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民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典总
则编》第十条运用的考察
潘润全;赵杨
【期刊名称】《鄂州大学学报》
【年(卷),期】2022(29)3
【摘要】民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。
虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。
现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。
【总页数】4页(P8-11)
【作者】潘润全;赵杨
【作者单位】新疆政法学院法学院;辽宁省朝阳市中级人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D913
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4.民
法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路
——以风水案件为中心5.婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
我国民事习惯的司法适用研究作者：杨振华赖丽华来源：《法制博览》2012年第07期【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
民事习惯在民事纠纷审判中的适用新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
” [1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
论乡风民俗的民事司法适用在我国广袤的乡村大地上，乡风民俗作为一种独特的文化现象，深深地扎根于人们的日常生活之中。
它们不仅是乡村社会秩序的重要维系力量，也在民事司法领域中发挥着不可忽视的作用。
乡风民俗，简单来说，是乡村地区长期形成并传承下来的风俗习惯、道德规范和行为准则。
这些约定俗成的规则，往往没有明确的法律条文规定，但却被当地居民广泛认可和遵循。
在民事司法实践中，适当引入和适用乡风民俗，具有多方面的积极意义。
首先，乡风民俗有助于实现个案的公平正义。
法律条文虽然具有普遍性和确定性，但在某些具体案件中，可能会出现机械适用法律导致结果不尽合理的情况。
而乡风民俗通常是基于当地的实际情况和人们的普遍认知形成的，能够更好地反映当事人的真实意愿和社会共识。
例如，在一些农村地区，对于土地承包经营权的流转，可能存在一些当地特有的习惯做法，如果完全忽视这些做法，仅依据法律条文来判决，可能会让当事人感到不公。
其次，适用乡风民俗有利于提高司法效率。
在一些民事纠纷中，如果能够依据当地的乡风民俗进行调解和裁决，当事人往往更容易接受和理解，从而减少上诉和申诉的发生，节约司法资源。
而且，法官在了解和适用乡风民俗的过程中，能够更加深入地了解案件的背景和当事人的心理，从而更迅速地做出准确的判断。
然而，在民事司法中适用乡风民俗也并非一帆风顺，存在着一些需要解决的问题和挑战。
其一，乡风民俗的内容和范围往往不够明确和统一。
不同的乡村地区可能存在差异较大的乡风民俗，甚至在同一地区，不同的群体对某些民俗的理解和执行也可能有所不同。
这就给司法机关在认定和适用时带来了困难，容易导致裁判标准的不统一。
其二，乡风民俗与现代法律制度之间可能存在冲突。
一些乡风民俗可能带有封建迷信、性别歧视等不合理的因素，与现代法治精神和法律原则相违背。
在这种情况下，如何在尊重乡风民俗的基础上，坚守法律的底线，是司法机关必须面对的难题。
为了更好地在民事司法中适用乡风民俗，我们可以采取以下措施。
民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究一、公序良俗原则（一）基本概念公序良俗的概念源远流长，从东罗马帝国开始就有了相应的规范，例如赌约、宗教信仰的约定等行为均属违法行为，因而在法律上皆为无效。
［1］到了19 世纪初的《法国民法典》更是将公序良俗作为一个重要的法律原则进行了更加具体的阐述。
除此之外，德国、日本、瑞士等国家的法律也都有着相似的规定。
公序良俗原则作为我国民法的基本原则之一，在我国的法律体系中居于重要地位。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
”公序良俗原则的本质是以“公共秩序”和“善良风俗”为基本标准，对公民的行为进行一定程度上的评价和规制，最终实现对社会公共利益的保护。
所谓“公序”，即国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，所谓“良俗”，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
从事民事活动的所有民事主体应当遵守公共秩序，遵循善良风俗。
（二）《民法典》中的公序良俗公序良俗原则由于其本身的灵活性，可以从某种意义上弥补法律相对社会发展的滞后，从而保证人们的正常生活和民事活动的正常发展。
《民法典》首次正式将公序良俗原则引进我国民法，其中八次提到公序良俗，进一步加强和肯定了公序良俗的概念。
随着我国法治建设的逐步完善和实施，该原则在我国的地位也越来越突出。
基于其特殊的兜底性，公序良俗原则被广泛地适用于司法实践中，但在适用的过程中也存在许多的问题。
《民法典》第十条明确指出，习惯作为法律渊源的先决条件是经过公序良俗的审查与评估。
乍一看来，这个规则的依据似乎有点自相矛盾：一个习惯，就是某个地区，或者某个行业的道德标准，怎么会违背社会的公序良俗呢？有学者就此提出，习惯本身就不可能违背社会的公序良俗，否则就无法成为一种习惯。
一个更好的解释是，某些习惯虽然不违背当时和当地的公序良俗，但却有可能违背新产生的公序良俗。
例如，在我国许多农村地区，婚嫁女子无法继承其父母的遗产，这明显违背了《民法典》的规定，违背了公序良俗。
民间习惯法的司法运用内容提要:12月11日晚，法理论坛第53讲在明德法学楼815会议室举行。
著名法理学家、清华大学法学院的高其才教授，为我院师生作了一场“民间习惯在司法审判中的运用”的主题讲座。
我院肖建国教授、冯玉军教授担任论坛的评议人，法理学2008级博士生江兴景主持了本次讲座。
高其才教授是我国习惯法研究的权威，多年来，他深入基层进行大量的田野实地调查，对民间习惯法作了卓有成效的思考和研究。
在本次讲座中，高教授以他在江苏省姜堰市法院调查的案例为切入，对民间习惯法在民事诉讼中的运用展开了系统而精妙的论述。
他首先指出，对于习惯法的研究，有三个意义：关注事实、尊重生活；可以实现面向司法的法学转型；可以为文化复兴作出微观方面的努力。
高教授的报告分为六个部分。
首先，他对习惯法的概念进行了界定，认为习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和。
他同时还介绍了台湾著名民法学家王泽鉴先生的界定。
接下来高教授指出，民间习惯在司法运用中的意义主要在于，一是克服制定法的僵化性，二是补充成文法，三是体现了民族传统和社会文化，四是可以实现法律效果与社会效果的统一，降低司法成本，提高司法效率，补充法律漏洞。
然后，高教授谈到了民间习惯在司法运用中的依据问题，据高教授介绍，一共有两个：一是除非法律明文禁止，民间习惯一般可以适用，二是直接被国家立法机关所认可，高教授列举了《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及我国新疆地区伊犁哈萨克自治州施行《婚姻法》的补充规定等地方性法规，证明了制定法认可习惯法的事实。
对于民间习惯法在司法审判中适用的条件，高教授认为有四点：一是制定法没有明文规范，二是不违反公序良俗，三是为社会所共知，四是符合一定的程序要求。
至于其适用的方式，则有直接采用、解释法律和司法解释三种方式，高教授还列举了不少案例作出说明。
随后对于习惯法的效力，高教授将其归纳为：优先适用，或者补充适用，或者解释制定法。
我国民事习惯的司法适用研究【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
”［1］因此，法律是在习惯的基础上发展而来的，从习惯到法律被认为是法律产生的最重要的途径。
但是当法律发展到一定水平，立法者往往忽视了“从习惯到法律”这一规律，极力构建一个没有漏洞的制定法体系来规范整个社会生活。
但不同地区之间社会经济、文化发展也存在不平衡性，难以完全通过国家法对社会生活各个方面进行规范。
而且社会生活总是在不断发展变化，不断产生新的关系、新的问题，民事制定法则存在滞后性，无法调整日益出现的新问题。
因此，司法实践中需要司法人员合理运用民事习惯解决民事纠纷，弥补民事立法的不足，为民事纠纷的解决提供有效的途径。
（三）依据民事习惯做出的司法裁判具有适应性和亲和力我国通过法律移植建立起了相对完善的现代民事法律体系。
然而我国地域辽阔，又是多民族国家，在广大农村和少数民族地区，不少的民事习惯规范着当地民众的生活。
如果忽视这个问题，利用制定法强行介入这些地区的社会生活，不但不能有效运作，反而可能会破坏这些地区已经形成的良好秩序，还可能导致民事法律在这些地区失效。
因此，在民事审判中，在援用国家制定法的规定时，要适当考虑当地的民事习惯，才能够增加民众对法律的认同，增加民事法律适用于社会生活的能力。
二、民事习惯司法适用存在的问题（一）民事习惯普遍法源地位缺位，导致司法适用受到限制在我国，民事习惯不具有普遍渊源地位。
有学者对1949年至1998年间所有现行有效法律和行政法规，以及重要司法规范性解释进行了统计。
统计结果表明，“国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。
2500件法律文件中，没有任何法律明确提出‘依习惯’，只有一件强调了依据商事惯例。
”［2］1998年后，也仅在《合同法》和《物权法》中有少量具体法律制度有适用习惯的规定，大部分法律对于习惯都没有论及。
我国司法遵循着“以事实为依据，以法律为准绳”的基本司法准则，法官在审理案件时严格依照国家法律规定进行。
立法中没有确立民事习惯的普遍法源地位，导致大部分法官不敢轻易援引民事习惯作为裁判案件的依据，因而民事习惯难以在司法中适用。
（二）民事习惯的固有特性阻碍了其司法适用民事习惯具有地域性、民族差异性、行业性、自发性、隐蔽性等特性，导致其在司法适用上出现不少问题。
首先，民事习惯良莠不齐，难以统一定性适用。
现实生活中民事习惯既有良风善俗，也存在着邪风恶俗，有些风俗善恶交织在一起，难以定性。
其次，民事习惯具有隐蔽性和庞杂性，对司法适用构成一定障碍。
民事习惯没有系统的成文表现形式，多数情况下存在于人们的内心，有鲜明的地方民族特色，内容极其庞杂。
其三，民事习惯缺乏明确的甄别机制。
对于哪些习惯构成民事习惯，没有统一的判定标准，在司法活动中仅凭法官个人感觉确定，这也造成民事习惯在司法活动中难以充分发挥其作用。
（三）民事习惯在司法适用中缺乏程序法上的机制在我国，民事习惯如何运用到司法实践中，程序法上缺乏可操作的具体规范。
民事习惯在司法适用中存在的一些根本问题，我国程序法都没有做出相应规定。
这些问题包括：当事人希望援用的习惯是否为民事习惯；民事习惯合法性和合理性如何确立，由谁举证证明民事习惯的存在，证据的效力如何；在民事习惯与制定法不一致时，能否援用民事习惯；在民事调解过程和执行程序中如何适用民事习惯，等等。
目前我国司法活动中，这些问题都属于法官自由裁量范围。
由于在自由裁量范围较宽泛的条件下，对民事案件和民事纠纷进行裁判，裁判结果将产生较大差异。
这不但违背了司法裁判的相对统一原则，也有损司法权威。
缺乏程序法上的导入机制，也是民事习惯进入司法领域的一大障碍。
（四）民事习惯与制定法可能存在的冲突妨碍了民事习惯的司法适用民事习惯作为民事案件或民事纠纷的裁判依据，存在与国家制定法相一致或相冲突的情形。
在两者相一致情形，处理这类民事案件时，一般来说以国家制定法为根据，灵活适用民事习惯。
但倘若出现制定法无规定，民事习惯有规定的情形，或二者都有规定，但规定的内容相互冲突的情形，民事习惯的司法适用就需要依靠案件承办法官的自由裁量。
而这种自由裁量权的行使，往往会因为法官的不同而产生差异较大的裁判结果。
鉴于此，法官基于对“依法审判”原则的遵循，往往对民事习惯的适用采取慎重态度，客观上妨碍了民事习惯的司法适用。
（五）司法实践引入民事习惯在平衡法律效果与社会效果上存在难度“衡量法律效果要看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。
裁判的社会效果，主要是看社会对个案裁判的接纳程度，裁判的法律效果主要是看对人们行为的指引作用。
”［3］法律具有普遍适用性，但某些特殊的风俗习惯在个案中具有合理性，但却可能被法律规范禁止；有些民事习惯存在着某些不科学的内容，但却得到人们广泛遵守。
这些习惯，只能认为是心理认同度极高的社会生活的自然法则而已，一般很难得到现代法律认可。
这两种情况，要兼顾民事习惯司法运用的法律效果与社会效果，存在较大的难度，这是阻碍民事习惯实现司法适用的客观因素。
三、我国民事习惯司法适用制度的完善（一）确立民事习惯的一般法源地位将民事习惯纳入到国家制定法中，确立民事习惯的一般法源地位。
民事习惯因其自身特性，国家立法不可能将民事习惯完全吸收，但在进行民事立法时应该给予其一定的空间。
从现实来看，世界上很多国家在民事立法中都已确立了习惯的渊源地位。
虽然我国《合同法》和《物权法》对民事习惯的适用有所规定，但这远远不够。
在其他民事领域，尤其是婚姻和继承领域，更加需要在立法上增加民事习惯适用的内容，确立民事习惯的一般法源地位。
我国还没有统一的民法典，没能在民法典总则部分确立民事习惯的一般法源地位。
但是可以在修订各民事部门法时，或在最高人民法院的司法解释中，给予民事习惯应有的地位。
在以后我国制定统一民法典时，在法典总则部分应明确规定民事习惯作为我国法律渊源，作为法官司法活动的法律依据。
让民事习惯得以在司法实践中广泛运用。
（二）广泛收集并整理民事习惯民事习惯种类繁多，内容庞杂，良莠不齐，且存在地域、民族和行业差异性。
为了更好地在司法实践中加以利用，需要进行收集、识别、归类和汇编等规范化、系统化工作。
目前我国没有专门的机构对民事习惯进行调查收集整理，因此必须规定相关部门进行这项工作。
鉴于民事习惯的特有属性，以及人民法院在司法实践活动中的主体地位，由各级法院收集整理民事习惯比较可行。
各级人民法院尤其是基层人民法院对当地民事习惯较为熟悉，基层民事案件的处理往往也与当地民事习惯有密切关系，要进行收集比较容易。
收集整理民事习惯时，可以从以下两方面着手：其一，对本地民事习惯进行收集，对善良风俗进行归纳整理。
其二，结合本院现有判例，将判例所涉及的民事习惯进行归类整理，汇集成册，作为指导意见，指导地方司法实践。
通过这两条途径，人民法院建立地方民事习惯规范体系，为法官在司法实践过程中运用民事习惯提供参考依据。
（三）建立将民事习惯导入司法裁判的程序法规则民事习惯的司法适用，就要求对民事习惯司法适用的确认标准、确认程序、证据要求和举证责任等问题做出相关规定。
在这些方面，可以借鉴我国台湾地区民事司法实践的做法。
其一，在司法审判中，由当事人提出适用民事习惯并由提出的一方当事人承担举证责任。
其二，民事习惯一般被认为是存在事实规则，应按一般的证据规则进行质证和认证。
其三，法官在认定民事习惯是否适用案件问题时，有基本的原则性规定必须遵循。
除此以外，一般情况下，法官应重点考虑以下四个因素：“第一，提出适用的民事习惯应是具有确定内容。
第二，人们对该习惯有着必须遵守的内心认同。
第三，该习惯被人们持续地遵守和实行。
第四，不直接违反制定法规定和善良风俗。
”［4］如果符合上述要求，民事习惯应当由法官所采纳成为司法裁判的依据。
（四）通过综合性措施消解民事习惯司法运用的不确定性前文已述，由于民事习惯的特性，民事习惯在司法适用中存在不确定性。
消解民事习惯司法适用的不确定性，维护司法裁判的一致性，是民事习惯更好地适用于司法活动需要解决的重要问题。
首先，前文所述对地方民事习惯进行规范化整理，形成案件裁判指导性意见，即是消解民事习惯司法适用不确定性的重要措施。
其次，通过上级法院的案例指导制度进行纠正。
指导性案例虽然不能成为案件的审理依据，但对下级法院审理同类案件具有一定指导意义，可以在较大程度上保证地区性裁判的一致性。
第三，制定地方或是国家统一的民事习惯司法适用程序规则。
规定民事习惯的举证、质证、认证及司法论证等制度规则，从程序上最大限度地减少民事习惯适用的不确定性。
（五）充分发挥民事习惯在司法调解中的作用，兼顾其司法运用的法律效果与社会效果有不少与民事习惯相关的案件，若机械照搬法律规定进行裁决，固然可以维护法律的权威，但是可能出现负面的社会效果；若直接依当地民事习惯进行裁判，则与国家法律发生直接冲突，既不利于维护法律权威，也有违民事习惯不违反法律的司法适用前提。
