辩护词
河南冠南律师事务所接受本案被告人陈磊亲属的委托，并征得其本人同意，指派我担任其辩护人。接受委托后，本律师认真查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人陈磊，又参加了刚才的庭审调查。本辩护人向法庭提出本案在定性方面以及对被告人陈磊依法应当给予从轻处罚的辩护意见，供合议庭参考。
一、起诉书对本案被告人陈磊行为的定性不准，陈磊的行为不宜定性为故意杀人罪。
（一）被告人陈磊不具备故意杀人罪的主观要件。
依《刑法》第232条之规定，故意杀人罪之犯罪故意有直接故意和间接故意之分。持直接故意者对犯罪行为的危害结果积极追求，而持间接故意者对危害结果的发生持放任的态度，即行为人虽不追求这种结果，但也不排斥、不反对、对其发生听之任之，这种结果发生与否，均不违背行为人主观意愿。
本案被告人陈磊之行为是否构成故意杀人罪的关键亦在于其对被害人孟德全的死亡后果是否希望或放任。综合本案证据材料及刚才的庭审调查，被告人陈磊显然对孟德全死亡之后果并非希望更没有积极追求，那么其是否放任被害人孟德全的死亡就是本案争议的焦点。从案件发生的起因，被告人陈磊在本案中的作用、案发前被告人陈磊与受害人关系以及被告人在案发后的表现及心理反映等客观存在的事实综合分析，得出结论：被告人陈磊不具备放任被害人死亡的间接故意。
1、案件起因上看，被告人陈磊并无放任被害人死亡的犯罪动机。
根据被告人陈磊、胡建辉、欧大伟等人供述，被告陈磊一方无故被人殴打，且发现被告人刘凯电话叫人来打架。当陈磊、胡建辉、欧大伟等离开体育中心后，被告人刘凯一方纠缠慢并索要陈磊等人电话。对方蓄谋报复，纠缠不休，起因是对方先挑起的。无奈之际，便电话要冯伟，可见促使被告人陈磊参与犯罪的动机在于“害怕再次被无辜欧打”，这一犯罪动机不足以使被告人产生放任被害人死亡的犯罪故意。
2、从被告人陈磊在本案中的作用分析，被告人陈磊未有放任被害人死亡之犯罪故意。
本案被告人陈磊并未直接对被害人孟德全实施殴打行为，也没有发现是谁在与孟某在进行欧打，也没有发现孟某受伤，其在本案中的作用较小。
（1）关于被告人陈磊通知被告人冯伟参与斗殴。
根据被告人陈磊、胡建辉、欧大伟、冯伟等人供述，在打架之前,被告人陈磊通知冯伟找打架的工具，但冯伟没有找工具也没有携带工具，被告人陈磊的目的是防止对方人多，害怕再次受到欧打，被告人陈磊也没有指使其他被告人去欧打孟德全。可见，被告人陈磊仅仅希望殴打对方一顿，并未有放任被害人死亡的意思表露。
（2）关于被告人陈磊在聚众斗欧中的行为。
根据被告人陈磊、胡建辉、欧大伟、冯伟供述及其他证据证明，被告人没有携带任何械具，也没有与孟德全产生任何接触，在斗欧中只是用椅子砸了一个人的头部，其他被告人是如何欧打，由于现场人多，现场比较混乱，加之被告人被对方围住，无法脱身，被告人陈磊无法制止他人的行为，也无法实施伤害孟德全的行为，而被告人胡建辉的行为是陈磊无法预见和制止的。
可见,从被告人陈磊参与斗欧具体行为分析，被告陈磊是基于害怕对方人多通知冯伟找工具，被告人冯伟也没有带工具，不能仅凭“找打架工具”认定被告人陈磊具有希望或放任被害人死亡的犯罪故意。
3.从被告人陈磊与被害孟德全关系分析，被告人陈磊并无放任孟德全死亡之故意。被告人陈磊与被害人孟德全之间的关系如何，对于认定被告人陈磊主观上是否有剥夺被害人孟德全生命之故意起到关键作用。（1）被告人陈磊与被害人孟德全素不相识，没有任何恩怨。
（2）被告人陈磊在第一次发生纠纷时也没有发生冲突，不存在故意报复的行为。
（3）被告人陈磊与孟德全没有语言冲突更没有任何接触。
可见被告人陈磊与被害人孟德全，从未有任何恩怨，那么被告人陈磊何至于产生放任孟德全死亡的故意呢？
4、从犯罪目的分析，被告人陈磊并无希望或放任被害人孟某死亡的故意。
犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到的危害结果，根据被告人陈磊等人供述，是先受到无故欧打，对方仍不罢休，电话邀人打架，陈磊等人害怕再次遭到欧打，又到体育中心去，其目的是想教训这一伙人，目的是打架，并无放孟某死亡的故意。
5、孟德全之死完全超出被告人陈磊意料，亦违背其主观愿望。
根据被告人陈磊之供述，卷四第5页：“我跟胡建辉、欧大伟说刚才打架有人死了，他俩不信，我也怀疑张慢说的可能有点夸张，欧大伟、胡建辉说打架时用刀捅人了但不知道什么情况。”可见，孟德全的死亡完全超出陈磊的意料。
基于上述分析，被告人陈磊对孟某死亡之后果，并非积极追求，亦非放任，且被害人孟某死亡之后果完全违背了被告人的主观意愿，故被告人陈磊不具备故意杀人犯罪的主观要件。
（二）被告人陈磊不具备故意杀人罪的客观要件
被告人陈磊没有非法剥夺被害人孟德全生命之行为。起诉书认定“胡建辉、欧大伟将孟德全捅死，方常剑、刘凯、王明玉、王欢乐捅伤。经法医鉴定系被他人用单面刃工具刺破心脏致死；”这一认定可以证实被告人陈磊不在其中。从被告冯伟的笔录中以及多个证人证言中可以得知案发当晚陈磊没有使用任何刀具，而且尸检报告显示孟德全的死亡是由利器所致，没有一处与陈磊有关。共同的犯罪行为是构成共同犯罪的前提条件。可见陈磊无非法剥夺受害人孟德全生命的行为，陈磊所实施的行为更谈不上与被告人胡建辉、欧大伟和冯伟有故意杀人的共同的犯罪行为的问题。
（三）陈磊的行为是双方斗殴行为，不能转化为故意杀人。
1．陈磊不是本案的组织者。所谓组织者，就是被告人陈磊一方不是一个有组织有预谋的犯罪集团或组织，被告人陈磊没有前科，他们之间只是同学关系，陈磊较为年长他们就叫陈磊哥，若因此就认定陈磊是组织者，是不合理的，在案发前他们无故受到伤害，就临时起意，打电话给冯伟约其打架。
2．被告人陈磊不是直接的实施者。被告人陈磊并非直接加害人，在本案中作用不大。检察院起诉书以及尸检报告可以证实，被害人孟德全的死亡原因系被他人用利器所致，而事发当晚被告人陈磊没有使用刀具，从卷四三被告的供述中可见事发当晚陈磊没有使用刀具，并非系被告人陈磊所致，被告人陈磊并未直接实施加害行为。
3.即便是被告人陈磊有组织行为，陈磊的行为也不能转化为故意杀人罪。
依照《刑法》第二百九十二条第二款之规定，聚众斗殴，致人死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。本案被告人胡建辉在聚众斗殴过程中，持刀致被害人孟德全死亡，其行为无疑转化为故意杀人罪，那么被告人陈磊的行为是否亦随之转化为故意杀人呢？答案当然是否定的。
根据《刑法》第292条之规定，聚众斗殴的首要分子，既有组织行为，同时又实施了故意杀人行为的，首要分子定故意杀人罪。但对于造成死亡后果的聚众斗殴，首要分子如仅有组织行为，是否也定故意杀人罪，《刑法》则未明确规定。
根据有关解释：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，对直接加害人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。不能查清直接加害人但可以分清共同行为人的，对共同行为人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，在量刑时应区分其各自地位、作用大小。既不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人的，对加害方首要分子以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，但判处死刑立即执行要特别慎重”。可见，聚众斗殴致人死亡的，对直接加害人应以故意杀人罪定罪处罚，只有不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人时，对加害方首要分子方以故意杀人罪定罪处罚。本案虽属聚众斗殴致人死亡的案件，但完全可以明确被告人胡建辉系直接加害人，即使被告人陈磊有组织行为，但是并无实行行为，故对被告人陈磊不应以故意杀人罪定罪处罚，而应以聚众斗殴罪定罪处罚。
（四）如果本案的被告人陈磊、胡建辉、欧大伟和陈磊整体转化为故意杀人罪，就是共同故意犯罪，就有必要按照共同犯罪构成理论来分析认定了。
当聚众斗殴的故意以及行为本身具有共同性或由个性转变为共同性时，如果本案的被告人陈磊、胡建辉、欧大伟和冯伟整体转化为故意杀人罪，那么在本案中有无共同故意和共同行为，是陈磊是否转化为故意杀人罪的关键。从卷宗材料被告人陈磊、胡建辉、欧大伟和冯伟等人的供述中可见，四被告事先没有故意杀人的意思联络，即没有共同杀人的犯罪故意，在斗殴过程中也没有同其他三被告形成故意杀人的共同犯意，因而陈磊的行为也不能转为故意杀人罪。
从公诉人所举证据来看，也未见举出被告人陈磊、胡建辉、欧大伟和冯伟有故意杀人这一同一性质的犯罪故意，且相互进行沟通（意思联络）的证据。（可见陈磊在主观上没有非法剥夺他人生命的故意，对孟德全的死亡陈磊主观上既没有希望积极追求，也没有放任）
2.虽发生被害人孟德全死亡之严重后果，但是孟德全之死完全超出被告人陈磊意料，亦违背其主观愿望，超出了同一犯罪故意的范畴。虽然我国现行《刑法》对于实行过限没有明文规定，根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的相关理论，每个共同犯罪人承担刑事责任的基础在于：主观上，必须有共同的犯罪故意；在客观上，必须实施共同犯罪行为。因此，每个共同犯罪人的刑事责任都必须以他对实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为与危害结果具有因果关系为前提。缺乏其中任何一个前提，共同犯罪人都不应对其行为承担刑事责任。在出现实行过限的共同犯罪中，实行过限行为的共同犯罪人当然应对其犯罪行为承担刑事责任，而对于未实施过限行为的共同犯罪人来说，由于共同犯罪故意并不包括过限行为，显然不应对过限行为承担刑事责任。故此次共同犯罪中过限行为的刑事责任由实行
该行为的被告人胡建辉单独承担。这样才符合刑法的罪责刑相一致原则。
二、被告人陈磊的行为更符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。
1、被告人陈磊的行为符合聚众斗殴犯罪的构成要件。
依照《刑法》第二百九十二条聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，双方各自纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。据此，本案被告人陈磊的行为符合聚众斗殴之犯罪构成。
（1）主观方面，被告人陈磊具备聚众斗殴之犯罪故意。
依照《刑法》第二百九十二条之规定，聚众斗殴罪系故意犯罪，行为人一般出于逞强争霸、报复泄愤之目的而产生殴打他人的故意。本案被告人陈磊朋友被别人欧打，正是出于报复泄愤之目的，与其他三被告人与先前欧打他们的另一伙人实施斗欧，其主观上仅有通过“对他们进行欧打报复”、达到报复泄愤之目的，因到达现场后，由于对方早有准备，继而产生撕打，在相互欧打过程中，被告人胡建辉手持凶器致被害人受伤死亡的后果，被告人陈磊对胡建辉这一过限行为是无法预见的，被告人陈磊没有实施对被害人孟得全任何伤害行为。可见，被告人陈磊之行为符合聚众斗殴犯罪之主观要件。对此，卷宗四第三页陈磊第一次询问笔录“我说：找人吓吓他们，就用手机联系人，没有联系到。”卷四第7页：“因为我们很生气无缘无故被人打了，就想找人回体育中心找打我们的人。”可见，被告人陈磊的行为符合聚众斗殴罪的犯罪故意。同时有被告人胡建辉、欧大伟、冯伟等人的供述相佐证。
（2）依照《刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴罪的客观方面表现为双方各自纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人
的行为。本案被告人陈磊与其他被告人是以教训他人为目的，以报复先前被他人欧打，事发前只是找人打架，并没有具体的分工和具体的目的，其一伙的目的是为了达到报复泄愤之目的，可见其行为完全符合聚众斗殴罪的客观表现。
综上所述，本案显属聚众斗殴犯罪，虽然实际发生了被害人孟德全死亡之严重后果，然死亡之后果并非被告人陈磊所追求、所放任，其亦非直接加害人，故被告人陈磊之犯罪性质不应转化为故意杀人罪。且有证据证实被告人胡建辉的行为属于共同犯罪中的过限行为，应由胡建辉、欧大伟对被害人死亡之后果承担刑事责任，对被告人陈磊应以聚众斗殴罪定罪处罚，而不应按起诉书所指控的依《刑法》第二百三十二条之规定，以故意杀人罪论处。
因而起诉书指控陈磊犯故意杀人罪罪名不能成立。
三、关于本案的证据问题
综观本案的卷宗材料，结合刚才的庭审调查，本案存在事实不清、证据不足等问题。
1.作为本案最重要的物证凶器下落不明，至今没有找到。物证正是证明犯罪嫌疑人有犯被指控之罪的最基本主要证据之一，打架的凶器作为本案的重要证据，对认定是谁致孟德全死亡具有直接关联性，也是本案认定被告人具有转化故意杀人的关键证据。
2.打架时被告人身上应该沾有受害人以及伤者的血迹，通过比对血迹就可以确定死者被谁用刀致死，但是本案中公诉方没有提出相关证据予以佐证。
我国刑事诉讼法第一百六十二条规定：“（三）、证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判