中国古代判例制度的演变研究

判例法制度的本土化初探

[摘要]判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。

[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化

英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。

一、关于判例法的几个问题

我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。

（一）法律移植的内涵

“移植”一词起初被运用于医学和植物学。我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。①

从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。

古代判例制度的发展

古代判例制度是中国古代法律制度的重要组成部分，它是指在司法实践中，根据先前的判决案例，对类似案件的处理方式进行总结和规范，以便于司法实践的统一和规范。随着时间的推移，古代判例制度也经历了不断的发展和完善。

在古代，判例制度的形成主要是在官府的司法实践中逐渐形成的。在唐代，官府开始编纂判例，形成了《唐律疏议》和《唐令疏议》等法律文书，这些文书对于后来的判例制度的发展起到了重要的作用。宋代时期，司法实践更加规范化，判例制度也得到了进一步的发展。宋代的《大宋刑统》和《大明律》等法律文书，对于判例制度的规范和完善起到了重要的作用。

明清时期，判例制度得到了进一步的发展和完善。明代的《大明律》和清代的《大清律》等法律文书，对于判例制度的规范和完善起到了重要的作用。在这些法律文书中，对于判例的使用和适用范围进行了更加详细的规定，使得判例制度更加完善和规范。

在现代，判例制度也得到了进一步的发展和完善。随着社会的不断发展和进步，判例制度也需要不断地进行更新和完善。现代的判例制度更加注重司法公正和司法效率，同时也更加注重对于社会公众的法律教育和宣传。

古代判例制度的发展经历了漫长的历史过程，它是中国古代法律制度的重要组成部分，对于司法实践的规范和统一起到了重要的作用。在现代，判例制度也需要不断地进行更新和完善，以适应社会的不断发展和进步。

例扣怜我国别例法制友的援行时昌云摘要判例法与成文法是当今世界最有影响力的两种法律形式随着世界经济的不断发展与法制的进步两者不断的相互吸收、借鉴并渐趋触合从我国当前的司法实践来看建立判例法制度具有正确适用法律、限制法官的自由裁童权、保障判决的大体一致性等重要作用本文指出从长远看建立中国的司法例制度具有一定的合理性但根据我国的现实情况分析目前我国实行,例法制度条件尚未成熟引入判例法制度应当缓行关键词例法成文法缓行中图分类号文献标识码文章编号一沁一刁成文法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式成文法是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件它具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征是大陆法系特有的一种高水准制定法。判例法是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的、就具体案件所作的司法判决它是与立法机关的成文法相对称的法官创造的法是普通法系特有的法律形式。由于两种法律形式各有利弊任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹因此两大法系在追求公正的进程中不断相互借鉴、吸收、取长补短当今两大法系的特征已经不再明显呈现了日益靠拢、趋同甚至融合的现象判例法相对于大陆法系的成文法其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。因此判例法不断受到大陆法系国家的重视判例法的制度和精神也越来越多地影响到这些国家美国著名的法哲学家卢埃林指出只要有法的地方都可以在不同形式和程度上看到判例法的迹象气自上世纪年代后期以来不断有学者提出在中国建立判例法制度的设想他们认为判例法并非英美法系国家的专利而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基木要求成文法不是大陆法系国家的专利成文法与判例法相结合的模式己经越来越成为世界潮流因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。使用遵循先例的原则一方面体现了法律的严肃性另一方面也能体现法官的能动性对自己的司法行为负责。中国应该从判例法中汲取营养以弥补传统成文法之不足。的年郑州市中原区法院借鉴英美法系的“判例”制度规定审理同一类型的案件法官应当参照先例作出裁决这一来自最基层法院的大胆变革在我国引起极大争议引发了社会各界以及学者的关注。我国著名法学家江平教授认为就公法来说大陆法系具有优越性法律条文没有规定的政府都不能做这是对政府的限制也体现了政府在“依法办事”的同时对执法对象给予最大可能的宽容与保护从私法角度来讲判例法更具灵活性法律没有规定的老百姓都能做因此既坚持大陆法系的优点又适当借鉴英美法系的可取之处是中国司法改革的根本方向。叭护国人民公安大学的崔敏教授主张在刑事法领域应当引进判例法制度充分论证了实行判例法制度的合理性和可行性并提出了很多颇有价值的观点。。而中国人民大学法学院的王利民教授则早在郑州市中原区法院的这种尝试前就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。他认为从当前我国的司法实践来看建立判例法制度具有正确适用法律、限制法官的自由裁量权、保障判决的大体一致性等重要作用气尽管从长远看笔者对在我国建立判例法制度持肯定态度但认为中原区法院跨越历史与国情的限制仓促出台中国版的判例法制度的作法是不可取的根据我国的现实情况目前在我国实行判例法制度条件尚未成熟引入判例法制度应当缓行。首先从立法体制来看先例判决制是对立法权的严重侵犯我国宪法中规定的“人民代表大会制度”决定了我国不可能实行西方的三权分立政体让法官造法。根据现行宪法能够具有法的效力、成为法源的都必须是由宪法所确定的法律规则表现形式。我国宪法确立的法源范围中没有判例法中国任何级别的法院都没有创法权。根据全国人大常委会的一个决议和《人民法院组织法》只有最高人民法院被赋予了具体法律适用中的解释权力。所以目前人民法院的任务主要是作为严格意义的司法者去践行法源而不是在司法活动中侵犯立法权。郑州市中原区法院参照先例作出裁决的做法实质上是对立法权的侵犯。其次从法律传统来看我国没有普通法意义二的判例法传统作为人类制度文明的判例法与成文法制度经过了漫长的历史积淀都有其存在的合理性和生存的土壤很难说孰优孰劣因此对两者如何做出选择主要取决于一国的历史传统和政治土壤判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史在这个漫长的过程中形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀如对先例的忠诚对法官的信赖对法律崇高精神的追求等与此相反的是弓’国不存在与判例法相适应的历史积淀。在古代我国的成文法律相当发达判例仅起到一种辅助作用即“以例辅律”在近代以后大陆法系的影响日益加深不论是中华法系还是大陆法系在形式上都推崇成文法在思维方式上是一种演绎推理的方式在法律工作者心中形成了与大陆法系相适应的思维定势大家也都认同这种方式实行判例法制度意味着对当前制度以及思维方式都要进行改变甚至推倒重来这期间巨大的物质成本和心理成本不得不使判例法制度的效益大打折扣再次从法官素质来看绝大多数法官难以胜任创设判例的要求。实行判例法制度就意味着法官造法对法官自身的学识素养要求很高。法官必须具有丰富的司法专业素养和经验它既包括法官所拥有的丰厚的法学专业知识和理论功底准确把握法律文木的涵义与立法意图同时也包括驾驭审判过程的高超技巧能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求最终对案件事实和适用法律形成正确作者简介时昌云陕西教育学院政法系研究方向政治法律教育

中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度

当今中国正处于深刻的变革中。其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。

一、“混合法”是中国的法律传统

长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。

然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。

据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。之后，秦朝有内容庞杂、具体的 《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共 土2篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；明朝有（大明律》，30卷460 条；清朝有《大清律例》30篇、律436条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。