国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案337

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案337 简析题某设区的市人民政府发布命令，要求某干道两侧20米的建筑必须拆除，以拓宽该道路。

市城建局遂以此命令为依据组织拆迁，居民刘某不愿搬走，市城建局遂决定强制拆除其房屋，并对刘某处以罚款2000元。

请问：第1题：刘某认为市政府的命令不合法，能否对之提起审查______如果可以，应如何提起______参考答案：可以。

《行政复议法》第7条规定："公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出对该规定的审查申请：(一) 国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。

"就行政诉讼而言，抽象行政行为是不可诉的；而根据本条规定，行政复议已将部分抽象行政行为纳人审查范围，当然也是有限的，即行政法规与规章不包括在内。

同时有一个前提条件，就是对抽象行政行为申请行政复议必须与具体行政行为一并提起。

因此就本案来说，刘某若认为市政府的命令不合法，应在对市城建局作出的具体行政行为申请复议时，向复议机关一并提出对该命令的审查申请。

详细解答：第2题：对市城建局的决定不服，刘某可向何机关申请复议______参考答案：可向市人民政府或者省建设厅(或上一级主管城建工作的行政部门)申请复议。

因为《行政复议法》第12条规定："对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向上一级主管部门申请复议。

"因此对市城建局的处罚决定不服，复议机关为市人民政府或者省建设厅。

详细解答：第3题：复议机关减轻了对刘某的罚款数额，改为罚款1000元，但维持强制拆除的决定。

刘某仍不服，可向何地法院提起行政诉讼______被告是谁______参考答案：刘某不服复议决定的可向市城建局所在地人民法院或复议机关所在地人民法院起诉。

《行政诉讼法》第17条规定："行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

"同时本案复议机关变更2000元罚款为 1000元的行为，属于《行政诉讼法解释》第7条所列"改变原具体行政行为"的情形("变更原具体行政行为处理结果")，因此，本案的管辖法院是市城建局所在地人民法院或复议机关所在地人民法院。

本案被告是复议机关。

《行政诉讼法》第25条规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

因此本案被告是市人民政府或者省建设厅。

详细解答：案情：某国际租赁有限公司西南分公司达成由租赁公司租赁给某工贸公司两艘大型豪华游轮的意向性协议。

随后，分公司将该租赁业务上报租赁公司。

租赁公司与工贸公司正式签订了租赁合同，合同盖的章是分公司的章。

租赁合同约定，出租方根据工贸公司的要求，出资购买江南造船总厂生产的 9811A型大型游轮两艘，并出租给工贸公司在广东省营运；租赁期间，租赁物所有权归出租方，工贸公司享有使用权，但不得对外销售、转让、抵押；租赁期满，工贸公司支付X万元人民币的名义货价后，租赁物件归工贸公司所有：租期两年半，租金总额Y万元。

因经营不善，工贸公司决定将游轮以融资方式转租给振华公司。

现租赁公司向法庭起诉，要求：解除合同，收回租赁物，工贸公司偿付租金、延迟利息及罚息，并承担全部诉讼费用。

被告工贸公司辩称：租赁公司西南分公司不具备法人资格，不能作为签约主体，该合同名为“租赁”，实为借款。

问题：第4题：租赁合同是否有效成立?参考答案：租赁合同合法有效。

因为西南分公司虽不具备法人资格，但却具有缔约资格，租赁公司作为出租方具有合法的主体资格，合同经协商一致订立，内容合法，所以有效成立。

详细解答：解析已在答案中，这里只列出法条依据：《合同法》第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

由此，分公司作为其他组织是有缔约资格的，其订立的合同有效。

第5题：合同是什么性质的合同?参考答案：本案中合同是融资租赁合同，不是借贷合同。

融资租赁与借贷的区别在于当事人双方不存在单纯的资金借贷关系，出租人对承租人的资金融通表现为出租设备，承租人直接获得的是设备使用权而非贷款。

出租人主要义务是向承租人融通资金，支付购货款，其权利是收取租金，取得设备所有权，符合融资租赁合同的特性。

详细解答：《合同法》第237条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

第6题：租赁公司可否收回已经转租的租赁物?参考答案：租赁公司可以收回已经转租的租赁物。

因为租赁公司享有租赁物的所有权。

承租人违反约定，出租人可以解除合同，并有权请求赔偿损失。

详细解答：《合同法》第242条：出租人享有租赁物的所有权。

承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

既然租赁．物的所有权属于出租人，则在承租人严重违约时出租人解除合同，当然可以收回租赁物。

第7题：如果租赁期间，工贸公司发现该游轮有严重质量问题，其可以向谁请求赔偿?参考答案：工贸公司可以向江南造船总厂主张权利，而不能要求租赁公司承担责任。

因为该租赁物的选择并不是依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物。

详细解答：《合同法》第244条：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

第8题：如果租赁期间，该游轮发生爆炸，给他人造成财产和人身损害，租赁公司是否承担责任?参考答案：租赁公司不承担责任。

详细解答：《合同法》第246条：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

案情：日本甲公司与中国乙公司在履行一份涉外经济合同的过程中发生纠纷，双方经协商未能解决。

甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求乙公司支付货款，并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。

乙公司则反请求甲公司产品质量不合格，要求甲公司支付违约金并赔偿损失。

后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案，最终以不公开的方式将此案审结。

乙公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。

甲公司则向法院申请执行裁决，对此乙公司以没有得到指定的仲裁员、要求公开审理而未得到满足为由，请求法院不执行仲裁裁决。

问题：第9题：甲公司申请财产保全在程序上是否正确____请说明理由。

参考答案：甲公司申请财产保全的程序不正确。

根据《民事诉讼法》第258条的有关规定，涉外民事案件的当事人申请采取财产保全的，一般是先向涉外仲裁委员会提出申请，然后由涉外仲裁委员会提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

因此，甲公司应当先向中国国际贸易促进会申请财产保全，然后由中国国际贸易促进会提交乙公司住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。

详细解答：第10题：乙公司的反诉请求应当在何时提出____参考答案：乙公司的反请求应当在仲裁规则规定的期间内提出，即收到仲裁通知之日起45日内提出反请求。

见新修订《贸仲规则》第13条。

详细解答：第11题：乙公司不服仲裁裁决能否向人民法院起诉____如能起诉，应向什么法院起诉____如不能起诉，请说明理由。

参考答案：乙公司若不服仲裁裁决的话，它也不能向人民法院起诉。

根据新修订的《贸仲规则》第 43条第(八)项的规定，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。

任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。

因此，乙公司不能再向人民法院起诉。

详细解答：第12题：甲公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出____为什么____参考答案：甲公司应该向乙公司的住所地或者其财产所在地的中级人民法院提出执行仲裁裁决的申请。

根据《民事诉讼法》第259条规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

因此，甲公司应向乙公司住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

详细解答：第13题：乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是否成立____为什么____参考答案：乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是不成立的。

根据新修订的《贸仲规则》第22条第一项规定，申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。

当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。

因此，本案中，在规定时间内甲公司和乙公司未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任有权从仲裁员名单中指定一名仲裁员处理此案，乙公司以此为由不执行仲裁裁决显然是不成立的。

本案中，甲公司与乙公司之间并没有达成公开仲裁的协议，因此仲裁庭未公开审理此案并不存在程序上的错误，乙公司以此为由不执行仲裁裁决是错误的。

详细解答：案情：华康股份有限公司为募集资金，拟于2004年6月发行公司债券，确定发行方案如下：①经过清产核资，公司现有净资产为 4000万元。

②公司上一次发行债券的数额为600万元，本次拟发行800万元。

③由董事会决定公司债券的利息。

④公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上一年度亏损。

⑤为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。

根据《公司法》的有关规定，回答下列问题：第14题：华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件____为什么____参考答案：符合。

股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000万元，本案中，华康公司的净资产额有人民币4000万元，因此符合法律的规定。

详细解答：第15题：若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定____为什么____参考答案：符合。

公司发行累计债券总额不得超过公司净资产的40%。

本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400万元，未超过4000万元的40%，因此合法。

详细解答：第16题：由董事会决定公司债券的利息是否合法____为什么____参考答案：不合法。

因为发行公司债券，由董事会制订方案，而最终由股东会作出决议。

详细解答：第17题：公司拟用发行债券筹集的资金弥补亏损的做法是否合法____为什么____参考答案：不符合。

因为发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。