近年来法理学的重点与热点问题
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近年来法理学的重点与热点问题1. 规范法理学的基本问题(1)法的概念问题包括特征问题,传统意义上对什么是法有过很多的描述,我国从国法的角度理解的比较的多。
还有法的特征也是频繁的在考。
多选题考察的比较的多。
(2)法的要素问题,法律规则,法律原则。
法的概念等这些基本的要素,常考点就是法律规则和法律原则的关系。
这里涉及一个理论问题,法律规则的内涵到底范围有多大,和法律原则的界限在哪里,法律规则内涵的合理性等法理问题的研究。
一般在论述题中体现的比较的明显。
(3)法律体系的问题,法律体系既可以小考也可以大考,大考就会问你在我国现有的法制体制下如何建立起一个完备的法律体系等,讲依法治国也好,讲社会主义法治理念也好,都是要有法可依,这个“法”怎样才能构建一个完备的社会主义法制体系。
这种题型不乏会出答题的可能性的。
(4)法律关系的问题,一个是法的主体与客体的问题,第二个就是法律行为和法律事实的问题,第三个就是法律权利与法律义务(譬如今年的第七论述)。
(5)法的效力问题,法律渊源(从判例为主题来论述判例制度的作用,我国现在越来越关注判例问题,例如,许霆案、醉驾案等都会为其他法院所借鉴),法律效力等级体系等问题。
(譬如说,法为什么有效力?一般可以从规范效力、实施效力、心理效力、社会效力等角度去分析,单就规范效力角度而言,法的效力来源于宪法的规定)(6)法律责任与法律制裁问题。
法律责任问题涉及的案例也是很多的,因为违法、违约而导致要承担某种不利的法律后果,即法律责任,没什么质疑的,但是民法中有特殊的侵权责任,譬如说,某甲的狗把乙给咬伤了,某甲要承担法律责任,这是法律的强制性规定,但是否具有合理性与合法性,就是法律责任的问题。
至于法律制裁问题,我国的法律制裁大致可以分为宪法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。
就拿刑法制裁来说吧,我国刑法规定的制裁方式非常的多,最严厉的就是对生命的剥夺,而且我国刑法条文中规定的死刑很多,这就遇到一个问题,与人权的结合问题,世界上很多的国家在质疑我国是否在保障人权,这就涉及到死刑设置的合理性问题的研究。
一、法理学的产生条件:(一)独立的法律规范体系的产生;(二)法学学科的分工;(三)法理学研究群体的出现二、中国法理学的学术进展1、法的本质理论2、法治理论3、人权理论4、权利本位理论5、法制现代化理论6、法律移植论7、本土资源论8、法律多元论9、法律职业理论10、法律方法论11、法律程序理论12、法律全球化理论近几年理论热点:司法改革地方立法法治指数法律方法发展过程中的突出问题1、理论与现实脱节2、对世界法理学的贡献小(西方法理学“殖民化”)3、对人类知识总量的贡献小(其他学科“殖民化”)三、法的特征一、规范性(一)法是一种社会规范(二)法调整关系行为(交互行为)第一,法只能针对行为,而不能针对思想。
第二,法针对的是社会关系之中的行为。
(关系行为、涉他行为或交互行为),而非纯粹个人意义上的个体行为(自涉行为)。
第三,法所针对的关系行为,不仅包括作为,而且也包括不作为。
二、国家意志性(一)法由国家制定或认可(二)法是国家意志的体现(三)国家强制力保证实施三、普遍性(一)对象的不特定性(二)效力的反复适用性(三)法的普遍性与法的公正性。
法具有普遍性,在本质上也是其公正性的反映。
(四)法的普遍性=法的绝对性、无限性(错)四、以权利义务为内容(一)设定权利、义务来调整社会关系是法特有的方式(二)权利义务的利益导向性五、程序性法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。
也可以说,法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。
程序是社会制度化的最重要的基石,程序性也是法的一个重要特征。
法治发展的程度,事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。
一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家,就不会是一个法治(法制)国家。
如何实现对权力的限制:天、神权、权力、权利、社会舆论、程序六、可诉性指法律具有被任何人在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。
法理学重点整理1.法学研究对象的认识论(了解分析法学派、自然法学派、社会法学派及本书观点)2.法学的研究方法(了解有哪几种)3.法理学的性质4.马克思主义法理学中国化的进程(了解三次飞跃,重点是第三次飞跃)5.马克思主义关于法的本质的基本观点6.法的基本特征7.法的作用及其分类(学会区分法的作用的分类,重点法的规范作用)8.法的局限性9.法的定义(了解各种学说,重点是马克思主义的法定义)10.法的渊源的内涵及类别(注意区分成文法和不成文法,习惯法和习惯)11.当代中国法的正式渊源和非正式渊源12.法的分类(了解划分方法,注意一般法和特别法的效力位阶)13.法的效力范围(掌握法的对象效力遵循的原则;法的时间效力中最重要的是法的溯及力及原则;了解法的空间效力)14.法的效力冲突及处理原则15.法律体系的概念及特点16.法律部门的概念及特点17.法律部门的划分标准18.中国特色社会主义(注意已经形成了,注意和法治体系不要混淆;了解当前九个主要法律部门)19.法律概念的分类20.法律规则(了解三要素说、二要素说,重点法律规则的三大特点)21.法律规则的分类22.法律原则的概念及作用(了解)23.法律原则与法律规则的区别24.法律原则的分类(了解)25.法律原则的适用26.权利和义务的概念(了解各种学说,重点是P131页)27.权利和义务的分类(了解不同的分类,重点应有权利和义务,现实权利和义务,法定权利和义务;一般权利和义务与特殊权利与义务;第一性权利和义务与第二性权利和义务)28.权利和义务的关系(了解关系,重点是权利本位的四个法律特征)29.法律行为的概念及基本特征30.法律行为的结构(了解内在方面与外在方面包含哪些)31.法律行为的分类(了解即可,注意合法行为与违法行为;公法行为与私法行为;主行为与从行为)32.法律关系的概念与特征33.法律关系的分类(了解有哪几种分类,重点是调整性法律关系与创设性法律关系;纵向法律关系和横向法律关系;第一性法律关系和第二性法律关系)34.法律关系的主体(了解有哪几种)35.法律关系主体的资格(重点是权利能力和行为能力)36.法律关系客体的概念和特征及种类37.法律规范的概念38.法律事实的概念和种类(注意区分法律事件和法律行为)39.法律责任的概念40.法律责任的构成41.法律责任的种类(了解即可)42.法律责任的原则概念及种类43.法律责任的认定与规则原则44.法律责任的承担(了解有哪些方式,注意违宪制裁)45.法律责任减轻的情形46.法律责任免除的条件和方式47.法的起源的一般规律48.法和原始习惯的区别49.法的历史类型(了解有哪几种)50.法律演进的概念及基本规律51.法律继承的概念、特点和原因52.法律移植的概念及客观必然性和必要性53.法治改革概念及意义54.新时代中国的法治改革(熟读,了解即可)55.全球化法律发展趋势(了解即可,重点看法律全球化的基本标志;法律区域化;法律本土化)56.立法的概念和特征57.立法体制(了解我国的立法体制)58.我国的立法原则(依法立法、科学立法、民主立法、比较立法,了解这几种,熟读理基本内涵和要求)59.法律实施的概念60.全面实施宪法的重大意义及首要任务(熟读)61.全面实施宪法的精髓要义62.执法的概念及特征63.执法的原则64.司法的概念、性质、规律、原则(其中司法的原则是重点)65.守法的条件(了解即可)66.守法的原则67.法律程序的概念68.正当法律程序的概念及构成要件、价值69.程序正义的内涵及地位和功能70.法律职业(了解即可,选择题遇到说法好的一般就是对的)71.法律解释的概念及法律解释权限的划分(了解,注意立法解释、行政解释和司法解释)72.法律解释的原则(了解)73.法律解释的方法(了解有哪几种,注意目的解释、当然解释、扩张解释、限缩解释)74.法律推理(了解形式推理的类型)75.法的形式价值体系(了解权威性、普遍性、统一性、完备性。
法学热点总结汇报法学热点总结汇报法学作为一门研究法律现象和法律规范的学科,一直以来都备受关注。
随着社会的不断发展和进步,法学领域也面临着许多热点问题。
本文将对当前法学领域的热点问题进行总结和分析。
1. 人工智能与法律随着人工智能技术的不断发展和普及,人工智能在法律领域的应用也越发广泛。
然而,人工智能技术的快速发展也带来了许多法律难题。
例如,人工智能是否可以享有知识产权,人工智能在自动驾驶汽车等领域的责任问题,以及人工智能在判决等法律决策中的应用是否公正等等。
这些问题都需要法学界进行深入的研究和探讨。
2. 数据保护与个人隐私权随着互联网和大数据的快速发展,个人数据的泄露和侵犯成为了一个严重的问题。
在这个背景下,数据保护和个人隐私权成为了法学的一个热点问题。
如何平衡数据的合法利用和个人隐私的保护成为了一个亟待解决的问题,同时也需要开展相关的研究工作,建立健全的法律框架和制度。
3. 民法典的修订与完善民法典是一个国家的民事法律的总称,涵盖了婚姻家庭、财产权益、合同、侵权责任等多个方面的内容。
中国于2020年1月1日实施了新的民法典,然而随之而来的问题也亟待解决。
比如,在财产权益保护方面,如何平衡公共利益与个人权益,如何完善家庭暴力防治法等等。
这些问题都需要法学界进行深入的研究和讨论。
4. 互联网法治化互联网的发展给人们的生活带来了很多便利,同时也引发了一系列的法律问题。
比如,网络暴力、网络诈骗、网络盗窃等犯罪行为的惩治和预防,以及互联网0元购、虚假宣传等问题的法律治理等。
互联网法治化是一个全新的领域,需要法学界与其他相关领域共同努力,寻求解决的方案。
5. 司法改革与司法公正司法改革是我国法治建设的重要内容之一。
随着司法改革的深入推进,司法公正也成为了一个日益重要的问题。
如何确保审判公正、打击司法腐败、提高司法效率等等都是需要解决的问题。
在这个过程中,法学界应当积极参与,为司法改革和司法公正的推进提供宝贵的智慧和建议。
法理学难点解读法理学难点法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难:法学王冠上的明珠2.理论体系之难:缺乏法条体系的关照3.实践运用之难:难以运用自如二、法理学知识体系(一)本体论:着重分析法学中的基本概念(二)运行论:关注法律的实际运行的表现形式(立法、司法、执法、守法与法律监督)与内在机理(法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成)(三)演进论:以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标(四)社会论:法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备(一)出题规律:1.所占分值根据章节依次递减,重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主,以基本概念的考查为辅(二)复习准备1.基础准备:基本概念和基本知识的准确把握(例如:规范性条文与规范性法律文件)2.硬功夫:分析能力的培养3.真题的运用:最好复习第二遍之后,再做真题。
最少做两遍。
4.每年新增部分:知识难度低,则当年考试难度高;反之,则试题难度低。
四、四个关键:1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效,即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度:理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点(一)法概念的争议1.法概念争议的核心:法律与道德之间是否存在概念上的联系。
2.法律实证主义:不承认存在必然联系的(1)定义要素:权威性制定与社会实效(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学(3)社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学与法律现实主义3.非实证主义:承认存在必然联系的(1)古典自然法学:以内容的正确性为定义要素(2)第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素(二)法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;22、法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约:(1)语言表达力的局限;(2)运行过程中的人为因素;(3)滞后性;(4)法律为人造物。
287百家论坛对程序正义与实体正义关系的法理学思考秦敢重庆市杨家坪中学彩云湖校区摘要:程序正义与实体正义是当今法理学的重点,并且两者间的关系也是法理学界思考的热点问题。
程序正义与实体正义之间的相互关系是法理学必须要研究的问题,但是我国向来是注重实体正义相对轻视程序正义,为了矫正这一传统观念,许多法学家对程序法更多的关注。
本文通过对程序正义与实体正义多方面关系的法理学思考进行探讨。
关键词:程序正义;实体正义;法理学在法理学中,法对正义的实现被分为两部分,程序主义与实体主义。
程序主义可以视为一种观念,理论来源于英国的古典自然正义,是法官控制公共行为的基本程序原则。
然而我国的实体正义是刑事诉讼法中的一个专有名词,是通过刑事诉讼的过程去实现变现在取得的结果上的实体的公正以及结果的正义。
至于两者的关系在法理学的监督进行思考,可以将分为下文的几种。
一、实体正义与程序正义的关系是立法与执法的关系在法理学中,法的运行程序可以概括为立法、执法以及守法。
其中立法和守法是国家相关机关进行的,可以说实体正义和程序正义的关系也就是立法和执法的关系。
对于程序正义来说可以分为实体性正当法律程序,实在立法中能够起到约束作用;另一种是程序正当法律程序是对于裁判过程中能够起到约束的作用,它的评价标准与执法评价的标准是对应的。
但是对于实体正义来说是群众的权利与义务是否能够按照相关的规定充分的分配,结果是否能够达到公平公正,是与立法的评判标准相吻合,所以说二者的关系是立法与执法的关系。
二、程序正义与实体正义的关系是形式与实质的关系实体正义是公正的实体法和实体法律,司法活动中案件处理的结果是否符合保障了应该保障的权力或者是不保障不应该保障的权力是备受群众关注的焦点以及能够做到公正公平的对待,甚至对违法者是否接受到应得的惩罚。
前面描述的这些都是能够实质上获得到的,着眼于实际内容和目的上的正义性,能够在实质上保障人的合法权利。
但是程序主义只要做到能够按照程序办事,无论结果是什么,无论结果是否公正、正义,只要在过程中按照形式上的公平公正就可以,所以程序正义是形式上的正义性。
引言:法理学是法学的重要分支,研究法律的理论基础和原则。
本文将系统整理法理学的相关知识点,帮助读者更好地理解和应用法律。
概述:法理学是通过研究法律的本质、内容和适用原则来解释和评判法律现象的学科。
它关注的主要问题包括法律的定义、法律规则的解释、法律原则的确定和法律解释的方法等。
在本文中,我们将详细讨论法理学的五个大点,并进一步分析每个大点下的小点。
正文:一、法律的定义1.法律的概念和特征2.法律与道德的关系3.法律的目的和功能4.法律的分类及其特点5.法律与其他规范体系的关系二、法律规则的解释1.法律解释的基本概念和原则2.法律解释的方法和途径4.法律解释的权威和效力5.法律解释的争议和处理方式三、法律原则的确定1.法律原则的概念和内涵2.法律原则的种类和功能3.法律原则的确定方法和途径4.法律原则的权威和效力5.法律原则的适用和解释四、法律解释的方法1.文本解释法2.逻辑解释法3.历史解释法4.制度解释法5.预期解释法五、法律解释的争议1.法律解释的权威性2.法律解释的一致性和稳定性3.法律解释的公正性和合理性5.法律解释的纠错和修正总结:法理学作为法学的重要分支,研究法律的理论基础和原则,对于理解和应用法律至关重要。
本文从法律的定义、法律规则的解释、法律原则的确定、法律解释的方法和法律解释的争议等五个大点,详细阐述了每个大点下的相关知识点。
通过系统整理,读者可以更深入地了解法理学,提高对法律的理解能力和运用技巧。
希望本文能够对读者学习和研究法律起到一定的帮助作用。
法理学重点、难点【法理学简述】一、法理学复习法理学较为侧重的考点包括:1、法的一般理论:法的定义、分类、作用、功能,法与国家、法与道德、法与政治等。
2、法的历史发展:法的起源、法系、当代资本主义法的变化,法的继承、法的移植等。
3、法的形式和法的实施:法律体系和法律部门、渊源、法的制定、效力、法律规定、法的适用、法律解释、法律关系、法律监督等。
4、法学思潮与法学流派。
所以复习法理学一定要把握重点。
二、整理概念,弄清相互之间的区别法理学为什么会如此之难,很大程度上就难在其概念上,一来概念多,二来概念很抽象,三来概念之间差别和联系容易混淆。
而概念对于理解法理学,理解部门法和对付司考又相当重要,所以,考生有必要认真复习。
三、知识点需要掌握的具体内容法的起源各各学派的观点、代表人物法的概念法是以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的,首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的,各种社会规范的总称。
法的本质法首先和主要体现执政阶级意志——法的阶级性法最终决定于社会物质生活条件——法的客观性法的要素法的规则、法的原则、法的概念法律规范法律规范是法的基本单位,它是由国家制定或认可的,以国家强制力保证执行的,具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。
调整性的法律规范和保护性的法律规范绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范强行性的法律规范和任意性的法律规范法的作用法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。
1、规范作用指引作用、评价作用、预测作用、强制作用、教育作用2、社会作用社会关系的调整器、阶级统治的工具法的历史类型所谓法的历史类型就是按照法的经济基础和阶级本质对法所作的基本分类。
凡是建立在相同经济基础之上具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。
奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法法的渊源法的渊源是指由不同国家机关制定、认可和变动的,具有不同法的效力或地位的各种法的形式。
近年来法理学的重点与热点问题1. 规范法理学的基本问题(1)法的概念问题包括特征问题,传统意义上对什么是法有过很多的描述,我国从国法的角度理解的比较的多。
还有法的特征也是频繁的在考。
多选题考察的比较的多。
(2)法的要素问题,法律规则,法律原则。
法的概念等这些基本的要素,常考点就是法律规则和法律原则的关系。
这里涉及一个理论问题,法律规则的内涵到底范围有多大,和法律原则的界限在哪里,法律规则内涵的合理性等法理问题的研究。
一般在论述题中体现的比较的明显。
(3)法律体系的问题,法律体系既可以小考也可以大考,大考就会问你在我国现有的法制体制下如何建立起一个完备的法律体系等,讲依法治国也好,讲社会主义法治理念也好,都是要有法可依,这个“法”怎样才能构建一个完备的社会主义法制体系。
这种题型不乏会出答题的可能性的。
(4)法律关系的问题,一个是法的主体与客体的问题,第二个就是法律行为和法律事实的问题,第三个就是法律权利与法律义务(譬如今年的第七论述)。
(5)法的效力问题,法律渊源(从判例为主题来论述判例制度的作用,我国现在越来越关注判例问题,例如,许霆案、醉驾案等都会为其他法院所借鉴),法律效力等级体系等问题。
(譬如说,法为什么有效力?一般可以从规范效力、实施效力、心理效力、社会效力等角度去分析,单就规范效力角度而言,法的效力来源于宪法的规定)(6)法律责任与法律制裁问题。
法律责任问题涉及的案例也是很多的,因为违法、违约而导致要承担某种不利的法律后果,即法律责任,没什么质疑的,但是民法中有特殊的侵权责任,譬如说,某甲的狗把乙给咬伤了,某甲要承担法律责任,这是法律的强制性规定,但是否具有合理性与合法性,就是法律责任的问题。
至于法律制裁问题,我国的法律制裁大致可以分为宪法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。
就拿刑法制裁来说吧,我国刑法规定的制裁方式非常的多,最严厉的就是对生命的剥夺,而且我国刑法条文中规定的死刑很多,这就遇到一个问题,与人权的结合问题,世界上很多的国家在质疑我国是否在保障人权,这就涉及到死刑设置的合理性问题的研究。
2.价值法理学的基本问题重点理解法的正义性价值问题:(1)立法听证的考察,譬如,个人所得税的提高问题的听证,就牵涉立法正义性问题。
还有一个问题就是评判立法正义的标准是什么:是否符合立法的民主原则?是否符合立法的科学的原则?是否符合宪法原则(规范正义的原则)?(2)司法正义问题,涉及到正义评判的标准,和法的形式正义和实质正义是有关系的。
(第三点有论述)① 司法与民意的关系?最近最热点的问题就是所谓“媒体审判”,有些案件法院还没有审判,媒体已经铺天盖地的报道出来了。
出来以后大家已经给案件定性了。
对司法机关的审判就带来了很大的影响。
譬如广州的“杨丽案”,公安机关刚进入侦查阶段,就被媒体报道出来了,以至于案件移送到检察院以后,检察院就觉得很烫手,不敢接!最终就没有起诉到法院。
这就涉及到在司法过程当中与民意的关系、与媒体的关系,如何来保证司法的公正,保证司法的正义?所以说司法的几大核心原则我们一定要关注:以事实为根据、以法律为准绳;司法机关独立的行驶司法权;法律面前人人平等。
② 司法的中立性问题。
③ 司法受监督的问题。
④ 法律与习俗的问题。
⑤ 法律与权力;⑥ 法律与理性;⑦ 法律与情感等等。
这些问题的出现,会不会影响到司法的正义?我们更多的关注了习俗,关注了情感,关注了理性,关注了权力,关注了民意,是不是就会影响到法律的正义性。
但实际上一个立法不是以社会的理性,社会的发展为基础来进行构建,他也很难被称为是公正性的。
譬如说,“刘墉案”最终被最高司法机关的改判,立即就执行了死刑。
这样的一个程序,是顺乎民意的,但是也受到了一定得批评,已经经过二审的改判,最终又被改了过来,有点太随意了,但是呢,在一定意义上体现了司法对民意的尊重。
被民意尊重最重要的一点就是他也是实现正义的一种方式。
(3)公平与效率的问题:在社会高速发展的大环境下,譬如说银行信用卡问题,企业在追求高效率的发展的情况下,大量的排污,是否兼顾到了公平。
实际上也是法的正义问题。
(4)自由与平等问题:也是与法的价值相关联的。
在我国的价值因素里是很缺少这两样的,但是在法律领域,我们还是要追求的,譬如说,在网上聊天,你的自由到底有多大,是否可以裸聊,这就涉及到自由的问题。
自由与平等是一对冲突的价值,在发生冲突时该如何解决?解决的方法是很多,譬如说,马克思的辩证法:自由和平等都不是绝对的,都有一定得相对性。
3. 法的形式正义与实质正义的问题譬如说,“佘祥林案”、“王斌余案”、“杜培武案”,虽然在当时追求了法的实质正义,就是因为忽略了法的形式正义,造成冤案就不可避免了。
还有美国的“辛普森案”,追求的是形式正义,虽然实质正义没有达到,但此案件最终还是经得起历史的考验的。
4. 法的发展与进化的问题法律的发展,不管是从起源、进化的具体过程,或者说马克思所说的法的发展的历史理论,实际上有一种基本的逻辑就揭示出来了,不管是从单项的或者是一种综合的。
法律是越来越走向了开明,法律是越来越从专制走向了民主,从野蛮走向了文明,从保护特权到保护平等的人权,从过于注重义务到权利义务的一致性来发展,从整体的治理模式来看,从人治法向法治型的法在发展,所以说这些基本的观念我们要有一定得态度,所以了解了这样的态度之后,我们再来看看用历史发展的眼光来看现实中发生的案例,来看法治现代化过程中的一些问题,就会有一种全新的理念和态度,譬如说,我们现在提到的一个主题,一个法院判了一个青少年的案子,造成了重伤,由于家庭积极的抢救,悔罪的态度极好,最后法院判了个缓刑。
这样的一个判决是否有法律的根据呢?有,是根据《中华人民共和国未成年人保护法》,强调的是未成年的特别保护,另外一方面,法官在一定程度上运用了法官的自由裁量权。
像我们看到的许霆案,从最初的无期徒刑到二审的五年,这是因为经过了最高院的批示和巨大的民意做基础。
但是未成年案,由于特别的表现和特别的案情,判了个缓刑,这正是体现了法院判决越来越人性化。
人性化本身是法律之外的东西,人性化首先是以人权保障为宗旨的,但是他的基本原则就是不违背法律的基本精神,又充分的体现人权保障性,就给法官留下了人性化判决的可能性,所以在这个观念当中,如何来看待法律的人性化,如何来看待司法建议。
譬如说一些很亲密的人之间打官司,法官判了,但判决的结果非常具有人性化的因素。
即使某些案件判了个重刑,是不是就不人性化了?譬如说以往的严打,今年的打黑,如何用法律的人性化来评判,如何用法律进化的观念来评判,我们不是提倡和谐社会吗?不是提倡一些人文关怀的社会吗?不是提倡执法为民、执法为公的社会吗?怎么还提倡打黑?那么怎么看待在法律发展进程中这些局部的问题:人性化并不代表法律就得一味的进行软处理,法的基本功能还是要实现的,奖励先进,鼓励进步,惩治邪恶等。
惩治邪恶的最重要一方面就是保护人民,也是保护人权的最重要的一个方法。
不能把这样的一个方法给忽略掉了,法律是不能缺少强制性的,就像列宁所说的:“没有强制性的法,就好像没有光的蜡烛。
”强制性永远是法不变的特征,规范法理学强调的是法的强制性,即通过法律责任,实施法律制裁来实现公正性。
看待法的进步,看待法的进化,也要以正当的方式来看待现代发生的一些案件或社会现象,就像现在出现的严重的暴力事件,新疆的7.5事件,湖北公安事件等等,这些都需要合理的处置,对违法犯罪人员都要严格依法的处理,这仍然是一种合理的表现。
所以说法的进化和发展仍然不能脱离现实,现实中的问题一定要一种合理的分析。
既要强调我们法律的基本价值的走向,又要强调这些法律功能的正常的发挥。
5.法与道德的问题法与道德的难题问题,既是价值法学问题,又是法与社会当中凸现出来的大问题,至少有两大难题:(1),违法的善行问题,譬如说为了救人,把病人急速送医院过程中,闯了好多的红灯,闯红灯就是违法,但闯红灯是迫不得已,不及时的送到医院就会有生命的危险。
还有就是媒体所关注的“献血案”,就是云南的采血案,它不具备采血的资质,但是那个孕妇在手术台上已经是大出血的状态,医生发现家属的血都不行,在亟不可待的情况下,自己挽起袖子说自己的血行,就把他的血送到了病人的手中,病人得救了,但是媒体一报道出来,上级行政机关就知道了,就立马给他了个处罚,罚款5万,全省通报批评。
正好老百姓再给他送锦旗、鲜花时上级却给了个处分,就因为不具备采血的资质,是违法的行为。
这就是一种合法性与合理性的冲突的问题,也是法律与道德的冲突的问题。
这个难题永远的解决不了的。
当然了,也有解决的办法,英美法系国家是通过以衡平法的方式来补充普通法的不足,两大判例体系同时存在,但是最终的结果是被英国著名的法学家边沁给批判了,说这样的结果使得英国的法律变得非常的复杂,非常的难以理解,所以边沁的主张就是要法典化,法典化就意味着法与道德的问题经过实践还是存在的。
(2),合法恶行的问题,譬如说,郭厚军被航空公司五次拒载,而且后来查明也是被列入黑名单的,最后法院认定航空公司的行为有道理,合法的,但是在道德上时不认同的。
还有就是今年论述的第七题,银行要把持卡人列入黑名单,银行认为是合法的,但道德上是不合理的。
6. 法与人权的问题我国现在没有一部真正的人权法,理论上对人权的界定除了公民权利和政治权利之外,还有经济社会文化的权利。
我们经常提到的,人权制度化的理论,一般表现在三个方面:(1),公民权利和政治权利的制度化。
公民的政治权利他涉及到我们公民的生命权、财产权、政治权等等其他一系列的政治性权利。
这些权利在宪法中能找的到,在其他的一些政治性法律中也可以得到一定得体现。
但是能不能保护的很充分,可能还不够,可能还需要进一步的规范,随着现在基层民主和高层民主的逐渐的加强,我们的法制领域才能更完善。
(2),经济社会文化领域的权利的制度化。
我们的就业权,我们的就学权,我们的受教育权等一些权利,我们是否能得到保障。
这些也可以通过相关的法律也可以得到体现。
还有社会保障权,即老年人的社会保障、残疾人的社会保障,青少年的社会保障等等,都涉及到人权的话题。
所以说运用人权理论可以解决很多的问题。
(3)新权利的制度化。
例如环境权等。
这里涉及一个重大的问题,就是出现权利冲突的时候该如何处理?譬如说,秋菊打官司中的案中案,电影公司在拍摄时说他是在行使一种表达的权利,创作自由的权利,所以说我是在用一种特殊的创新的方式在拍摄电影。
尽管他不是我的演员,但是他是我所选的风景中很正常很自然的现象。
贾德发说,你凭什么把我拍进去了,你的电影那么的卖座,我的形象那么的被你糟蹋,我的孩子在学校里已经遭到人家侮辱了,你要给我赔偿,他在主张自己的名誉权,肖像权。