论国际私法中法律选择方法价值定位的演变

论国际私法中法律选择方法价值定位的演变郭韶娟 四川大学法学院摘 要!法律选择方法的研究是国际私法的重要课题,历史上一直吸引着不同时期的众多学者为之进行孜孜不倦的追求。

法律选择方法的历史发展过程,也即从传统形式正义价值观向现代实质正义价值观变迁的过程。

这种变迁同样揭示了整个国际私法学说的价值观变迁的轨迹。

本文将以两种价值观转变过程中的法则区别说、法律关系本座说、结果选择说等几种理论学说的分析评价为视角,进一步理清法律选择方法的历史发展脉络和趋势。

关键词!形式正义 实质正义 法律选择方法一、国际私法形式正义法律选择方法的萌芽和发展法律选择与适用是国际私法的核心,在国际私法发展的历史上,存在着形式正义法律选择方法。

国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物,并随着社会的发展而发展。

人类社会的发展状况,不仅从宏观上影响着国际私法的发展轨迹,而且在微观上影响着国际私法调整社会关系的方式和方法。

从意大利的法则区别说开始,形式正义的法律适用方法就已初见端倪。

自巴托鲁斯首创∀法则区别说#,从而提出从法律的性质入手分析法律适用之后,荷兰著名学者伏特和胡伯提出了具有属地主义色彩的∀国际礼让说#,德国著名法学家萨维尼提出了从法律关系性质入手分析法律适用的∀法律关系本座说#,英国的杰出法学家戴西和美国哈佛大学教授比尔则在继承∀国际礼让说#精髓的基础上创立了∀既得权说#,这些都是传统法律选择方法的代表学说。

传统的法律选择方法虽根基于前述种种学说,但这其中以两大学说最具代表性:即由被誉为∀国际私法之父#的巴托鲁斯提出的∀法则区别说#与由被誉为∀近代国际私法之父#的萨维尼创立的∀法律关系本座说#。

1.法则区别说。

巴托鲁斯等后注释法学者们通过分类的方法,将法规和习惯划分为人法、物法和混合法,从而通过分析不同类型的法规的效力范围来解决法律冲突问题。

但巴托鲁斯经常会遇到疑难问题,于是不得不借助规范的主词来决定其性质,从而确定一个法则的效力。

例如,∀长子继承不动产#和∀不动产归长子继承#表达的含义是一样的,但在法则区别说学者看来,前者是人法,具有域外效力,而后者是物法,没有域外效力,这显然是滑稽的,不科学的。

巴托鲁斯之所以被后世学者所嘲讽,完全归究于其学说和其所处的时代的形式主义的法律分析方法。

在巴托鲁斯所生活的时代,人们解决法律问题,通常都要把他们的观点建立在罗马法的某些具体文本的基础之上,而巴托鲁斯需要解决的新问题是罗马法律家们所不知悉的,因而他对罗马法和现实问题的解释有时会显得牵强和武断也是情理之中的事情。

但是无论如何,该学说都存在它的过人之处,即是站在一法域之外,各法域之间的基础上来提出调整法律冲突的一种方法,通过区别法律的性质来判断法律的效力范围并进而决定法律的选择。

根据这一方法,究竟适用哪一个法律来解决法律冲突将最终取决于该法律关系涉及的法律的性质,这正是一种由法律的性质入手分配立法管辖权的思路。

这种平等对待不同法律的充满普遍主义的思想却得到了众多后世学者们的肯定。

2.法律关系本座说。

19世纪中叶德国法学家萨维尼开创了从法律关系的性质入手分析法律选择的∀法律关系本座说#,从而结束了统治国际私法长达几百年之久的∀法则区别说#时代。

该学说的核心理论是:每一种法律关系在逻辑上和理性上必然与某一特定的法律制度相联系;每一法律关系都有一个确定的∀本座#,即一个它在性质上必须归属的法域;法院在进行法律选择时,应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地,而该本座所在地法律就是所应适用的法律。

这一学说之所以在国际私法的发展史上具有里程碑意义即在于它创造性地提出根据法律关系固有的性质为每一种法律关系确定其所属的法律制度,一改统治了几百年的法则区别说的分析法律性质的方法,从而实现了国际私法研究领域方法论的革命。

根据这种方法,究竟适用哪一个法律来解决法律冲突将最终取决于该法律关系的性质,这正是一种由法律关系的性质入手来分配立法管辖权的思路。

但这一学说也同样不是无可挑剔的,萨维尼认为,国际私法所应致力以求达到的主要目的应为:∀在法律冲突的事件中,一件法律关系,不论其判决系由甲国或乙国所为,应由统一的解决。

#为此,萨维尼力求科学而精准地将各种法律关系予以分类,然后依照其性质,寻求各种法律关系所应归属的法律秩序,即法律关系的本座,从而找到适当的准据法。

∀依萨氏,不论动产继承或不动产继承,且不论此种财产系在何地,均依被继承人死亡时的住所地法。

#萨维尼对法律关系的这种绝对的、武断的规定,显然并不一定是科学的,因为∀'本座'是一个含糊的名词;法国的倪抱-Noboyet以为他只能造成∃法律的印象主义%。

#萨维尼的这种做法的确可以达到判决结果的一致性即选择的公正,通过立法又可以实现法律规则的可预见性和稳定性,但却忽略了个案的实体正义。

我们知道,形式正义观作为传统法律选择方法所追求的价值目标,它的一个重要内容就是要求法律的适用严格地按照法律规则的内容进行推演。

而运用法律规则进行演绎推理的基本条件,就是作为前提的法律规则的明确性,可是,相对于实践中复杂多变的行为和事实,法律规则并不总是明确的,所以,正如莫里斯所言,∀要使法律&&成为一个完全的演绎制度,是永远不会成功的。

#在传统的法律选择规范中,法官只需要选择法律,而连接点是指引法官进行选择的路标。

至于这个法律的内容如何,法官在作出选择时并不一定知晓。

此时,法官事实上选择的并不是某个具体的规则,而只是一个具有立法管辖权的国家,因此传统的法律选择方法又被称为∀分配立法管辖权的选择方法#。

这种选择方法的僵固性与呆板性显而易见,不论案件的具体情况如何干差万别,只要被识别为同一种法律关系,都有可能使用同一法律。

如此机械的法律选择过程不可避免地造成对法律适用结果的漠视,选择一个具体的管辖权而不管那个法律的内容,在具体案件中必然带来非正义的结果。

这使得法官为了选择法律而选择法律,忽视了国际私法以调整涉外民事法律关系为最终目标的实际意义,只有经冲突规范指引而选择的实体法能够真实地反映该民事法律关系的本质时,即通过法律的选择与适用而使利益与负担的分配重新归于平衡时,法律的选择才真正实现了其目的。

这种涉外民事法律关系,自然要求作为其重要调整工具的国际私法在法律适用上应该力求实现精确化,灵活化、公正化。

而这一切都是传统法律选择方法所无法实现的。

总之,形式正义的法律选择方法尽管在理论或实践中都有其可取之处,但其忽视实体正义和个案公正而只追求形式正义而形成的弊端却是这种方法本身所无法克服的致命缺陷,正如邓正来教授所说:∀由于美国传统冲突法学说倡导简单、方便与一致性的原则,所以在他们看来,只要被审案件的性质确定、联结因素落实以后,所被指向援用的某国实体法就自动对该案件发生效力。

&&美国传统国际私法学者还把冲突规范比作火车站中的一套信号灯,并把法官比作火车司机,作为火车司机的法官,无需知道行使前方是什么站,只需要按照信号灯所提供的信息往前开就行了。

换言之,法官无需考察冲突规范所指向援用的那个国家的实体法的具体内容,只要适用它就算完成任务。

#从二战前后开始,无论在欧洲还是在英美,都提出了更加完善的理论和学说,将国际私法的正义从形式推向实质,从而也使国际私法的立法和司法走向了实质主义的新的历程。

二、实质正义法律选择方法的诞生和发展二战后,欧美国际私法学者开始对传统法律选择方法的价值定位进行了重新的审视,并随之掀起一场批旧立新的冲突法革命,种种面目一新的理论横空出世,现代法律选择方法自此诞生。

这其中较具代表251法制园地性的有美国学者卡弗斯提出的∀结果选择说#,法学家柯里在实践基础上提炼的∀政府利益分析说#,美国∋冲突法重述(第二次)(报告人里斯倡导的∀最密切联系说#,以及英国学者莫里斯独具创意的∀自体法说#。

在众多的现代法律选择学说中,有两大学说以其鲜明的论点与独到的视角引起人们的特别关注,这就是首先对传统的法律选择方法提出质疑的哈佛大学国际私法教授凯弗斯(C avers,1902-)提出的∀结果选择说#以及1963年由柯里教授提出的对美国国际私法变革造成深远影响的∀政府利益分析说#。

1.结果选择说)))以结果为导向进行法律选择。

1933年凯弗斯教授在∋哈佛法学评论(上发表了一篇题为∋法律选择过程批判(的文章,直接将矛头指向传统冲突规范和编纂工作己近尾声的∋美国冲突法重述(第一次)(。

他指责传统的冲突规范只作∀管辖权选择#,而不问所选法律的具体内容和法律适用后的结果,对案件是否得到了公正合理的解决漠不关心。

他主张放弃这种只作∀管辖权选择#的传统制度,而代之以∀规则选择#或∀结果选择#的方法。

凯弗斯为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准,一是要对当事人公正,二是要符合一定的社会目的。

此后,凯弗斯对法律选择的程序进行了多年的潜心研究,并于1965年发表了∋法律选择程序(一文,提出了解决法律冲突案件的∀优先选择原则#(Pri n ci ple of Preference),并认为优先选择原则的适用不应重蹈选择管辖权的覆辙,而应该建立在对有关法律的分析基础上,它应∀给审理案件的任何法院以充足的独立审判空间。

#应该说,凯弗斯对传统法律选择方法的批判真可谓一针见血,将其僵化、死板的特征揭示无遗。

传统方法对于立法管辖权的积极关注,对于结果正义的漠不关心都使得法律选择程序围于识别)))确定连接点)))找出准据法这一范围之内,只要确定了准据法,法律选择的任务也就完成了。

而这种方法在现代社会已无法适应新技术革命所带来的诸多变化,凯弗斯教授以结果为导向进行法律选择,遵循了法律选择的根本目的)))找出最适当的法律从而使当事人失衡的社会关系归于平衡,改变了传统方法单纯为了选择法律而选择法律的机械思路。

但我们不禁要问,这种顾及了当事人权利义务的法律选择方法是不是就必然能达到公正?现代国际私法的法律选择方法最大的特点就在于它根本否定了固化且惟一的连结点的指引,而代之以弹性概念,将法官的主观作用介入到法律选择的过程中,法官的自由裁量权得到充分发挥。

由于适用法院地法的利益驱动,各种现代学说的适用都表现出了一种∀本土趋向#(h o m e w ard trend),。

经过法官的自由裁量以后,适用最多的法律就是法院地法,这种趋势显然违背了现代法律选择方法追求正义的初衷。

结果选择说这种忽略了公正的∀主观性#和∀差别性#却又存在矫枉过正的嫌疑。

2.政府利益分析说)))以政策为导向进行法律选择。

政府利益分析说是柯里在其1963年出版的∋冲突法论文集(中提出的,其基本观点是:应根据所涉及州的法律的根本政策(und erl y i ng po li cies),以及这些州在促进其根本政策方面所存在的各自利益来考虑法律选择。