论国际私法中的自由裁量权--兼谈我国国际私法有关条款的设计徐伟功１（中南政法学院国际经济法系讲师，武汉大学博士生，湖北武汉 430074）内容提要：随着科学技术的发展和国际经济交往的频繁，涉外民事关系越来越复杂。
因而各国在国际私法立法中都规定有自由裁量权条款，以弥补立法上的不足。
国际私法中的自由裁量权有其特殊性。
国际私法的价值取向、司法人员的素质、立法者的认识论、公民的法律理念是影响国际私法中的自由裁量权的主要因素。
设计我国国际私法有关自由裁量权的条款，在立法上应处理好赋予法官自由裁量权的度的问题。
主题词：国际私法自由裁量权最密切联系原则Discretionary Power in Private International Law ── Concurrently on the of Some Legal Provisions Concerning Private International Law in ChinaXu Weigong(Lecturer in South Central University of Political Science & Law, Doctor Candidate in Wuhan University, Wuhan Hubei, 430074)Abstract: The civil relationship involving foreign elements is becoming more and more complicated due to the development of science and technology and the frequently exchange in international economy. Consequently, the１［作者简介］徐伟功，1970年出生，男，汉族，江苏人，中南政法学院讲师、武汉大学国际私法博士研究生。
legislative body in every country adds some legal provisions concerning the discretionary power to its private international law. The discretionary power in the private international law is different from that in other fields. Mainly the specific value forms of private international law, the overall quality of the judicial organs, the knowledge theory of the legislative body and the legal ideas of the citizen’s influences it. Therefore, the judges’ legislative degree in discretionary power has to be carefully concerned when designing the related legal provisions concerning the private international law in China.Key Words: Private International Law Discretionary Power The Doctrine of the Most Significant Relationship所谓自由裁量权，是指(法官)酌情作出决定的权力，并且其所作出的决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。
法律常常授予法官以权力，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。
有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。
①笔者以为自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。
以此可推断出，国际私法中的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。
一、国际私法中自由裁量权的特殊性国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。
涉外民商事法律关系是指含有涉外因素的民商事法律关系，即民商事法律关系主体、客体、内容至少有一个方面具有涉外因素。
法院在审理涉外民商事案件中，所要考虑的不仅仅是一个国家(地区)的法律，还必须对与案件有关的数个国家的法律进行分析。
此时，法院行使自由裁量权就要特别谨慎，要从有利于国际民商事交往，有利于协调各国法律冲突的角度来考虑。
若从狭隘的民族主义出发，滥用自由裁量权，不仅会影响到案件的公正、合理地解决，甚至会影响到国家之间的交往和人民之间的正常往来，导致国家之间的矛盾和冲突。
在审理国内案件时，法官行使自由裁量权一般不会考虑到这些方面，只会考虑到行使自由裁量权对案件处理是否公正、合理、正义等方面。
国际私法的调整方法不仅有直接调整方法(实体法调整方法)，而且还有间接调整方法(冲突法调整方法)。
在直接调整方法里，法官可以直接根据实体法的规定来确定当事人的权利和义务，涉及到的自由裁量权问题较少。
在间接调整方法里，即用冲突法进行调整时，涉及到如何确定准据法的问题，各国立法一般都或多或少地赋予法官一定的自由裁量权。
而法官在处理非国际私法案件时，行使自由裁量权的对象一般是属于实体法上的范畴，即根据法律的有关规定以及公平、正义、合理的原则，确定当事人之间的权利和义务，以达到解决案件。
因此，国际私法中的自由裁量权跟其它部门表现实体法上的自由裁量权有着本质的区别，这种区别一般都体现在有关法律选择及其相关的领域里。
国际私法中的自由裁量权的行使，必须受到国际私法所确定的基本原则和法律选择的原则的限制。
法官在审理涉外民商事案件时，必须根据国际私法的宗旨和目的，在特定范围内行使自由裁量权，若超出特定范围所设的限制，滥用自由裁量权则会导致国际私法价值体系的崩溃。
换言之，法官的自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用。
二、国际私法中自由裁量权的演进国际私法作为一种学说形态，萌芽于12世纪的意大利。
14世纪形成了以巴托鲁斯为代表的“法则区别说学派”。
巴托鲁斯从自然法的角度出发，希望建立解决法律冲突的普遍规则，他根据法则规定的不同目的，将法则分为人的法则和物的法则两种。
人法按属人法适用，物法适用物之所在地法，并提出一些具体规则，这些规则都是根据“法则性质”加以确定的规定，一般都拒绝给予法官自由裁量权。
到了19世纪，“法则区别说”寿终正寝，国际私法进入了立法阶段，由于受到当时严格规则主义的控制，国际私法立法也涂上了严格规则主义的色彩，追求冲突规范的简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影响所至。
②法官的自由裁量权被约束到最小范围，法官的任务仅仅是按照规则的规定进行处理涉外民商事案件。
正如庞德指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。
他们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造性困素，是极不恰当的。
”③19世纪之所以在国际私法领域中法官的自由裁量权被限制在极小的范围内，是因为：第一，资本主义希望用法制克服封建专制国家的最大缺陷——缺乏安全感。
因为自由裁量权的行使，会破坏法律安全价值，使法律效果与一定行为之间因果关系的可预见性成为不可能，进而挫伤资本主义市场主体的积极性；第二，为了防止权力拥有者滥用权力，从而限制法官的权力，以防止法官的异化；第三，当时的认识论认为立法可以穷尽未来的所有社会关系。
第一次世界大战以后在西方国家逐渐出现了并在第二次世界大战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场运动的主体是实用主义哲学。
实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”、“有用就是真理”。
美国大法官霍尔姆斯就曾说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。
”法官不能从法哲学的信条出发，而是从社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性，不注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。
④反映到国际私法中，就是赋予法官以相当大的自由裁量权。
美国的现代国际私法的变革正是以此为哲学基础，以追求具体正义为根本价值取向，例如凯佛斯、柯里、里斯、利费拉尔等人的学说无不反映了这一点。
欧洲大陆国家也或多或少地受到了影响，其在立法中都赋予了法官一定的自由裁量权。
如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》，1988年的《瑞士联邦国际私法法规》等。
我国的国际私法立法也在不同程度上赋予了法官一定范围的自由裁量权。
从目前各国的国际私法立法来看，各国也都在较大的范围内赋予法官自由裁量权，这是国际私法发展的必然趋势。
三、影响国际私法中自由裁量权的因素法官在审理涉外民商事案件时应该享有一定程度的自由裁量权，既不能任意夸大自由裁量权的作用，也不能极力缩小自由裁量权的行使范围，必须根据历史的发展，各国的实际状况，不断寻求自由裁量与严格规则之间的平衡点。
一般而言，影响国际私法中自由裁量权的因素有以下几个方面：（一）国际私法的价值取向价值，是“对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。
⑤法律的价值取向有正义、安全、效率、灵活、简练等，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。
然而，法律诸价值之间又存在互克性，其中一项价值得到充分实现，势必在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。
在国际私法中，同样遇到这一问题，国际私法所要体现的价值很多，如法律的确定性、一致性和可预先性；国际秩序的要求；法院地国家的利益；当事人的正当期望；具体案件的公正性等。
这些价值常常难以同时实现。
国际私法立法者对国际私法的价值选择往往影响到法官自由裁量权的有无及大小。
若立法者以判决结果的确定性、可预见性和一致性为其价值目标，他必然对影响其价值实现的自由裁量权加以严格限制。
为了达到此目的，大陆法系国家通常通过成文法来制定硬性的冲突规范，而不愿赋予法官过大的自由裁量权。
英美法系国家的传统理论和实践是通过“单点要素”方法来解决，即法院先对案件的性质进行识别，然后根据一定的“连接点”把案件同连接点所指向的法律地域连接起来，并且适用该地的法律，以达到判决结果一致的目的。
受其判例法影响，法官一般也不享有自由裁量权。
总之，法官的作用就是按规则审理案件，正如梅里曼所云：“法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争诉事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。
