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职务侵占罪中的共同犯罪问题作者：李璐来源：《卷宗》2014年第09期摘要：共同犯罪与身份的关系，是共同犯罪理论中一个很重要的问题。
而我国刑法第二百七十一条职务侵占罪中也同样存在共同犯罪的可能性。
职务犯罪作为一种身份犯，对犯罪主体有特定要求，那么共同犯罪中不满足这种特定身份的其他行为人应当如何定罪以及共犯中有其他特殊身份的行为人应当如何定罪。
本文认为按照侵犯的特定法益和共犯从属的原则，应当对共同犯罪的无身份人确定为职务侵占罪；对其中有其他特殊身份的行为人应区别对待。
关键词：职务侵占罪；共同犯罪；身份我国刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
”这一条法律规定提出了两种不同的犯罪主体，在有同样法律行为时，所应当适用的不同的法律。
这是犯罪主体单一化时的情况，如果实施该行为的有两个以上不同主体，是否就构成了共同犯罪？如果构成，这种共犯的身份如何界定？对这种共犯又应当以何种罪名定罪量刑呢？本文将根据职务侵占罪中共同犯罪的其他行为人的不同身份进行讨论。
1 无身份者与有身份者共同犯罪1.1 实践问题（1）非公司、企业或者其他单位的人员构成职务侵占罪共犯的情形企业、单位或者其他单位的人员的近亲属与其共同勾结，共谋财产利益，将本单位财物非法占为己有；但现实中很多情况下是近亲属教唆工作人员进行职务侵占。
近亲属作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至是威胁工作人员侵占单位财务，致使工作人员产生了职务侵占的故意，并实施了职务侵占的行为。
这一行为近亲属是否还是应定职务侵占罪的共犯呢？（2）工作人员的近亲属并非公司、企业或者其他单位的人员但直接利用工作人员的便利实施单位财产侵占的行为。
第章共同犯罪特别提示：1.本章内容：共同犯罪的概念和成立条件；2.共同犯罪的分类；3.共同犯罪的学说；第一节共同犯罪的概述一、共同犯罪的概念第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”（一）共同犯罪的学说示例：甲基于杀人意图，劝说乙共同伤害丙，乙同意。
二人共同对丙实施暴力致其死亡，后查明甲起主要作用，乙仅致丙轻伤。
1.完全犯罪共同说成立共同犯罪，要求行为人客观行为、主观故意完全相同，触犯的罪名是同一罪名。
示例中甲乙不构成共同犯罪。
2.行为共同说成立共同犯罪，要求客观行为相同，主观方面，触犯的罪名不予要求。
共同过失也成立共同犯罪，按照各自罪过形式承担刑事责任。
示例中甲乙构成共同犯罪，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。
3.部分犯罪共同说成立共同犯罪，不要求客观行为完全相同，主观故意完全相同，只要有部分相同或重合，在重合部分内构成共同犯罪。
在成立共同犯罪前提下，可以分别定罪。
示例中甲乙在故意伤害范围内成立共同犯罪，定罪时甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。
（二）共同犯罪认定应注意问题[注意1]正确适用共同犯罪，有利于实现罪刑相适应，从而根据共同犯罪过程中责任大小予以公正量刑。
[注意2]传统理论采用完全犯罪共同说，现前沿理论在妥协中采用部分犯罪共同说。
[注意3]部分犯罪共同说存在重合的常见情形（1）侵害的法益具有相似性，重罪包含了轻罪的内容，在轻罪的范围内成立共同犯罪。
如故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪和非法拘禁罪，抢劫罪和抢夺罪。
（2）法条竞合。
如盗窃罪和盗窃枪支罪，在盗窃范围内成立共同犯罪（3）转化犯中，转化前行为存在重合。
如甲教唆乙入室盗窃，乙入室抢劫，在盗窃范围内成立共同犯罪。
二．共同犯罪的成立条件（一）主体条件：两个以上主体两人以上，包括自然人或单位均可以构成共同犯罪。
[注意1]自然人共同犯罪，不要求行为人具有刑事责任年龄。
例如：甲（13岁）教唆乙（16岁）共同抢劫，甲起主要作用，乙起次要作用。
遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>共同犯罪有哪些分类共同犯罪一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
实践中，根据一些因素可以对共同犯罪进行分类。
下面，我们一起看看共同犯罪有哪些分类。
一、任意共犯与必要共犯这是根据公共犯罪构成所需人数作的划分。
(一)任意共犯所谓任意共犯，是刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施。
从《刑法》来看，大部分的犯罪在主体数量上都没有限制，所以通常发生共同犯罪的都是任意的共犯，如抢劫、强奸、杀人、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺等罪的共同犯罪均属于任意的共犯。
所谓“任意”，是指法律对犯罪主体的数量没有特别限制。
也就是说从法律规定来看，实行这样的犯罪，其犯罪主体是单个的还是2人以上的，没有特别的限制，是随便的或任意的。
(二)必要共犯所谓必要共犯，是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪，即该种犯罪的主体必须是两人以上，主要是包括聚众性犯罪(如《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪、《刑法》第317条聚众劫狱罪等)、集团性犯罪(如《刑法》第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪，《刑法》第317条组织越狱罪)。
换言之，法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共犯。
而这种规定只有在分则会有，所以必要的共犯主要是分则问题，也就是分则条文对犯罪主体数量有特别要求的情况。
或者说，以犯罪主体为“复数”，作为构成要件的情况。
必要共同犯罪，根据我国刑法规定，这种共同犯罪有以下三种：(1)对向性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。
在这种犯罪中，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。
这种共同犯罪的特点是：①触犯的罪名可能不同(如行贿罪、受贿罪等)，也可能相同(如重婚罪)。
②各自实施自己的犯罪行为，如行贿罪和受贿罪中就是一个送，一个收。
③双方的对向行为互相依存而成立，如受贿行为以存在行贿行为条件始能发生。
《刑事审判参考》：共同犯罪中如何认定“共谋”【刑事法库】创办宗旨传播刑事领域理论前沿，分享办案实务经验技巧总结类案裁判规则要旨，权威解读最新法律法规详细解析热点疑难问题，定期发布两高指导案例【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
来源：刑事审判参考第254号执笔：重庆市第四中级人民法院于天敏王飞审编：高憬宏一、基本案情被告人冉国成，男，1974 年出生，大专文化，原系重庆市黔江区金洞乡人民政府林业站副站长。
因涉嫌犯故意杀人罪，于 2002 年 10 月 16 日被逮捕。
被告人冉儒超，男，1970 年出生，农民。
因涉嫌犯包庇罪，于2002 年10 月 16 日被逮捕。
被告人冉鸿雁，男，1980 年出生，农民。
因涉嫌犯包庇罪，于2002年 10 月 17 日被逮捕。
重庆市人民检察院第四分院以被告人冉国成犯故意杀人罪，被告人冉儒超、冉鸿雁犯包庇罪，向重庆市第四中级人民法院提起公诉。
重庆市第四中级人民法院审理查明：2001 年 4 月 10 日，被告人冉国成与本乡杨家村村民何玉均因赌博纠纷发生斗殴，冉被何打伤，遂对何怀恨在心，伺机报复。
案发前，冉国成曾先后3 次对其胞兄冉儒超流露“要搞(指报复)何玉均”，但冉儒超对此一直未置可否。
2002 年 9 月 11 日 23 时许，冉国成与冉儒超、冉鸿雁在其家中喝酒时，金洞乡政府林业站打来电话，称有人在非法贩运木材，要求冉国成立即前去查处。
接电话后，冉国成突发当晚杀死何玉均的念头。
于是，便从家中携带一把砍刀，并邀约冉儒超、冉鸿雁陪同执行查处任务。
冉儒超看见冉国成携带的砍刀后，问为何带刀，冉国成含糊搪塞。
执行完任务后，三人到乡政府外小吃摊吃夜宵的过程中，冉国成借故离开，潜入在附近居住的被害人何玉均的卧室，持随身携带的砍刀向熟睡中的何玉均猛砍 20 余刀，致其当即死亡。
与此同时，金洞乡政府干部罗军出来看见冉国成的摩托车后，向冉儒超和冉鸿雁打听冉国成的去向，冉儒超便安排冉鸿雁和罗军在附近寻找冉国成。
2020司法考试刑法考点及习题：共同犯罪的特殊问题一、共犯与身份【知识要点】(一)无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。
例如一般主体教唆、协助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。
刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯(实行犯)来说;至于教唆犯与协助犯，则完全不需要特殊身份;一般主体教唆、协助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。
对上述情况理应按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。
例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。
注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。
这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。
例如(2005年试卷二第18题)甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理;乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。
甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。
本案中甲成立职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪。
(二)不真正身份犯的共同犯罪因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。
例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。
凡参与以特定的个人要素(身份与目的)为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。
二、共犯与理解错误【知识要点】(一)同一共犯形式内的错误1.共同正犯的错误共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。
(1)甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，实际上杀死的是丁。
黑龙江大学法学院本科学生学年论文论文题目：关于共同犯罪问题的理解与适用学院：法学院年级：2007级专业：法学姓名：徐向宇学号：20076157指导老师：张莉2010年8月21日关于共同犯罪问题的理解与适用摘要共同犯罪是一种刑法中常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象，共同犯罪的社会危害性远远超过单独犯罪人犯罪行为，特别是近些年来，随着我国在政治、经济、文化领域的不断进步，共同犯罪现象愈演愈烈，而且大有组织化的趋势，正是因为共同犯罪多发性，复杂性的特点，对于共同犯罪问题的理解与适用才显得尤为重要。
而对于共同犯罪中的成立要件、形式和分类更是对共同犯罪认识的重中之重。
关键词共同犯罪；形式；主犯；从犯；胁从犯；教唆犯。
目录摘要 (2)关键词 (2)目录 (3)一、共同犯罪的概念及其成立要件 (4)（一）犯罪主体，必须有二人以上 (4)（二）从犯罪主观要件 (4)（三）犯罪客观方面 (5)二、共同犯罪的形式 (6)（一）任意的共同犯罪和必要的共同犯罪 (6)（二）事前同谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪 (6)（三）简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪 (6)（四）一般的共同犯罪和特别的共同犯罪 (7)三、共犯人的分类及其刑事责任 (7)（一）主犯 (7)（二）从犯 (8)（三）胁从犯 (8)（四）教唆犯 (9)参考文献 (11)关于共同犯罪问题的理解与适用一、共同犯罪的概念及其成立要件根据我国《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
”这个科学概念表明，共同犯罪具有以下三个成立要件：（一）犯罪主体，必须有二人以上。
这里的人不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，无论是两个以上的自然人或者两个以上的单位，或者一方是自然人，另一方是单位，均可以构成共同犯罪。
作为自然人构成的共同犯罪的主体，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
比如说，甲（13岁）和乙（16岁）共同抢劫，甲起主要作用，乙起次要作用。
根据两层次的犯罪构成体系，甲的抢劫行为符合客观要件，因而具有法益侵害性，属于客观层次上的犯罪行为，进而判断，甲也具有抢劫的故意，只是因为未达到刑事责任年龄，不用承担刑事责任。
但是甲乙两人在客观层次的犯罪概念上，构成“共同”犯罪,甲是“主犯”乙是从犯，因为未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，乙负抢劫罪的刑事责任。
未满十四周岁的人或者精神病人不能成为犯罪主体，因此也不能构成共同犯罪。
[1]（二）从犯罪主观要件来看，各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。
共同故意的内容和形式：1.要求个共犯人均对同一罪或同几个罪（共同犯数罪时）持有故意，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。
2.各共犯人主观上彼此沟通、互相联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪。
[2]必须有双向的共同故意，即犯意联络。
3.共同故意的形成时间：事前或事中，不能是事后。
4.共同故意一般都是通过明显的语言形成，但在临时起意的场合，一方明知道另一方也在实行犯罪，但采取容忍的态度，尽管没有亲手实行，也成立共同犯罪。
例如，甲（男）同乙（女）通奸，为达到结婚目的，二人共同谋害乙的丈夫某丙。
甲将毒药秘密地交给乙，乙在吃饭时乘丙不备把毒药偷放进丙的汤碗里，丙吃下后后死亡。
甲、乙的犯罪行为虽然并非同时同地一起进行，但是他们有共谋毒害某丙的共同故意，这就把他们的犯罪行为，联结在一起了。
[3]所以说，共同故意，是构成共同犯罪的主观要件和前提。
正因为如此，在司法实践中，遇有某一危害社会的结果是由二人或二人以上的行为造成时，首先要分析研究各个行为人之间是不是存在共同故意，有共同故意就可能构成共同犯罪；如果没有共同故意，那就不能构成共同犯罪。
（三）犯罪客观方面必须有共同行为，不是相同行为。
共同犯罪的行为包含两种含义：1.是共同行为指向相同的犯罪客体；2.是共同行为是犯罪发生的原因，每个共同犯罪人的行为不论表现形式如何都是同一共同犯罪行为的一个有机组成部分，并都同犯罪结果之间具有因果关系。
各共同犯罪人的行为，包括实行行为、组织行为、帮助行为等，都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体，各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体。
这里包括作为或者不作为。
共同犯罪人的共同行为，是指他们各自在实施某一共同犯罪时，虽然具体分工和参加程度可能不尽相同，但是他们每个人的行为却都是指向同一个犯罪目标，而且是有机地结合起来的，他们的行为彼此策应，互为条件，对于共同犯罪结果的造成，都是不可缺少的因素。
他们这些犯罪行为的总和，是犯罪结果发生的共同原因。
这就是说，各个共同犯罪人的犯罪行为同犯罪结果之间存在着因果关系。
这种因果关系是使各个共同犯罪人对他们所造成的犯罪结果承担刑事责任的客观基础。
例如，甲、乙、丙三个刑满释放人员，为了报复检举揭发人某丁。
甲将其自制三棱刮刀一把交给乙，由丁不相识的丙借故于晚上把丁家的门骗开，甲站在外边放哨，由乙持刀突进丁家把丁捅死后逃走。
在这起共同犯罪中，甲、乙、丙三人各自分工虽然不同，所起作用也不尽一样，但他们的犯罪行为，却都是围绕着同一个犯罪目标进行的。
他们每个人的犯罪行为都是造成了死亡的必备条件之一，缺少其中任何一个人的犯罪行为，这个犯罪结果都不会这样发生。
就是说丁死亡的结果，是这三个罪犯的共同行为造成的。
甲、乙、丙三个人的行为分别都同丁死亡结果之间存在有因果关系，所以，他们三人都应当对丁的死承担刑事责任。
他们各自的行为互相配合、补充，才构成了这一共同犯罪。
法人犯罪不是共同犯罪，法人犯罪是法人作为一个有机整体实施的犯罪，因此它不是共同犯罪，法人内部直接参与犯罪实施的人也不成立共同犯罪他们之间的关系不是共同犯罪的关系，而是作为法人有机整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系，简单说就是法人实施犯罪时的内部结构。
如果是法人共同犯罪必须具备以下两种情况：1.两个或两个以上法；2.一个或一个以上法人与一个或一个以上自然人共同故意犯罪。
[4]二、共同犯罪的形式共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系，相会作用的方式。
共同犯罪的形式不同起身会危害性就不同。
我国刑法只规定了构成共同犯罪的一般条件和犯罪集团，在理论上，则从不同角度，根据不同标准将共同犯罪划分为多种形式。
(一)从共同犯罪是否能够任意性成为标准进行划分，可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。
刑法分则规定的一人能够单独可能实施的犯罪由二人以上共同故意实施而形成的共同犯罪，就是任意共同犯罪。
这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，可以一个人实施，也可以两人以上共同实施。
例如：故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、放火罪等等，都是既可以一个人单独实施，也可以两人以上共同实施。
刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要的共同犯罪。
这种犯罪有以下三种：1.对向性共同犯罪，指基于两人以上的互相对向行为构成的犯罪。
2.聚合性共同犯罪，指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。
3.集团性犯罪，指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。
[5]（二）从共同犯罪形成的时间为标准进行划分，可以分为事前同谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。
事前同谋的共同犯罪，指共同犯罪人着手实行犯罪以前形成共同犯罪故意的共同犯罪故意的共同犯罪。
事中通谋的共同犯罪，指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成的共同犯罪故意的共同犯罪，这种犯罪形式通常称为“事前无通谋的共同犯罪”。
（三）从共同犯罪人之间有无分工为标准进行划分，可以分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。
简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同实行犯），指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。
构成简单共同犯罪，除了犯罪主体要符合法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的人以外，还必须具备以下要件：1.从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪。
2.从犯罪主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。
包括共同认识、共同的意思联络和共同的故意（直接故意和间接故意）。
复杂的共同犯罪，指各共同犯罪人之间存在一定的分工的共同犯罪，也就是二人以上共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时。
（四）从共同犯罪人之间结合的紧密程度为标准进行划分的，可以分为一般的共同犯罪和特别的共同犯罪。
一般的共同犯罪，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪，也就是说二人即可构成，没有组织、没有首要分子，不存众人随时参与状态的共同犯罪或是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。
特殊的共同犯罪，指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称为有组织的共同犯罪，亦即集团犯罪，即三人以上有组织实施的共同犯罪，实施犯罪的组织称为犯罪集团，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
三、共犯人的分类及其刑事责任我国刑法在刑罚的处理上，为了体现法律的公正，使共同犯罪人能够罚当其罚，罚当其罪，只有这样才能够使刑法的罪行法定原则得以体现，因此在共同犯罪中我们应当将犯罪人在犯罪过程中所起作用的大小考虑进去，根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和分工情况来看，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类：[6]（一）主犯。
根据《刑法》第二十六条第一款的规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。
根据刑法的有关规定，主犯可以分为三种：1.是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是说，组织犯是首要分子的一种；2.是在聚众犯罪起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是首要分子的一种；3.是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，既可以是实行犯，也可以是教唆犯。
[7]刑法对主犯的刑事责任，主要分为两种规定：1.首要分子的刑事责任。
《刑法》第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分，按照集团所犯全部罪行处罚。
”据此，犯罪集团的首要分子，不仅对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对其他成员按照集团的预谋实施的犯罪负刑事责任。
当然，其他成员超出犯罪集团的预谋所实施的其他犯罪，由其他成员自己负责，首要分子不承担刑事责任。
2.首要分子以外的主要的刑事责任。
《刑法》第二十六条第四款的规定：“对于第三款的规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
”据此，对在犯罪集团、一般共同犯罪和聚众犯罪中起主要作用的主犯，应分为两种情况处罚：其一是组织、指挥共同犯罪的，例如聚众犯罪中的首要分子，应当按照其组织、指挥的全部犯罪负刑事责任。
