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合同法总则第一章合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念“在商业时代里，财富多半是由允诺组成的”（庞德），正是无数的合同支撑着我们的日常经济生活。
合同是人与人之间建立民事法律关系的最主要的形式，没有人可以在现代社会中离开合同而生活。
由于社会上各种各样的活动大都是通过合同制度来运营，或者可以用合同制度加以理解（比如以合同关系解释企业的经济学理论），因此有人说这是合同时代的到来。
尽管“合同”充斥着整个社会，成为尽人皆知的词汇，但究竟什么是法律上的合同？自罗马法以来，合同一直是民法中一个重要概念。
（一）大陆法系——协议说“协议说”来源于罗马法，在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。
在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物。
合同的成立即合意的达成，但要使合同的成立为法院所认可，仅仅用非正式的表达方式表示同意是不够的，还必须具备其他因素，如一定的言辞、动作、程序等。
这一概念基本上为大陆法所继受。
正如德国学者萨维尼所指出的“契约之本质在于意思之合致”。
（二）英美法系——允诺说英美法传统理论认为，合同是一种“允诺”。
允诺者，指一方当事人对于他方当事人负担行为或不行为义务的表示。
负担此义务者为“允诺人”（promisor）,享有此权利者，为“受领允诺人”（promisee）。
例如：甲对乙说：“你愿不愿意以10万元购买1994年出厂的福特千里马汽车？”乙回答说：“我愿意”。
则甲为允诺人，乙为受领允诺人。
在英美法中，一个非常通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。
但是由于英美法的合同概念仅强调一方对另一方作出的允诺，没有强调双方当事人的合意，而这正是合同成立的关键因素，因此也受到许多学者的批评。
然而认为两大法系关于合同的概念存在重大分歧，也与实际情况并不相符。
事实上，英美传统的合同法主张合同是一种允诺，但根据合同法中的“交易原则”，并非任何允诺都是可以强制执行的，要使一项允诺具有强制执行的效力，受允诺人必须予以回报（对价），从而使双方之间存在某种交易。
第一章合同和合同法概述第一节合同概述一、合同的概念（一）合同的含义一般认为，合同有广义、狭义、最狭义之分。
《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
”据此说明，我国合同法调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。
（二）合同与协议（三）合同与契约案例一：合同概念的边缘界定\甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。
二人之间是否成立合同？如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任？甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居来无偿暂时照看其小孩。
甲与邻居之间是否成立合同？ABCDE五人组成一个摸彩小组。
他们约定：每人每周付给E10元钱，然后E用50元钱总金额购买彩票，并填写事先商定好的顺序的数字。
有一次，E没有如约填写彩票，而是填写了自己确定的彩票。
但是，事先商定好应填写的数字却中了•个1万元的奖。
ABCD要求E 赔偿其应得的份额。
那么，ABCDE之间是否成立合同?E的行为是否为违约而应当赔偿？甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。
但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下■个孩子。
法院判决男方负担这个孩子的抚养费。
男方则要求女方承担违约赔偿责任。
法院是否应当支持？主观标准：当给付者具有受法律约束的意思，受领者也是在这个意义上受领这种给付，方可获得合同的效力。
客观标准：考虑双方当事人的利益状态，根据诚实信用原则及交易习惯来判断是否存在法律义务。
一是风险，二是能否要求当事人对这种风险承担责任。
契约制度在私法领域中的作用1.契约是产生私法权利义务的最重要的根据2.保护交易进而促进实现私法上的目标3.最大限度地增加经济价值和资源的有效利用4.可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排。
《合同法》课程笔记第一章合同与合同法1.1 合同的概念一、定义：合同是两个或两个以上的民事主体之间，基于平等、自愿、公平、诚实信用的原则，通过意思表示一致而设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、特征：1. 合同的主体是民事主体，包括自然人、法人、非法人组织。
2. 合同是当事人意思表示一致的产物，反映了当事人的意愿。
3. 合同旨在设立、变更、终止民事权利义务关系。
4. 合同是一种法律行为，具有法律约束力。
三、合同与契约的区别：1. 契约是合同的一种古老称谓，通常指双方或多方之间的协议。
2. 合同是一个更广泛的概念，包括所有类型的民事协议。
3. 契约强调双方的对等性和合意，而合同强调法律效果。
1.2 合同的分类一、根据合同当事人的人数，可分为：1. 双方合同：仅涉及两方当事人的合同，如买卖合同。
2. 多方合同：涉及三方或三方以上当事人的合同，如合伙合同。
二、根据合同的内容，可分为：1. 物权合同：涉及物权的设立、变更、转让的合同，如所有权转让合同。
2. 债权合同：涉及债权债务关系的合同，如借款合同。
3. 联合合同：涉及多方合作关系的合同，如联营合同。
三、根据合同的形式，可分为：1. 口头合同：通过口头协商达成的合同，简便但证据难以固定。
2. 书面合同：以书面形式订立的合同，证据固定性强，便于纠纷解决。
3. 非书面合同：除口头和书面以外的其他形式，如行为表示合同。
四、根据合同的成立方式，可分为：1. 单务合同：一方当事人仅承担义务，另一方仅享有权利的合同，如赠与合同。
2. 双务合同：双方当事人互负义务、互享权利的合同，如买卖合同。
1.3 合同的关系一、合同当事人：1. 债权人：享有合同权利，可以要求债务人履行义务的人。
2. 债务人：承担合同义务，应当履行合同约定的人。
二、合同当事人的权利和义务：1. 债权人的权利：请求债务人履行债务、赔偿损失、支付违约金等。
2. 债务人的义务：按照合同约定履行债务、承担违约责任等。
第一节合同与合同法概述一、合同的概念和分类（—）合同的概念合同是指平等主体的自况人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（二）合同的分类1有名合同与无名合同。
2诺成合同与实践合同。
（如自然人之间的借款合同、保管合同）3要式合同与不要式合同。
（如保险合同）4双务合同与单务合同。
5有偿合同与无偿合同。
（如保证合同）6主合同与从合同。
二、合同法概述（一）《合同法》的调整范围1《合同法》调整的是平等主体之间的民事关系。
2《合同法》调整法人、其他组织、自然人之间的合同关系。
3有关身份关系的协议，不适用《合同法》的规定。
4其他法律另有规定的，依其规定，但仍适用《合同法》总则的规定。
5对无名合同，适用《合同法》总则的规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定。
（二）《合同法》的基本原则1平等、自愿原则。
2公平诚实信用原则。
3守法，不得损害社会公共利益原则。
4依法成立的合同对当事人具有法律约束力原则。
第二节合同的订立一、合同订立的形式（一）合同订立的概念合同订立是指当事人双方依法就合同的主要条款协商一致，达成协议的法律行为。
（二）合同订立的形式1书面形式。
法定或当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
2 口头形式。
3其他形式。
二、合同的主要条款（一）当事人的名称或姓名和住所（二）标的标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对彖。
有物和行为两大类。
（三）数量（四）质量（五）价款和酬金（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法。
注意！解决争议的方法主要有四种：当事人协商和解；第三人调解；仲裁；诉讼。
若选择仲裁，还要选定仲裁机构。
三、合同订立的方式（一）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。
1要约应具备的条件（1）内容具体确定。
第一，要约人必须特定。
要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。
合同法第一章合同概述第一节合同的基本观念一、合同（一）合同的语义1. 合意（协议）agreement允诺promise2.广义的合同、狭义的合同采纳广义合同的概念，与司法实践相一致。
（二）合同的法律性质1．合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。
2．合同是双方或多方当事人意思表示一致的协议。
3．合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗旨（三）合同与相关概念1. 合同与债债是发生在特定主体之间请求为特定行为的财产法律关系。
2. 合同与契约3. 合同与经济合同二、合同行为、合同过程、合同关系（一）合同行为（二）合同过程合同过程是一个发展变化着的动态的过程，包括合同缔结前的接洽阶段，到履行完毕后的一个连续的过程，涉及合同成立、效力、履行等问题。
合同过程是一个动态的过程，包括合同成立、效力、履行。
（三）合同关系1. 合同关系概念合同当事人之间的权利义务关系。
2. 合同关系的构成要素及特征（1）合同关系的主体平等主体的自然人、法人、其他组织。
不要求具有行为能力，无（限制）民事行为能力人可以成为合同关系主体，其缔约和履约需要代理人辅助。
（2）合同关系的客体合同的标的，合同关系中权利义务所指向的对象（又称给付），即债的内容所要求的债务人的行为（给付行为）区别于合同的标的物，即债务人行为具体作用的对象（给付的标的）。
（3）合同关系的内容合同权利和合同义务（合同上的债权债务）三、合同相对性所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。
例外：债的保全、买卖不破租赁、涉他合同（没有突破责任的相对性）（一）主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
合同是变更民事权 利义务关系合同可以用来终止 合同之债，旨本讲的目的要求及重点难点【目的要求】对于所涉观点、概念，有个初步的理解即可，但要求通过以后章节的学习逐步加深理解。
'协议说'和'允诺说'了解即可。
【重 点】对合同的理解。
【难 点】合同与法律行为的关系。
【本讲课程的引入】任何一个概念，它的产生只是为了交流、表述方便的需要。
对于两个或两个以上 的社会主体，当他们以自己的允诺换取到对方的允诺时，甚至接受对方的允诺时，他们会使用合同这 个词；对于法官，当他或他们需要用合同来对发生纠纷的当事人间的法律关系进行定性时，他或他们 也会使用合同这个词。
我这里运用了实用主义的哲学观来谈合同概念的意义。
因为，试图用一段文字 来揭示合同的本质，前人做得是那么不够，以至于我觉得困难重重，同时，我又个人认为，学习合同 法，重要的是把握合同法的精神，而不是纠缠于某一个概念。
那么是不是我们就不需要再给合同下定 义了呢？不是的，我把这个问题放在第一章第一节，是为了借助于对合同概念的讨论，希望其中一些 观点在以后对合同的讲解中能对大家有所帮助或者说作一个铺垫。
第一章合同与合同法概述第一节合同的'概念'简述在现代，很多词汇与合同有相同的涵义，如协议、契约等。
作为法学本科生，有必要了解以下两 种对合同的定义一一一、关于合同概念的两种学说1、协议说：以我国1999年10月1日起施行的《合同法》第2条第1款为例，所下的定义是：“平 等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”2、允诺说：以美国法律整编契约法第二次汇编为例，定义是：“契约乃一个允诺或一组允诺。
违 反此一允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。
”［A contract is a promise, or set of promises, for breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty."］［传统的允诺说以查尔斯•弗里德为代表，强调义务，即可被强制执行；现代允诺说，以格兰特•吉 尔摩为代表，强调救济，即赔偿损失］以上两说都从设立、变更、终止民事权利义务关系的原因的角度给合同下了一个定义。
课程名称：合同法 第1讲授课题目：第一章 合同与合同法概述 第一节 合同的‘概念’简述1 本讲的目的要求及重点难点【目的要求】对于所涉观点、概念，有个初步的理解即可，但要求通过以后章节的学习逐步加深理解。
‘协议说’和‘允诺说’了解即可。
【重 点】对合同的理解。
【难 点】合同与法律行为的关系。
【本讲课程的引入】任何一个概念，它的产生只是为了交流、表述方便的需要。
对于两个或两个以上的社会主体，当他们以自己的允诺换取到对方的允诺时，甚至接受对方的允诺时，他们会使用合同这个词；对于法官，当他或他们需要用合同来对发生纠纷的当事人间的法律关系进行定性时，他或他们也会使用合同这个词。
我这里运用了实用主义的哲学观来谈合同概念的意义。
因为，试图用一段文字来揭示合同的本质，前人做得是那么不够，以至于我觉得困难重重，同时，我又个人认为，学习合同法，重要的是把握合同法的精神，而不是纠缠于某一个概念。
那么是不是我们就不需要再给合同下定义了呢？不是的，我把这个问题放在第一章第一节，是为了借助于对合同概念的讨论，希望其中一些观点在以后对合同的讲解中能对大家有所帮助或者说作一个铺垫。
第一章 合同与合同法概述第一节 合同的‘概念’简述在现代，很多词汇与合同有相同的涵义，如协议、契约等。
作为法学本科生，有必要了解以下两种对合同的定义――一、关于合同概念的两种学说1、协议说：以我国1999年10月1日起施行的《合同法》第2条第1款为例，所下的定义是：“平2、允诺说：以美国法律整编契约法第二次汇编为例，定义是：“契约乃一个允诺或一组允诺。
违反此一允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。
”［A contract is a promise, or set of promises, for breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty.”］［传统的允诺说以查尔斯·弗里德为代表，强调义务，即可被强制执行；现代允诺说，以格兰特·吉尔摩为代表，强调救济，即赔偿损失］以上两说都从设立、变更、终止民事权利义务关系的原因的角度给合同下了一个定义。
所不同的是，协议说从法律逻辑的角度强调了当事人的意思为法律上权利义务的源泉之一；而允诺说则在除此之外还给出了法律对合同认可背后道德上原因(准确地说，是更鲜明地指出了这一点)。
［法律之所以有效，道德的支撑是很重要的一个依据。
］我想，此时，大家看到原因这个词，难免联想到法律行为这个概念。
大家先看以下这两句话：×年×月×日甲与乙订立了一份合同；×年×月×日甲与乙合同。
是不是后者较为别扭？我们再看这样一句话。
甲与乙之间是一种合同法律关系。
应该说这是通顺的。
但如果我们说甲与乙之间是一种协议法律关系或允诺法律关系是不是就比较别扭？我们再看这样一句话。
甲与乙订立的合同不成立。
或者，甲与乙订立的合同无效。
这都是通顺的。
但是，不成立的合同或无效的合同是合同吗？如同我们说这个人不是人，狗不是人这两句话，前者其实肯定了不是人的人还是人，而后者肯定了不是人的狗不是人。
我说这些想要说明什么问题？我们说，合同是协议或允诺；或者，合同是法律行为，这也许都没有错。
但为什么我们在使用它们时却并不总是优先考虑其本质，而是语言习惯呢？如何解决这种语言表达与对事物本质追求所产生的紧张关系？非本质主义也许是较好的解决方案。
我的理解：对基于允诺而产生的民事关系进行描述和处理时要用到的一个词。
不论是关系本身，还是产生这种关系的原因；甚至也不论这种关系本身的本质究竟是否为合同关系。
回到刚才我试图要说的话题：合同与法律行为，这种以关系说为基础的解构思路于以下我们要谈的这个问题也有帮助。
法律行为的概念通说乃系德国法学家海瑟创立，这以后法学家们对法律行为的定义罗林总总，但大致意思都比较相近，即追求私法效果的意思表示。
前苏联学者阿加尔柯夫不满足于此，认为还须产生民事主体所预期的法律效果才能称得上是法律行为。
我国现在民法学界对法律行为的界定基本上是受前苏联民法学说的影响。
我个人不太愿意把合同与法律行为并论，因为总担心“合同是法律行为”这一似是而非的提法在大家脑海中扎根太深，尽管也许无碍大局，不过我还是忍不住要提一提，简单地提两点吧：二、合同与法律行为请大家回忆法律行为的含义：以意思表示为要件并能产生当事人所预期的法律效果的行为。
（一）就合同的订立来说，合同的订立并不一定要经由法律行为订立，通过事实行为同样可以订立合同（即事实缔约），如下表：（二）就合同的内容来说，法律行为仅是确定合同权利义务的方式之一，合同权利义务还可以以其他方式确定，如法律的强课程名称：合同法 第1讲授课题目：第一章 合同与合同法概述 第一节 合同的‘概念’简述3 制性规范、任意性规范、交易惯例、法官运用诚实信用原则以目的解释、整体解释方法进行的合理推定等。
客观地说，以上两种学说都有其合理性。
对于本科阶段的学生来说，不必花太多的时间辨析。
我们可以从以下几点作一个大致的了解：三、对合同的理解1、目的性；2、主体间的平等性；3 成立？内容具体、确定？效力？4、主观上是否在追求私法上的效果，不重要；合同存在之判断依客观标准。
5、允诺可明示，也可默示；［合同的解释］6、违约责任的体系？1、自然人、法人、其他组织等社会主体之间为一定目的，向对方作出一个允诺或一组允诺；｛没有无目的的合同，一方总是希望通过对方兑现其允诺以实现其特定的目的。
｝2、这种允诺可能是明示的也可能是默示的；｛比如：某房地产开发商甲卖给某自然人乙一所住房，明示的允诺有标的物座落于何处、面积多少、总价款多少、何时交付使用、何时办理产权过户等，默示的允诺是该房屋上未设抵押权，在合理的使用年限内不存在危及住户人身财产安全的不合理危险等。
｝3、在当时特定情形下，他们之间处于平等地位；｛在复杂的社会生活中，社会主体间的地位并非一成不变，比如，某机关法人税务局在征收某房地产开发公司税款时，他们之间的地位是不平等的，而该税务局发包其办公大楼由该公司承包建设时，他们之间的地位是平等的。
｝4、对于他们作出的允诺，合同法将给予评价，包括：（1）是否属于合同法调整范围？｛A 、如果在当时特定情形下，他们之间地位不平等，可能构成行政合同、辩诉交易契约等；B 、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定（《合同法》第2条第2款）；C 、国家之间的条约、协定适用国际法。
｝｛具体判断，可以用排除法｝（2）是否有法律意义？即是否有必要给予法律保护？（3）内容是否具体、确定？｛内容不具体确定，基于私法自治，法官没有合理的理由如法律的示范性规范、交易惯例等作为依据为他们之间创设完善的允诺以使他们各自的目的实现时，法官会认为合同不成立。
｝（4）应予保护？或附条件地给予保护？不予保护甚至给予处罚？或附条件地不予保护？｛如果是绝对否定的评价，法律不予保护，当事人无权要求对方兑现其允诺以实现其订立合同时所预期的目的。
其他情形，同学们可以举一反三。
关于这个问题，我们将在合同的效力部分详加阐述。
｝5、至于他们之间在作出允诺时，主观上是否在追求私法上的效果，即他们是否意识到他们间的关系将会用合同法调整，并不重要；｛如甲搭乘好友乙的车回家，途中由于乙违反交通法发生交通事故，甲乙间并不一定意识到他们之间已订立一个无偿的运输合同，事故发生后，甲有权选择违约追究乙的责任，也有权选择侵权追究乙的责任。
德国学者卡尔·拉伦茨的社会典型行为理论认为，现代社会大量合同关系是因事实行为而创设，比如乘坐公共汽车，并非基于传统观念中的以发生特定法律效果为目的的意思表示。
｝6、如果他们间的允诺需要用合同法调整，一方违约，他应当赔偿对方损失，但是，如果法官认为实际履行才能实现公平，也可能判令违约方实际履行。
［二］综合评述1、判断合同法上的合同是否存在，并不以‘社会主体在他向其他社会主体作出允诺时是否意识到他的允诺将用合同法调整’为依据。
如果他希望他的允诺适用合同法，而实际并没有合同法上的意义，我们则说“合同”不成其为合同；如果说社会主体间至少一方没有意识到他们间的允诺将适用合同法，而以法律的眼光看他们间的允诺应适用合同法，我们仍要说他们间有合同关系。
2、是否产生社会主体所预期的法律效果，不影响我们对合同概念的使用，即无效的合同也是合同，有时，我们对因意思表示不一致或内容不够具体确定的“合同”为了表述方便也使用合同这个概念。
3、是否为合同法上的合同，我们可以用排除法来判断。
课堂讨论：大家试着给合同下个定义？【本讲课程的小结】本讲我们以合同的概念入手探讨了如何理解合同。
并引出了一些概念：成立、效力、解释、解除、违约责任体系等。
关键词有：允诺；事实缔约。
几个重要的观点：［大家可以作笔记］1、设立民事权利义务关系的协议是合同，变更、终止民事权利义务关系的协议也是合同。
2、以事实行为也可订立合同。
3、我的理解：对基于允诺而产生的民事关系进行描述和处理时要用到的一个词。
有点类似美国一位法官对法下的定义：“法庭上运用公共力量这种情形下的声明。
”。
