论我国判例制度之构建

- 1 - 法制史 判例法

法制史判例法是指制定特定的规则和原则来解决特定的事项，它是法律制定者最终制定的有效法律标准，是确定政府行为和公民权利义务的重要法律依据。判例法在国家成立后就已经成为一种重要的立法工具，它拓宽了法律规范的领域，可以有效地影响社会发展。

中国古代判例法发展历程悠久。古代我国最早的法律是周礼，这些规定包括人与人之间的礼仪，农业活动的程序以及宗法的规定。由于历史上出现了许多国家和朝代的更替，每个国家都发展出自己的立法体系，其中包括判例法。比如汉朝的《谟令》，宋朝的《武则天十六条》，明朝的《律例》都是根据古代君王的判决宣布的法律文本，也是判例法的重要组成部分。

近代以来，中国判例法发展蓬勃，与法学家们的研究密不可分。20世纪开始，中国法学家为解决当时社会问题和民事纠纷提出了大量的判例，极大地促进了法律的发展进步和法学领域的深入研究，并建立了较为完备的判例法体系。

随着中国法治建设的不断深入，判例法也得到了特殊重视，法官们在解决民事纠纷时，都会根据前人的经验和判例提出司法解释。如果发现前人有类似的案件，法官就可以引用这些案例作为裁决的依据，这种方式大大提高了司法审判的效率。

判例法的发展，为法学界提供了丰富的资料，并在社会上树立了一种社会责任感，让公民了解法律，遵守法律，能够判断事物的是非，同时也使律师们有机会发挥其才智，从而使司法审判更加符合正义和 - 2 - 公平的原则，有效地解决民事纠纷。

在现实社会生活中，判例法一直被人们所重视，它能够有效地解决很多问题，特别是在民事纠纷处理中，判例法是一个重要工具，在促进当事人协商调解，实现社会公平正义等方面发挥着重要作用。

概括而言，古今中外都有判例法发展的历史，中国古代及近代以来，人们也根据自己的经验和引用过去的案例，发展出了自己的立法体系，而判例法也得到了特殊的重视，它极大的拓宽了法律规范的领域，影响着社会的发展和公民的权利义务，体现了法治的理念，是国家发展和社会进步的基础。

我国案例指导制度的规范构建与制度适用

摘 要：最高人民法院和最高人民检察院在 2010 年分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。值得肯定的是作为司法改革重要举措的案例指导制度在统一法律适用，规范法官自由裁量权等方面的积极作用，然而相较于确立之初的高期待值，带有强烈司法行政化管理色彩的案例指导制度在实践中却显得步履维艰。案例指导制度发挥作用的关键在于对指导性案例的创制权进行合法性分析、重新定义”司法统一”、明确案例指导的效力，以达到将案例指导制度构建为独立于法律、司法解释以外的一种规则形成机制的目的。

关键词：指导性案例 指导性案例创制权 司法统一

一、我国案例指导制度的形成及发展

尽管早在殷商时期我国就有”有咎比于罚”的原则，有着”比附援引”之称的案例真正发展为”指导性案例”经历了相当长的阶段。建国初期，由于特殊的历史环境，人民法院审理案件的依据多依托于政策而非法律。1978到1984年，最高人民法院所公布的案例多以内部红头文件为载体，公布的范围也仅限于法院内部，案件性质多集中在刑事案件，内容及形式亦呈现出一定的不规范性。1985年，最高人民法院创办《人民法院公报》（下简称《公报》），主要内容既包括重要法律、最高人民法院重要的司法文件和作出的司法解释，也包括了最高人民法院发布的各种典型案例。可以看出，在我国案例指导制度正式确立前，司法部门，特别是法院系统从理论到实践都有过多方面的尝试。但从整体上而言，不同于国外从判例制度的”法官造法”，我国司法机关将发布典型案例为手段以达到统一量刑标准、补充司法解释的目的。

2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004--2008）》，其中提出，”建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出”案例指导制度”与”指导性案例”的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来。2010 年7 月和11 月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》（以下分别简称《规定》），标志着案例指导制度在我国得以初步确立。为了将案例指导制度的确立与发展过程表达的更为直观，笔者通过以下简表对案例指导制度的逐步发展及截止到2013年4月份的案例发布情况进行了摘要性的罗列。

论我国构建刑事司法案例指导制度的必要性

【摘 要】最高人民法院提出的“案例指导制度”无疑是在司法制度上的一大创新之举，但该制度并未赋予指导案例法律效力，因此未能完全发挥它在克服成文法缺陷、保障司法统一等方面的积极作用。刑事司法作为最严厉的司法领域，近年来却屡屡出“同案不同判”现象，严重损害着刑事司法的统一性、稳定性、公正性。要解决这一问题，笔者认为应当构建刑事司法案例指导制度，本文中分五点论述了构建该制度的必要性，以期我国能够尝试构建这种新型刑事司法制度，使刑事法律体系更为完整。

【关键词】刑事司法；案例指导制度；构建；必要性

一、刑事司法案例指导制度的概念

2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度。但是，《规定》并未赋予指导性案例法律约束力，在实际的审判工作当中，法官不够重视指导性案例，导致指导性案例未能充分发挥其对个案审理的指导与参考作用。此外，《规定》也没有要求在裁判文书中要援引指导性案例，这使得它的指导作用无法在裁判文书中得以体现，也不利于公众对指导性案例在实际审判工作中的适用进行监督。

基于以上问题，笔者认为有必要对案例指导制度进行性质上的升华，赋予指导性案例法律约束力。因此，笔者提出了“司法案例指导制度”这一概念，具体而言，它是指：在司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些案例对法官裁判案件产生强制性的约束力的司法制度。当然，这一制度可以运用于刑事司法领域、民事司法领域、行政司法领域等，但是由于笔者的理论水平有限，如果对上诉所有司法领域都作判例机制研究，恐力所不及，故笔者仅就在刑事司法领域构建司法案例指导制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指导制度”是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。

中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度

当今中国正处于深刻的变革中。其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。

一、“混合法”是中国的法律传统

长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。

然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。

据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。之后，秦朝有内容庞杂、具体的 《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共 土2篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；明朝有（大明律》，30卷460 条；清朝有《大清律例》30篇、律436条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。