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国际私法

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1国际私法的调整对象涉外民事关系：（1）含有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外（2）广义的民事关系。 2法律冲突：对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突3产生法律冲突原因：①大量出现含有涉外因素的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力1区际法律冲突：是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。4国际私法包括的规范：①外国人民事法律地位规范：规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范：指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范 ③同一实体规范：国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范 ④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范 5判例在中国司法地位：由于我国是成文法国家，判例法的位阶应低于成文法，出现判例与成文法冲突时，当然应先适用成文法。无论如何，判例即使是最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。但是如果成文法是恶法，应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。判例作为法源并不意味着建立判例法。建立判例法必须采用遵循先例原则。因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。6国际司法的基本原则：一 主权原则：国家主权独立，彼此应相互尊重，是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。二 平等互利原则：是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。三 国际协调与合作原则：缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。四 保护弱方当事人合法权益的原则1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。另一方面，冲突规范又具有难以克服的局限性。之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，主要是因为：⒈这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。⒉即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也

2准据法表述公式（系属公式）：在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式 （属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、国旗法）3连结点：冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。4识别的概念：依据一定的法律观念，对有关事实的性质作出定性或分类 把它归入特定的法律范畴 确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。5识别的依据：①法院地法说 ②准据法 ③分析法学与比较法说 6反致：（甲—乙=甲）转制（甲—乙—丙=丙）间接反致（甲—乙—丙—甲=甲） 2先决问题：（案例）又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。7法律规避的概念：指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。8法律规避的构成要件：①当事人主观上有逃避某种法律的故意。②从规避对象上看，被规避的法律必须是依冲突法规范本应适用的强制性或禁止性法律。③从行为方式上看，当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现规避的，如改变国籍、住所地、行为地以及物之所在地等。④从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成， 达到适用对其有利的法律的目的。9外国法的查明：一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。 1查明方法：①由当事人举证证明②法官依职权查明 无须当事人 ③法官依职权查明 但当事人有协助义务2中国有关外国法查明的规定：人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张，通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。3公共秩序的立法方式：①间接限制的立法方式②直接限制的立法方式③合并限制的立法方式。3最惠国待遇的概念：给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民的优惠同样给予缔约他方的自然人4外国人在中国的民事法律地位：人身不可侵犯；亲属权；继承权；劳动权；智力成果权；经营工商企业、开发自然资源从事贸易权；取得土地租赁权；司法保护权4国际积极冲突的解决方式：1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：（1）以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其本国法。（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。（3）以与当事人有最密切联系的国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。（案）1中国立法对自然人民事行为能力的法律适用：①外国人在我国进行民事活动 如依其本国法律为无民事行为能力，依我国法律有行为能力的 应认定为有行为能力。②无国籍人的民事行为能力，适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律 5确定法人国籍的标准及我国的规定：主张依法人组成成员的国籍为准的（此说未顾及许多法人可能由不同国家的人出资组成的事实）；有主张以成立地（组成地）为准的（但组成行为可能连续在多国发生）；有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的（此说在战时确定敌性法人时用）。但采用最多的是根据法人依何国法律成立（即准据法说）或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。 我国历史上确定法人国籍的实践：1、解放初期，主要采法人资本实际控制说， 2、目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。3、对中国内国法人国籍的规定，采取法人成立地和准据法复合标准。2外国法人认许的概念：对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商活动的前提 3外国法人认许的程序：①通过条约相互认可，即有关国家通过制订国际条约保证相互认可各自的法人。 ②一般认可，即内国对于外国特定法人，不问其属于何国，一般都加以认可。一般认可对外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记和注册手续，即可取得在内国活动的权利 ③特别认可，即内国对于外国法人通过登记或批准程序加以认可。④概括认可，即内国对属于某一外国的特定的法人概括地加以认可。4简述物之所在地适用的例外情况：①运输途中的货物的物权关系②船舶 飞行器等运输工具的无权关系③外国法人财产清算的法律适用问题④与人关系密切的财产⑤无主土地上的物的物权⑥外国国家财产的所有权5简述物之所在地适用范围：①物为动产或不动产的识别②物权的客体范围③物权的种类和内容④物权的取得 变更和消灭的条件⑤物权的保护方法6巴黎公约的基本原则：①国民待遇原则：是巴黎公约确立的工业产权的国际保护制度的基础之一，不仅保证外国人受到保护，而保证外国人不会受到任何歧视②优先权原则：对发明 实用新型（12个月）外观设计 商标（6）的申请人给予优先权③强制许可原则 ④专利 商标独立原则⑤临时性保护

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国际私法试题精选

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一、简答题

1．中国某电视机厂与日本某公司在北京拟签订一项技术转让合同。日方坚持合同中有关法律适用的条文必须明确规定：“本合同适用日本法律，但日本的冲突法不包括在内。”电视机厂准备接受这一条款。如果你担任该厂的法律顾问参加谈判，你认为根据中国法律可否接受这种条款？为什么？ [1990]

2．我国《民法通则》在涉外民事关系的法律适用中规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”请问：

〔1〕这是一条什么类别的冲突规范？〔2〕这一冲突规范的范围、系属、连接点是什么？

3．1993年8月10日晨，一俄罗斯货船“列宁格勒号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货。突然，海面上刮起八级大风。此时，另一俄罗斯货船“莫斯科号”迎面驶来，与“列宁格勒号”相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“列宁格勒号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理,要求法院判决“莫斯科号”由于操作不当而给“列宁格勒号”造成的经济损失。现问：

〔1〕根据国际法的基本原则，天津海事法院对此案有管辖权吗？依据的是什么原则？

〔2〕根据我国海商法的有关规定，受理此案的我国法院应适用何国法律确定由此引起的损害赔偿？依据是什么？

4、根据《中华人民共和国收养法》的规定，外国人在中国收养子女需经过哪些法定程序？

5、指出下列冲突规范各属于哪种类型的冲突规范。

（1）夫妻财产制，在结婚时，夫为德国人，则依德国法。

（2）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，但中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的，就不能作为侵权行为来处理。

（3）涉外经济合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。涉外经济合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。

（4）夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法。

三、选择题。在下列各题所提供的答案中，选择出正确的答案，并且将相应的字母填入括号内。多选或少选不得分。(如认为提供的答案都错，在第一个括号内填“无”)

国际私法

国际私法

1 国际私法

绪论

一、涉外民事关系与法律冲突

1、法律冲突及原因：同一涉外民事关系因各国立法不同管辖法而适用的冲突。○1现实多；○2各国异；○3司法独；○4内外等。2、国际私法与区际私法：○1调整对象根本区别○2都是空间冲突，19世纪前国际司法主要作为区际发展○3原则制度相通；○4国际常指定区际适用。3、冲突解决历史阶段：○1本国规范（中世纪意法则区别说起，19世纪末以后出现国际冲突法条约）；○2统一规范（18世纪孟西尼倡导出现）○3统一实体法。

二、名称范围定义

1.几类规范：○1外国人地位规范○2冲突规范○3统一实体规范○4诉讼仲裁规范。2.几类定义：○1对象，调涉外民关法律部门 ○2涉外民事关系，调不同国私法冲突规范总和○3服从外国法，是否承认某一外国法效力的部门法（美，比尔《美国冲突法重述》）○4列举范围，管辖、适用、判决承认和执行规范总和。3.定义：以涉民为对象，解冲突为中心任务，冲突规范为基本规范，包括外国人地位规范、避或消冲的统一实体规范及诉讼与仲载程度规范的独立部门。

三、国际私法渊源

1.渊源：○1国内立法○2国内判例○3国际条约○4国际惯例○5国际私法原则和一般法理学说

四、国际私法基本原则

1.原则：○1主权（最基本，主权平等下，独立立法司法下才能冲突才有必要）○2平等互利（平等对待各国民法法；进行民商事活动建立平等互利关系）○3国际协调与合作○4保护当来人合法权益

国际私法历史

一、立法史

1.国内立法史：18世纪下半叶开始立法的国际私法；最早在国内法中规定规则的是1756《巴伐利亚》1794《普鲁士》；最有影响的是1804《法国民法典》（特点：属人法将法则区别说住所地法改为国籍法；单边冲突规范；分散在有关编章规定实体规范，附带规定相关冲突规范）；19世纪末出现单行法规规定冲突规范的立法方式，1896《德国民法施行法》、1898《日本法例》。2.国际私法的国内立法新发展：○1调整范围扩大，规定更趋详细○2法律选择灵活情增加（大都采用双边规范；大量采用选择适用准据法；强调意思自治作为总指导思想或最重要原则）○3法典结构上已经就管辖适用及承认执行等作出规定，提高独立部门地位。3.国际私法统一化：对传统国际私法（冲突法和某些国际民诉法）的统一，及对实体民商法的国际统一。4.统一国际私法组织：19世纪末出现，冲突法程序法最有成就和影响海牙国际私法会议（最早荷兰发起）；并行的有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议；更有世界规模的是国际联联合国“国际法委员会（公法专家组成）”“贸易发和发展会议”“联合国国际贸易法委员会”。罗马“国际统一私法协会（政府间）”专门从事统一实体私法（现代万民法）的工作。5.当代冲突法统一工作特点：○1内容重点从亲属、继承等扩到整个国际经贸、侵权电子商务等。○2区域性向全球性发展○3法系之间传统对立与差异不断协调发展（大陆和英美调和；继承统一制和分割制得到协调；某一法系制度在冲突公约也为其它法系国家接受；程序法求同存异）

国际私法—名词解释

国际私法—名词解释

一、名词解释：

涉外民事关系：亦称涉外民事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系。

间接调整：亦称冲突法调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利和义务。

直接调整：又称为实体法调整，即制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务。

外国人民事法律地位规范：是国际私法调整涉外民事关系的前提，也是国际私法的重要研究范围。运用外国人民事法律地位规范，规定外国人在内国可以享有哪些民事权利，承担何种民事义务以及在涉外民事活动中享有什么样的民事待遇。

国际私法渊源：指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。

国际惯例：是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规范。

国际私法学：是法学的一个学科，是以国际私法本身为研究对象的，它的任务在于研究国际私法的理论，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的应用。

Savigny：德国的萨维尼，是国际法学派，即世界主义学派的代表人物，他认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分。

海牙国际私法会议：旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。

属人法：指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

外国法错误适用：外国法的错误适用有两种情况，一种内国冲突法的不当适用所导致的外国法错误适用；另一种是适用外国法本身所发生的错误。

区际法律冲突：

时际法律冲突：

Dicey：英国的戴西，国内法学派，即民族主义学派代表人物，他认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。

外国法人的认许：一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。

国际私法名词解释

国际私法名词解释

1、国民待遇：国民待遇制度是指一国给予外国人（主要指自然人和法人）的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。

2、最惠国待遇:最惠国待遇制度是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

3、限制豁免论:限制豁免论主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为俩种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。

4、识别：识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一类冲突规范去援引准据法的认识过程。

5、反致：指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国法的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律的制度。

6．公共秩序保留:是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益 基本制度 法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用一种制度。

7. 法律规避：是指在涉外民事领域，当事人为利用某一种冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

8. 准据法：系指经冲突规范指引，用以确定涉外民事法律关系当事人权利义务的具体实体法规则，是国际私法一个非常重要的专有术语。

9. 系属公式:是对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化 公式化的结果。冲突规范的四种类型中，双边冲突规范是最常用的一类冲突规范，于是在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式，被称为系属公式。

10. 冲突规范：是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。

11．绝对豁免论：绝对豁免论主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权。