三旧改造中集体建设用地权属的思考2009年广东省颁布《关于推进"三旧"改造促进节约集约用地的若干意见》，开始实施三旧改造试点工程，并在集体建设用地产权管理方面进行了有益的探索。
然而在实际改造过程中，某些地方对于集建地不论其具体用途一律征为国有，并纳入土地储备系统，集中管理，统一供地。
这不仅使集体土地自由流转受到阻碍，也使农户的利益受到侵害。
文章主要针对这一问题提出集建地应保留集体性质，实行土地流转和自行改造相结合的政策。
2009年广东省开始实施三旧改造试点工程，同年广东省人民政府颁布《关于推进"三旧"改造促进节约集约用地的若干意见》（简称《意见》），作为"三旧"改造工作的指导性文件，《意见》不仅是"三旧"改造工作的法律依据，也是推进改造工作的精神纲领，一切改造工作都应该围绕《意见》展开。
《意见》第十四条规定："土地利用总体规定确定的城市建设用地规模范围内的旧村庄改造，原农村集体经济组织申请将农村集体所有的村庄建设用地改变为国有建设用地的，可依照申请报省人民政府批准征为国有。
其中，确定为农村集体经济组织使用的，交由农村集体经济组织自行改造或与有关单位合作开发建设。
"可以看出，对于纳入"三旧"改造范围的集体建设用地，《意见》没有规定必须征为国有后才能进行改造，而是"除属于市、县人民政府应当依法征收的外"，可由农村个体经济组织或者用地单位自行组织实施。
然而，在实际改造过程中，有些地区对于集体建设用地不论改造后具体用途一律征为国有，并纳入土地储备系统，集中管理，统一供地，这有违"鼓励土地原使用权人自行改造的原则"，也不利农村集体经济的健康发展。
由于集建地产权属性的特殊性，因此笔者不赞同某些地区不加限制地把"集建地征为国有"的做法，如不对这种做法加以限制和约束，土地征收制度的诟病将在"三旧"改造这块实验田中蔓延。
1对"集体建设用地征为国有"的质疑集体建设用地流转是农村土地流转的重要组成部分，非农建设用地流转虽然没有正式得到法律的认可，但在广大农村实际已出现了形式多样的流转方式。
据国土资源部的统计数据显示，农民集体建设用地的数量大约相当于国有建设用地的2.5倍，数目如此巨大的集体建设用地为非农建设用地流转提供了潜在的可能。
从现实来看，目前集体建设用地大多是以超出国家规定的方式（如出让、转让、租赁、作价入股、使用权置换等）流转使用权的，而且在数量和规模上都有愈演愈烈之势，形成了可观的集体建设用地隐形市场。
目前尚未出台规范农地流转的全国性法律规章，各地实际不同，对集建地产权归属、流转方式、收益分配等问题的处理方式也多种多样。
以集建地产权归属为例，有的地区实行"转权让利"，即集体转归国有，土地收益大部分返还；有的地方集建地集体所有不变，土地收益大部分归集体，即实行"保权让利"；还有的地方则是以上两种方式相结合，在规划区内，实行转权让利，规划区外，则实行保权让利。
有些地方考虑到"三旧"改造中集建地产权归属混乱可能会造成很多管理上的麻烦，于是一律实行先征为国有，再统一供地，即"转权让利"模式。
地方政府采取这种做法是出于以下考虑：集建地是集体经济组织成员共同所有的土地，如果集建地自由流转恐怕会损害集体和农户的利益；再者，土地流转不规范，市场秩序混乱，会对国有土地市场造成冲击。
事实上，地方政府的考虑不无道理，但是我们只要仔细分析土地流转状况，就可以找出这种做法的问题所在。
首先，问题的根源不在于集建用地应不应该流转，而在于土地流转是否遵循法律规定的程序进行。
广东省人民政府2005年在全国率先以政府令形式颁发了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《办法》），根据《办法》第十二条规定，土地使用者必须支付出让价款才能从集体土地所有者取得集体建设用地使用权，同时以建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同使用权出让。
第十三条规定，集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。
可见，《办法》确立了集体建设用地有偿使用的原则，保证了集体土地的有效利用和建设用地使用权的有效流转，从法律上保障了集体和农户的利益。
其次，只要通过科学制定和严格实施规划，依照法定的权限和程序严格控制农地转为非农建设用地的数量，规范集建地流转市场主体行为，土地流转市场不仅不会对国有土地市场造成冲击，反而是国有土地市场的有力补充。
国有土地使用权与集体建设用地使用权同属用益物权，它是所有权人以外的权利主体对土地占有、使用、收益，从而由土地的利用实现其经济目的的权利，而且随着城市资金下乡、外资引入和城乡间的合作，二者之间的主客体分界已被打破。
如果能实现集体建设用地使用权与国有土地使用权的统一，将增加土地供给量，缓解目前各地建设用地紧张的局面。
这里所说的供给量可以从增量供给和存量供给两方面去理解。
集体土地使用权流转包括首次流转和再次流转，它可以增加土地供给"首次流转"的结果通常是增加建设用地的供给总量,而不是提高现有存量建设用地的利用率；而"再次流转"是对存量建设用地使用权的重新分配，其结果是使目前利用效率较低的土地资源得到更加充分、合理的利用，并不会增加新的建设用地。
2 集建地国有的弊端集建地是"三旧"改造中比较特殊的地类，它包含在旧村庄和旧厂房改造中，由于其产权属性具有特殊性，且与农户利益密切相关，将其征为国有将会产生以下三方面严重的问题：问题一：不利于土地的节约集约利用。
珠三角很多地区如东莞，在其发展早期，经济高速增长，为了促进招商，村镇一级拥有较高的土地权力，各类投资项目建设对土地的需求急剧膨胀，为降低前期投资成本，大量建设项目利用当时宽松的政策条件，通过挂靠、"租赁"等不规范形式使用集体用地。
这种操作模式有效地解决了当时的土地供给问题，用地企业为珠三角经济的迅速起飞作出了巨大贡献。
政府征收集建地，使土地使用权处于不稳定状态，土地所有权被国家统一收回，使用权也会随之灭失，企业要继续使用土地必须通过合法途径重新取得国有建设用地使用权，如此一来，企业的经营成本增加，土地使用权归属的不确定性增加企业长期稳定经营的风险，必然对企业长远、合理、高效地使用土地产生负面作用，不利于土地的节约集约利用，也有违"三旧"改造促进节约集约用地试点建设，确保经济社会又好又快发展的初衷。
问题二：提供权力"寻租"的空间。
不少企业之前购买了村集体土地，而又没办产权证，一是由于这类土地在法律上仍属于村集体自用的集体建设用地，不得转让；二是难以融资，《担保法》对集体建设用地使用权抵押进行了限制，制约了企业通过融资扩大再生产；三是存在严重的法律风险，企业和集体经济组织双方均缺乏法律保障。
比如东莞因为这一历史遗留问题，全市估计有数千亿元的资金被"套"在里面。
此次《意见》明确了有关土地管理政策的适用界限，重点对转型企业（如"三来一补"企业转为外商投资企业、民营企业解除集体"挂靠"等），明晰土地权属；项目扩建超占少量土地，补办用地手续。
可以看出它对"三旧"改造中的历史遗留问题用地实行优惠政策，只要企业符合规定条件，就可以取得用地手续，盘活大量的土地和资金。
而集建地一旦征为国有，就意味着原土地使用权人使用的土地获确权的机会丧失，土地使用者不得不花费巨大成本在国有土地出让市场或转让市场通过招拍挂等途径，再次获得土地使用权。
在巨大的成本差异面前，土地使用者作为理性经济人，会通过非正当途径如贿赂地方政府官员，使得土地不被征收。
可见，集建地国有容易滋生腐败，扭曲市场主体行为。
问题三：农民集体产权权益受损。
土地资产最基本的特征就是能够为土地所有者和土地使用者带来长期的经济收益。
美国著名经济学R.T.伊利指出："财产就意味着一种控制经济财货的专有权利"。
从这个意义上可以说，地产是产权主体对土地的独占权或是产权主体对土地资源作为其财产的占有和排他性权利。
集建地国有后，政府可以采取出让、出租等多种方式在土地市场上获得巨大的收益，农民集体能够得到的只有安置补偿费等少量的补偿。
土地征收"与民争利"的特点使作为集建地的所有权人的农民集体，无法享有完整产权权能（以所有权为核心）带来的各项收益。
3集建地应保留集体所有集建地保留集体所有，不仅可以避免因其国有带来的弊端，而且可以激励集体做出更合理的产权安排和产权收益分配，推动"三旧"改造多方参与局面的形成。
因此笔者建议集建地产权保留集体所有。
理由有四--理由一：集建地集体所有，集体的产权主体地位得到认可，集建地产权具有排他性的特点，这"不仅意味着不让他人从一项资产受益，而且意味着资产所有者要排他性地对该资产使用中的各项成本负责，包括承担确保排他性的成本"。
亦即赋予集体设定集建地产权安排的自主权，"使得所有者能通过收购、使用、抵押和转让资产的方式持有或处置某些资产，并占有在这些资产的运用中所产生的效益"。
理由二：集体拥有土地所有权，只要合理确定产权边界，就可以从土地产权中获取收益。
从现实情况来看，"三旧"改造中的集建地，尤其在城乡结合部的集建地被企业使用后，产生了很多失地农民，这不仅是经济问题，也是严重的社会问题。
怎样合理安置失地农民，保障其长远生计尤为重要。
学界对失地农民的安置办法由早期简单的货币安置越来越倾向于留地安置，留地安置的核心思想是使农民具有收益能力，而非简单获得一次性的货币补偿，即使农村集体建设用地可以流转，若干年后，其使用权又回归农民集体。
农民集体通过留地开发、出租物业，使被征地集体经济组织逐渐由地主变为业主，农民逐渐转变为工人或物业管理人员，实现再就业，给农民集体和个人提供永续的收益流，使失地农民长远生活有保障。
理由三：盘活存量土地。
"三旧"改造的对象旧城镇、旧厂房和旧村庄，是对存量用地潜力的挖掘。
早期，农村集建地由企业大量开发利用，如果由政府将集建地所有权收回，对企业发展和土地的永续利用都会造成极大的不利。
然而，集建地归集体所有，企业可以与集体通过契约的方式，界定集体与企业的产权关系，有偿取得土地使用权、租赁权、抵押权等权利。
《意见》第十七条规定，纳入"三旧"改造范围、符合土地利用总体规划和"三旧"改造规划、没有合法用地手续且已使用的建设用地，用地行为发生在1987年1月1日之前的，将获确权，办理国有建设用地确权登记发证手续；用地行为发生在1987年1月1日之后、2007年6月30日之前的，已与农村集体经济组织或农户签订征地协议并进行补偿，且未因征地补偿安置等问题引发纠纷、迄今被征地农民无不同意见的，可按照用地发生时的土地管理法律政策落实处理（处罚）后按土地现状办理征收手续。
