司法考试行政法讲义第五章行政许可
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【重要知识点】司法考试行政法精讲:行政许可的授权司法考试行政法复习指导:行政许可的授权。
2018年司法考试复习已经开始,现在是基础复习阶段。
我们为考生整理了行政法部分的名师讲义,供大家复习参考。
随着行政管理专业性、技术性的日益加强,现有的行政机关难以满足行政管理的需要,如对设备、设施、产品、物品的检验、检疫、检测等,由专业技术组织实施比由行政机关实施可能效率更高。
虽然行政机关及其人员随着行政管理职能有不断扩张的要求,但行政机关也不能无限制地膨胀,受机构设置的制约,它有一个相对的稳定性,不能立一部法,增加一项管理权限,就增加机构和人员。
授权非行政机关行使行政管理权的情况,无论是中国,还是外国都存在。
像对设备、设施、产品、物品的检验、检疫、检测等,授权专业技术组织实施可能是今后的一个发展方向。
授权许可是指法律、法规将行政许可权授予行政机关以外的组织行使。
经过授权,该组织就取得了实施行政许可的主体资格,能够以自己的名义行使行政许可权,以自己的名义独立地承担法律责任。
本法规法律、法规授权具有管理社会公共职能的组织在法定职权范围内以自己的名义实施行政许可。
经过本法授权,行政机关以外的组织实施行政许可就有了法律依据。
授权实施行政许可应当注意以下几点:一、必须授权给具有管理公共事务职能的组织根据法律规定,经过授权,被授权的组织就成为行政主体,能以自己的名义实施行政许可,并承担相应的责任。
因此,授权的对象必须严格。
法律要求被授权的对象必须是具有管理公共事务职能的组织。
这就要求:首先授权的对象是组织而不是个人;二是授权的对象要具有管理公共事务的职能。
组织作为履行一定社会职能的集合体,它具有相应的机构和人员,一般应具有法人资格,作为社会活动的主体,具有相应的责任能力。
从一般意义上讲,组织的范围很广泛,不仅包括行政机关在内的所有国家机关,还包括社会团体和企业、事业组织。
然而,并不是任何组织都可以被授权实施行政许可。
首先,不能授权给其他国家机关。
基本概念1.行政许可:指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。
2.行政许可的撤销:指已经生效的行政许可基于实施过程中行政主体或被许可人的违法因素而被行政主体取消其效力。
3.行政许可的撤回:指因行政许可所依据的客观情形发生重大变化、法律依据修改或废止而由行政主体取消其效力。
4.行政许可的吊销:指被许可人违法从事行政许可事项的活动而被行政主体施以取消行政许可的处罚。
5.行政许可的注销:指基于特定事实的出现,而由行政机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力。
6.有数量限制的许可:指由于客观条件的限制,行政主体在一个地区、一段时间内,对于申请人从事某项活动只能发放一定数量的行政许可。
重点考点详解一、行政许可概述(一)行政许可概念行政许可是一种重要的具体行政行为,与行政处罚、行政强制并为行政程序法三部曲。
(二)行政许可的特征1.是一种依申请的行政行为。
2.是授益性行政行为。
3.是对一般禁止的解除。
4.是一种要式行政行为。
5.是一种过程性、连续性行政行为。
行政许可制度不应当只是简单的许可证核准与颁发行为,更重要的是对被许可事项的监督、检查和管理。
(三)比较行政许可和行政确认通常情况下确认在前、许可在后,确认是许可的前提,许可是确认的后果。
1.区别(1)性质不同。
许可是一般禁止前提下的特殊准许,应经许可的事项未经许可即作为就属违法。
确认意味着肯定,应经确认的事项非经确认即作为可能导致无效,但不一定违法。
(2)对象不同许可是使相对方获得从事某种行为的权利能力,具有后及性。
确认是对相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实的确定与认可,具有前瞻性。
2.常见行政行为的性质判断(1)行政执法人员的资格认证是行政机关的内部管理措施,不属于行政许可。
(2)企业、机动车的年检不是行政许可,是主管机关实行监督管理的一种手段。
行政许可法讲义市政府法制办复议科长尚君善行政许可,是指行政主体根据行政相对方的申请,经依法审查,通过颁发许可证、执照等形式,赋予或者确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
行政许可是一种管理制度,是行政机关在管理经济事务和社会事务中的一种控制手段。
通常称为行政审批。
2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《中华人民共和国行政许可法》,2004年7月1日起施行。
本法立法宗旨是规范行政许可的设定和实施,实现保护公民利益和维护公共利益的统一。
共有八章83条。
在规范行政许可设定上,本法首先明确了行政许可的设定原则和范围、可设定行政许可的事项和可以不设定行政许可的事项;其次对设定行政许可的主体予以规范,严格限制和减少设定主体。
过去由于行政许可的实施程序没有统一立法,行政许可的办理,在不同地区、不同部门,有很大的差异。
在规范行政许可的实施上,本法对许可的一般程序进行了规定:1、省级人民政府经国务院批准,可以决定几个行政机关的行政许可权相对集中。
2一个行政机关实施行政许可需要内设多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理申请,统一送达决定。
3行政许可依法由几个部门分别实施的可以由一个部门受理申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者实行联合办理、集中办理。
4行政机关应当将有关行政许可事项的规定在办公场所公示,防止暗箱操作。
5、法律法规规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大许可应当听证的,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
6作出许可决定前,行政机关应当听取意见;不予许可的,应说明理由,并告知申请人提起行政复议或者诉讼的权利。
7申请书需要采用格式文本的,应当向申请人提供。
8许可决定应尽量当场受理,当场决定;不能当场作出行政许可决定的,应当在法定期限内按照规定程序作出决定。
行政许可法实施以来,行政许可案件不断增多。
司法考试行政法:行政许可司法考试行政法:行政许可。
行政许可是司法考试行政法的必考点,且考试内容比较集中,下面就让我们一起来复习一下行政许可的知识,为2013年顺利通过司法考试而努力吧。
精彩链接:司法考试行政法:具体行政行为的成立和效力司法考试行政法:国务院行政法规司法考试行政法:地方国家行政机关司法考试复习:行政法的基本原则《行政许可法》的内容和考点与《行政处罚法》比较相似,但是前者比后者有很多进步,所以可考的地方更多一些。
常考的内容应当是行政许可的设定、实施和监督等。
(一)行政许可的概念和特点《行政许可法》第2条规定:"本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
"要理解《行政许可法》的基本原则和规定,必须首先要理解什么是行政许可。
行政许可是什么呢?在法律基于正当理由确定的范围之内,行政许可实际上是一种禁止的解除。
《行政许可法》实质上是控制政府权力、保障公民权利的法。
政府只有基于正当理由在法定范围内去设定人们经过许可后才能做什么事情,只能按照法定条件和程序去实施行政许可,其余的都是人们自由的空间。
行政许可的特点:(1)行政许可是行政主体对管理相对人所为的具体行政行为。
它是对被许可人这一特定对象,就被许可事项这一特定事实而作出的产生直接法律效果的行为。
(2)行政许可是依申请的行政行为。
(3)行政许可是承认被许可人有某种能力或资格的行为。
(二)行政许可的种类根据不同的标准,可将行政许可作如下分类:1.以许可的性质为标准,分为行为许可和资格许可。
行为许可是指允许符合条件的申请人从事某项活动的许可,如生产、经营许可。
这类许可在内容上仅限于许可被许可人进行某种行为活动,不包含资格权能的特别证明内容,也无需对被许可人进行资格能力方面的考核。
资格许可是指行政主体应申请人的申请,经过一定的考核程序核发一定的证明文书,允许其享有某种资格或具备某种能力的许可,如律师证、会计师执照、驾驶执照等。
行政许可法讲义一、行政许可的概念和特征行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
行政许可具有以下几个特征:1、行政许可是依申请的行政行为。
这意味着行政许可通常是由公民、法人或其他组织主动提出申请,行政机关根据申请进行审查并决定是否给予许可。
2、行政许可是要式行政行为。
行政许可必须遵循一定的法定形式和程序,通常会以许可证、执照等书面形式作出。
3、行政许可是授益性行政行为。
行政许可赋予了申请人某种权利或资格,使其能够从事原本受到限制的活动。
4、行政许可是外部行政行为。
行政许可针对的是行政机关外部的公民、法人或其他组织,而非行政机关内部事务。
二、行政许可的设定行政许可的设定应当遵循一定的原则和范围。
设定行政许可的原则包括:法定原则、公开公平公正原则、便民和效率原则、信赖保护原则等。
在范围方面,以下事项可以设定行政许可:1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。
2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。
3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。
4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
5、企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。
6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
同时,也有一些事项是不能设定行政许可的,比如公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
三、行政许可的实施机关行政许可的实施机关包括具有行政许可权的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及受委托的行政机关。
公共基础知识(法律部分)讲义第五章行政法第一节行政法概述一、行政法的基本原则1.合法行政原则(法无授权即禁止)2.合理行政原则(公平公正)3.行政应急性原则在特殊紧急情况下,国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下法律规定相抵触的措施,是合法性原则的例外,行政机关不必承担法律责任。
4.程序正当原则(1)行政公开原则。
(2)公众参与原则(3)回避原则。
5. 高效便民原则6. 诚实守信原则(1)行政信息真实原则。
(2)保护公民信赖利益原则。
7. 权责统一原则二、行政法律关系主体行政法主体=行政法律关系主体法律法规授权的组织:如大学,有权授予学生学位行政主体:处于管理地位,(1)有相应职权;(2)可以以独立名义做出;(2)做错了可以独立承担被授权的机关:独立被委托的机关:不独立行政相对人:处于被管理地位第二节行政行为一、行政行为的概念和特征(一)行政行为概念行政行为是指行政主体行使行政职权,做出的能够产生行政法律效果的行为。
(二)行政行为的特征1.主体是行政主体2.行为必须是行使行政职权的行为。
二、行政行为的分类行政行为可以根据不同的标准进行分类。
对行政行为的分类主要有:(一)内部行政行为与外部行政行为,以行政行为的适用与效力作用的对象范围为标准划分。
内部行政行为(作用对象为内部人员):如行政处分等;外部行政行为(作用对象为外部人员):如行政许可行为、行政处罚等。
(二)抽象行政行为(管理对象不特定)与具体行政行为(管理对象特定),以行政行为的对象是否特定为标准划分。
抽象行政行为:如制定行政法规、行政规章等行政行为。
具体行政行为:包括行政许可行为、行政处罚行为等。
(三)羁束行政行为与自由裁量行政行为,以行政行为受法律规范拘束的程度为标准划分。
羁束行政行为:如税务机关征税。
自由裁量行政行为:处以100元以上1000元以下罚款。
(四)依职权的行政行为与依申请的行政行为,以行政主体是否可以主动作出行政行为为标准划分。
第一节行政许可概述一、行政许可的概念和特征1.行政许可的概念概念:申请→审查→批准(特定权利),一般禁止的解除。
(实践中,我国一般叫审批)行政许可,是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请,经过依法审查准予其从事特定活动的行为(老百姓申请,行政机关作出审查和批准,给予特定的权利:一般禁止的解除)。
2.特征:①依申请;②管理性;行政许可是一种管理手段。
③外部性;“官”批准“民”是外部审批,即许可。
简而言之,内部审批不是许可。
常见的内部审批有上级行政机关对下级行政机关的审批;行政机关对直属事业单位的内部事项的审批。
④授益性。
行政机关授予老百姓权利和好处。
注意行政许可与行政确认的区分:行政确认—权利从有到有(确定、认可、证明);行政许可—权利从无到有(权利增加的过程)。
二、基本原则:1.依法许可原则2.公开公平公正原则公开是指合法性,公平公正是指合理性。
公开:(1)行政许可的过程要公开,但是涉密的除外(涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外);(2)规范公开:未经公开的法律规范不得作为许可的法律依据;这里主要是指内部的法律文件不得作为法律依据。
(内部文件不对外,对外无效)3.便民原则4.程序保障原则5.信赖保护原则(1)撤销赔偿。
行政机关做错了某行政行为,需要撤销,给公民造成损害的应予赔偿。
(2)废止补偿。
行政机关作出行政行为,不能随意撤销、改变,如果为了公共利益的需要,可以废止这个行为,但给公民造成损失的,应予补偿。
6.禁止转让原则与人身权有密切关系的许可事项禁止转让。
如驾照、律师资格证书不能转让。
(该原则不绝对,如营业执照的转让)7.法律监督原则过去我们的行政机关有一种错误的做法:重许可轻监督。
导致在实践中发生很多问题,例如奶粉问题等。
第二节行政许可的设定一、行政许可设定的范围六减四结构:六减四结构就是要解决中国行政许可过多的问题。
本次制定行政许可最重要的目的是大幅度的废除行政许可,中国的行政许可特别多,所以,会出现很多问题。
例如:去年奥运会之前,中央电视台的一个记者给我打电话,请我当嘉宾主持,奥组委乃至于外交部他们用的国旗,违犯了国旗法,中国的国旗是定点生产的,每个省指定一家厂定点生产国旗,随便制作国旗是违法的,国旗要经过许可才能生产。
但是正规生产(垄断经营)相对太贵了,因此奥组委和外交部据说从浙江批发市场批发国旗,物美价廉,但是这种行为是违法的,违反国旗法,因此中央电视台想批判他们。
我是支持奥组委及外交部的。
二、设定权限及形式①上位法有设定的,下位法不可以设定,但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。
(具体规定权,即执行性立法)该点引申出的意思:上位法没有设定的,下位法可以设定(自主性)。
②对地方性法规和省级政府规章的四个禁止:不得设定应当由国家统一确定的资格资质的事项;不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可;不得限制其他地区的企业或个人到本地区经营(不得限制流动);不得限制其他地区的商品进入本地市场。
该点总的原则:前两个不得对抗中央;后两个不得对抗地方,即不得限制流动。
三、设定程序第三节行政许可的实施机关一、实施机关①行政机关:有行政许可权的(如工商局)②被授权组织:法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织③被委托组织:行政机关委托其他行政机关许可权是行政权的核心部分,只能在行政机关内部委托,不能委托企业、事业单位。
二、实施机关的制度创新①相对集中许可权:经国务院批准,省级政府决定一个行政机关可以行使有关行政机关的行政许可权。
制度创新的前提是制度落后,中国的制度落后在于权力分散,计划经济国家权力在机关之间是分散的,在机关内部机构之间也是分散的,所以,公民办理某项事情是十分落后的。
所以说,要实施机关的制度创新,权力合并,权力合并涉及到宪法、组织法的问题,要合并权力必须经过国务院的同意。
②一个窗口对外(办公方式的改进,权力未变):行政机关内设多个行政机构争夺一项权利时怎么办哪?应当确定一个机构统一受理申请、送达决定。
③统一办理、联合办理、集中办理:地方政府多个工作部门管理一件事情,可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理(一站式服务)。
(该方式是一种可能性,也就是说还可以像过去那样分散办理)比如说,过去北京市管理食品安全涉及到11个部门,公民办理相关手续就要跑11个部门,现在为了简化手续,办公方式有以下几种选择:第一、可以找一个部门,例如北京市工商局,工商局再找其他相关部门;第二、一站式服务(一个办公大厅);最早在天津试点。
第三、维持现状,由11个部门来处理这项事情。
(分散办理)第四节行政许可的实施程序一、普通程序制度1.申请与受理2.审查与决定注意:1.许可决定不是许可证件,决定书与证书是两个概念。
2.许可证件是一种可能性,不是必然的,需要才颁发;还有标签、印章的可能性。
【例题·单选题】根据行政许可法的规定,下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的?(2005年)A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查,均应由行政机关两名以上工作人员进行B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定,均应采用书面形式C.行政机关作出准予行政许可决定后,均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件D.所有的行政许可均在全国范围内有效【答案】B【解析】对行政许可申请人提交的申请材料进行书面审查,没有规定必须是两个以上工作人员进行,看材料一个人进行就够了,故A错误。
行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定,均应采用书面形式。
行政许可是要式行为,不管许可不许可,都必须采用书面形式,作出书面决定。
故B项正确。
许可证件是一种可能性,不是必然的,如果需要才颁发,故C项错误。
全国立法有可能地方有效,地方立法只能是地方有效。
故D项错误。
3.期限不利决定说明理由注意:决定中的20日是指的一个机关20日(分散办理情况下)4.听证注意:《行政处罚法》规定,听证笔录是作出行政处罚决定的证据之一。
【例题·多选题】关于行政处罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?(2004年)A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织【答案】ACD【解析】行政许可的设定机关应定期对其设定的行政许可进行评价,而行政处罚不用评价,故A项说法错误。
法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权,B项说法正确。
行政许可只能委托行政机关,行政处罚只能委托依法成立的管理公共事务的事业组织,故C项说法错误。
处罚法中,听证笔录是作出行政处罚的证据之一;许可法中,听证笔录是作出行政许可决定的唯一证据。
故D项说法错误。
5.变更与延续(都是许可的管理阶段、管理过程)变更:向许可机关申请。
延续:有效期届满30日前申请,法律法规规章另有规定的除外。
逾期未决,视为准予延续。
四、特别程序(优先适用)资格赋予(认可)考试,公开事项,不得强制培训、指定教材资料。
考第五节行政许可的费用1.实施许可、监督检查不能收费,但是法律、行政法规另有规定的除外。
(原则上不得收费,即禁止收费原则)对所收的钱,要“收支两条线”(这个理论很重要)。
2.申请书应采用格式文本且绝对不得收费。
第六节监督检查一、对许可机关的监督上级机关有义务监督下级机关的实施许可的活动。
下级如果有严重过错,上级没有监督好,要负领导责任。
二、对被许可人的监督行政许可合法性要件:事实证据确凿、适用法律正确、没有严重违反程序、没有超越职权、没有滥用职权;合法是五个条件缺一不可,缺少一个即为违法。
撤销机关:行政许可机关(自己监督自己)、行政许可机关的上级行政机关(上级监督下级)【例题·多选题】刘某参加考试并取得《医师资格证书》。
后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料,于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。
刘某提出听证申请,被拒绝。
市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。
下列哪些选项是正确的?(2007年)A.市卫生局有权撤销《医师资格证书》B.撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序C.市政府有权撤销《医师资格证书》D.市卫生局撤销《医师资格证书》后,应依照法定程序将其注销【答案】ACD【解析】A项市卫生局有权撤销《医师资格证书》,是正确的,是行政许可机关自己监督自己。
C项市政府有权撤销《医师资格证书》是正确的,是上级监督下级,省卫生厅作为行政许可机关的上级机关也有权撤销该《医师资格证书》。
B项错误,该行为不属于应当听证的三种情况:法律、法规、规章规定的应当听证的事项;行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项;直接涉及申请人与他人之间的重大利益关系的事项。
D项也是正确的。
甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证,并经某区水电局等部门批准,在区江河管理站划定的区域内采砂。
后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。
随后,该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证,准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。
下列说法正确的是:根据甲厂的申请,某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证(该选项的观点类似于工商局能撤税务局<越权许可>)经张某申请并缴纳了相应费用后,某县土地局和某乡政府将一土地(实为已被征用的土地)批准同意由张某建房。
某县土地局和某乡政府(两机关越了县规划局的权)还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。
后市规划局认定张某建房违法,责令立即停工。
张某不听,继续施工。
市规划局申请法院将张某所建房屋拆除,张某要求赔偿。
下列哪些说法是正确的?市规划局有权撤销张某的规划许可证(命题老师的观点,该项正确)(用老师的话说就是上级工商能撤下级税务)以上两种情况是命题老师的观点,以命题老师的观点为准。
或者许可证被撤销:是把权利拿走,是一个实体权利问题(纠正违法行为)针对许可本身的违法;注销:是手续,是程序问题(许可没有了把它注销)。
吊销:是针对许可以后的行为的。
先吊销再注销。
【例题·多选题】根据行政许可法的规定,下列关于行政许可的撤销、撤回、注销的哪些说法是正确的?(2006年)A.行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人实体权利B.规章的修改可以作为行政机关撤回已经生效的行政许可的理由C.因行政机关工作人员滥用职权授予的行政许可被撤销的,行政机关应予赔偿D.注销是行政许可被撤销和撤回后的法定程序【答案】ABD【解析】行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人实体权利,因为行政许可就是给与权利,撤销和撤回都是将权利拿走,故A正确。