据上述五十四条之规定，在追认之后，合同在乙丙之间生效，但属于可撤销的合同，此时，没有约定仲裁条款，丙作为被欺诈人，有权请求法院进行撤销，故B正确。
5.甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。
乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。
2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。
下列哪一选项是正确的?A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩【答案】D【解析】甲乙之间的借款约定了到期时间，即2011年3月24日，有明确清偿期的债权从清偿期届满之次日起算时效，这意味着2011年3月25日起算时效，到2013年3月24日届满，从2013年3月25日起，债权人即丧失了胜诉权。
本题中，由于债权人乙一直没有向债务人主张过债权，因此时效已经届满，债务人在债权人主张权利时可以提出有效的时效抗辩。
根据《诉讼时效司法解释》第十九条第一款规定，“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
”这一条规定的时效中断的发生以转让的债权没有过时效为前提，如果转让的债权已经过了时效，之后再发生债权让与的，不可能导致诉讼时效的中断，故BC错误。
《合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
”因此，当乙将债权转让给丙之后，债务人甲可以向受让人丙主站其对于让与人，即原债权人乙的抗辩，故A错误。
2013年5月16日，丁通过公开竞拍接管了甲公司，属于债权债务的法定转移，此时，丁需要承担甲公司的债务，并享有甲公司的权利。
《合同法》第八十五条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
”丁作为甲债务的承受人，可以主张原债务人甲对于债权人(包括原债权人乙和债权让与之后的新债权人丙)的抗辩，故D正确。
6.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。
后丙未履行协议。
同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。
9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。
12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。
下列哪一表述是正确的?A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋C.2012年9月，丁为房屋所有人D.2012年12月，戊为房屋所有人【答案】C【解析】首先丙与甲乙约定，登记在丙名下的房屋归甲乙共有，约定有效，但是，此行为只意味着负担行为的完成，达成协议后，丙负有向甲乙过户的义务，但在过户登记之前，房屋的所有权并没有转移。
后来，丙没有履行协议，应当向甲乙承担违约责任，但房屋所有权并没有转移，因此，A错误。
同年8月，法院判决丙履行协议，办理过户登记手续，丙仍未办理，此时，房屋所有权并没有转移，依然归丙享有。
此处，尤其值得注意的是，《物权法》第二十八条之规定，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”此时，所指情形是，当事人对于物的权属有争议是，如果法院判决归属于一方的，如果是不动产，此时，可依据法院判决直接获得所有权，如果要处分该不动产，应当首先登记在自己的名下，否则，不生物权变动之效力。
本题中的情形，当事人有明确的约定，权属并不存在争议，法院的判决不是直接确定争议房屋的权属，而是，判决丙履行已经达成的协议，即去办理过户登记，在过户登记之前房屋所有权依然属于丙，故B错误。
既然丙一直没有过户，丙依然享有房屋的所有权，此时丙死亡，丁作为继承人，根据《物权法》第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
”丁可以直接取得房屋的所有权。
故C正确。
根据《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
”丁作为继承人，自己获得房屋所有权不需要登记，但是，要处分该房屋的，应当首先登记到自己的名下才能处分。
丁将房屋赠与给女友戊，尽管对于赠与合同做了公证，这只是意味着，赠与人不能任意撤销该赠与合同，并没有办理过户登记，此时，所有权人依然是丁，故D错误。
7.甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。
