论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善

2016年第6期法治研究

10论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善陈华彬* 摘 要：我国《民法总则（草案）》已然完成，民法典的编纂取得阶段性成功。目前，包括民法典物权编在内的民法典分则的修改、增删及科学整合工作已经开始。修改我国现行《物权法》、编纂《民法典》物权编时，宜对现行《物权法》“总则编”、“所有权编”、“用益物权编”、“担保物权编”及“占有编”上的各项制度进行全面检视、梳理，尤其是要整合、吸纳《物权法》施行近10年来国内和域外物权法理论研究的新成果及实务经验，对既有物权制度和规则作出科学修改、增删，以构建我国《民法典》物权编上的各项先进制度和规则。 关键词：民法典物权编 《物权法》的修改 《物权法》的完善

*作者简介：陈华彬，中央财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士。① 目前，中国社科院民法典编纂工作组已正式启动包括民法典物权编在内的民法分则立法工作。2016年7月16日，该工作组召开了首次全国性的“民法分则立法研讨会”。笔者参加此次会议时，于会议上提出了修改现行《物权法》的诸多意见。谨此说明并以此文志念。我国目前正在加紧制定民法总则，预计于2017年3月通过后，即是编纂我国民法典各分编，预计于2018年提交国家立法机关讨论，之后于2020年最终完成我国民法典的全部编纂工作。这其中，作为民法典的重要组成部分的物权编，居于十分重要的地位。①无疑，编纂民法典的物权编时，须以现行《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）为基础，对其加以修改、完善。故此，本文谨提出若干具体修改、完善我国现行《物权法》的建议和思路，以供立法机关、理论界及实务界参考、斟酌、考量。一、对《物权法》“总则编”的修改与完善对现行《物权法》第1编“总则”的修改与完善，主要涵括下列各点。（一）建议现行《物权法》第5条关于物权法定原则的规定，吸纳我国台湾地区2010年修改通过的“民法”物权编第757条的经验，就物权法定作出如下规定：“物权，除依法律或者习惯外，不得创设。”如此规定的重要理由之一，是克服物权法定的僵化性的考量。换言之，我国宜承认习惯法上的物权。值得强调的是，若不具有物权的效力，但若符合债法规定的，可产生债法上的效力。（二）建议现行《物权法》第10条、第11条、第12条及第13条关于不动产登记的规定，参照《不动产登记暂行条例》的相关规定作出适当修改，以使两者之间不发生龃龉、冲突。（三）建议现行《物权法》第19条、第20条、第21条的规定，适当吸纳《最高人民法院关于适用

Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.11论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释（一）》）的相关规定。（四）建议对《物权法》第24条的修改，考虑吸纳《物权法司法解释（一）》第6条的规定。（五）我国应继续坚持现行《物权法》关于物权变动不采物权行为理论的立场和态度。易言之，基于法律行为的物权变动，宜继续采取债权形式主义、（债权）意思主义及区分原则的基本立场和规定不变。二、对《物权法》“所有权编”的修改与完善（一）关于所有权的定义方式现行《物权法》第39条关于所有权的定义（概念），系以列举式作出规定，即规定所有权具有占有、使用、收益及处分4项权能。但在比较法上，有采抽象规定式的做法，如德国民法即属之。按此立法成例，所有权是权利人（所有权人）对所有物的概括的统一的支配力。我国编纂《民法典》、修改现行《物权法》时，是否采抽象概括方式来规定所有权的概念（定义），值得研究、斟酌。（二）关于征收中“公共利益”之评定（界定、确定）的司法机关介入即建议现行《物权法》第42条关于征收中公共利益的界定（确定、评定），增加规定由司法机关（如检察机关、法院）介入参与评定（确定），以确保和维持其公正性。在比较法上，法国与美国的征收实务即采此种办法。（三）关于野生动植物资源的归属现行《物权法》第49条关于国有野生动植物资源的规定是否妥洽，存在疑问。具体而言，法律规定属于国家所有的野生动植物资源应否属于国家所有，不无疑问。建议立法机关对此予以斟酌，并作出必要的调整或修改。（四）关于业主大会与业主委员会的有关事项现行《物权法》第75条系关于业主大会及业主委员会的规定，建议：（1）修改《物权法》时，赋予业主委员会诉讼主体资格。对此，实务中业已存在此做法。（2）改变业主大会以小区为单位而成立（《物业管理条例》第9条即采此方式）的规定。②（五）规定并完善区分所有建筑物（商品房住宅）的重建规则自1978年我国改革住房分配制度以来，我国区分所有建筑物（商品房住宅）的建设迄今已有近40年的时间。区分所有建筑物（商品房住宅）的重建在我国将成为不能避免的重大社会问题。③由此，建议编纂民法典物权编时在现行《物权法》既有的简略规定基础上对重建作出完善的规定，具体可参考、借鉴日本《建筑物区分所有权法》的有关规定。④（六）分别规定区分所有建筑物（商品房住宅）的修复与修缮的规则建议严格区分区分所有建筑物（商品房住宅）的修复与修缮，对此二者分别作出规定，并建立不同的规则。⑤具体而言，目前我国对于区分所有建筑物（商品房住宅）的修复，《物权法》只有简略的规定，不足以应对实际的需要，而日本法对此作了详实、完善的规定，可以其经验作为参考。另外，在我国现今的区分所有建筑物（商品房住宅）管理的实务中，区分所有建筑物（商品房住宅）的修缮是一项常见的、多发性的管理行为。故此，修改现行《物权法》而编纂民法典物权编时，谨建议：（1）分别规定专有部分与约定专用部分的修缮时的权益调整、费用负担及程序；（2）分别规定共有部分与约定共有部分修缮时的权益调整、费用负担及程② 关于对业主大会的详实、深入分析与论述，参见陈华彬：《业主大会法律制度探微》，载《法学》2011年第3期。③ 关于对此问题的详实分析、论述，请参见陈华彬：《区分所有建筑物的重建》，载《法学研究》2011年第3期。④ 《日本建筑物区分所有权法》第62条第1项规定：“因老朽、毁损、一部灭失或其他事由，参酌建筑物的价格或其他情形，致维持建筑物效用或回复需费过大时，得于集会以区分所有人及表决权各五分之四以上的多数决，作以拆除建筑物，且在建筑物基地上重新建筑同一主要使用目的的建筑物为主旨的决议。”⑤ 关于此问题的详实分析及立法论建议，参见陈华彬：《日本区分所有建筑物修复制度的考察分析与启示》，载《环球法律评论》2013年第2期；参见陈华彬：《区分所有建筑物修缮的法律问题》，载《中国法学》2014年第4期。Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.12论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善序；（3）规定区分所有建筑物修缮费用的来源应包括：管理费、专项维修资金、依建筑物损害保险合同而获得的保险金、从政府部门获得的补助、向金融机构融资获得的贷款、临时收取的修缮费用等。（七）规定将违反共同利益的业主从区分所有建筑物（商品房住宅）共同体中予以驱逐（即拍卖或强制出让违反共同利益的业主的区分所有权）的制度建筑物区分所有权剥夺系现代各国或地区建筑物区分所有权法中对违反义务的业主采取的最为严厉的制裁措施。当业主严重违反所负义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍（或侵害）时，其他业主全体可经由业主大会的多数决决议而提请法院作出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有权的判决。现行《物权法》未认可该制度。建议编纂民法典物权编时明文予以认可。⑥（八）完善管理规约制度与规则管理规约又称为规约，或业主规约、业主公约，是关于区分所有建筑物（商品房住宅、公寓）的管理、使用乃至所有关系的自治规则。依私法自治原则，管理规约的订立与内容，只要不违背公序良俗或排除、变更区分所有权的实质，或不违反法律的强制、禁止规定，业主皆可自由为之。⑦现行《物权法》第76条、第77条及第83条尽管已有管理规约的规定，但很简略、不完善。例如它对管理规约的订立、变更或废止、管理规约应规范的事项、管理规约（含原始管理规约）的效力、保管及阅览等即无规定。故此，编纂民法典物权编时建议作出如下规定：⑧（1）规定管理规约的订立、变更及废止的程序和要件。尤其是规定管理规约的订立、变更及废止应采特别多数决（三分之二多数决），而非二分之一的普通多数决。（2）规定管理规约应规范的事项，具体包括：①业主间的基础法律关系事项；②业主间的共同事务事项；③业主间利害关系的调整事项；④对违反义务者的处置事项。此外，还应规定：（1）管理规约的效力；（2）原始管理规约（业主临时公约）的效力；（3）管理规约的保管及阅览。最后，还建议对标准管理规约的制定及效力等作出规定。⑨（九）修改业主共有份额的计算标准即建议将现行《物权法》第76条第2款修改为：“应当经专有部分占建筑物专有部分总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”此点十分重要。之所以做此种修改，是因为域外比较建筑物区分所有权法在此点上均系如此。相应地，现行《物权法》第80条亦应做同样修改，即修改为：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物专有部分总面积的比例确定。”（十）区分所有建筑物（商品房住宅）“住改商”或“商改住”是否应经有利害关系的业主同意现行《物权法》第77条规定：区分所有建筑物（商品房住宅）“商改住”或“住改商”，应经有利害关系的业主同意。而于现今，此规定是否仍有必要继续予以维持，即是否仍须由有利害关系的业主同意，值得斟酌、研究。（十一）于相邻关系中增加规定威压感、光的反射、通风、风害、眺望妨害、电磁妨害、铁路声屏障等引起的相邻关系纠纷的处理规则现行《物权法》第89条、第90条系关于特殊相邻关系，即传统物权法理论上所称的“建筑物相邻关系”的规定。但所规定的种类十分有限。随着现代科技的进步，城市（镇）土地的高度利用及高层建筑物的激增，建筑物与土地之间、建筑物与建筑物之间及土地与土地之间的威压感、光的反射⑥ 关于对此问题的详实分析、论述及立法论建议，参见陈华彬：《论建筑物区分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析》，载《法商研究》2011年第6期。⑦ 关于区分所有建筑物（商品房住宅）的管理规约的详实分析及立法论建议，参见陈华彬：《论区分所有建筑物的管理规约》，载《现代法学》2011年第4期。⑧ 参见陈华彬：《论区分所有建筑物的管理规约》，载《现代法学》2011年第4期。⑨ 值得注意的是，关于标准管理规约，请参见［日］稻本洋之助、镰野邦树编著：《注释区分所有公寓标准管理规约》，日本评论社2012年版，第1页以下。Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.13论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善（现今实务上已有判例）、通风、风害、眺望妨害、电磁妨害、铁路声屏障等引起的相邻关系纠纷日益增多，由此，修改《物权法》、编纂民法典物权编时应对此予以关注，作出回应。笔者认为，应增加规定处理这些特殊相邻关系的规则。（十二）相邻关系规则可否透过当事人的合意（意思自治）予以排除适用物权法关于相邻关系的规定系强行规定，还是可以透过当事人之间的意思自治予以排除适用，是近年来理论与实务中存在争议的问题，对此有必要予以明确。笔者认为，应将相邻关系规范理解为强行规范。因为相邻关系规则的规范目的，不仅在于对相邻不动产权利人之间的利害关系作衡平调整，而且反映了促进物之利用的社会整体利益。在相邻关系中，享有权利的一方不得抛弃自己所享有的权利，如袋地的所有人或利用人不得抛弃自己可以通过周围地（围绕地）以至公路的权利；同时，各权利人如仅注重自己的权利，而不顾他人权利的需求，则必会导致相互权利的冲突，不仅使财产（如不动产）不能物尽其用，而且更有害于社会利益和整个经济。因此，须对相邻财产（如不动产）权利的行使加以一定程度的介入和干预，以适切调整邻近财产（如不动产）权利人的利益状况，形成对全体社会有益的法律秩序。其所采的方法为财产（如不动产）权利内容的限制或扩张。基于相邻关系而享有利益者（不动产权利内容受有扩张利益者），自不因不动产权利主体的变动而受影响，于不动产权利内容受有限制者，为其不动产的物上负担，随该不动产而存在，并不因其权利人的变易而不受拘束。⑩另外，在现今，相邻关系规范之建构的基本原理有二：⑪其一，相邻关系人之间的相互容忍义务。即相邻关系中的各方当事人，对于他人不动产用益所生的不利，应为必要的容忍。其二，基于权益行使必须符合公益的原则，调整个人对社会或国家的利益。由此，当代相邻关系规范中不乏涉及社会经济的增进、公共卫生的维护及纷争之预防等内容。无疑，此现今相邻关系规范之建构的两项基本原理更加证成了相邻关系规则的强制性特质。综据上述，我国编纂民法典、修改《物权法》时，应明确相邻关系规则的强制性特质，明定当事人不得依意思合致（合意）而变更相邻关系的规定。（十三）共有的规定应尽量关顾《物权法司法解释（一）》的相关规定，尽量吸纳其所作的新规定现行《物权法》第8章尽管对“共有”作出了较详实的规定，但实务中还是不断涌现出新的问题。为此，《物权法司法解释（一）》以6个条文（第9条至第14条）的内容对《物权法》中的“共有”规定予以了发展。鉴于其系针对现今实务上有关共有实务纠纷之解决而作出的规定，故此，编纂民法典、修改《物权法》时应对此予以关顾，尽量吸纳其所作的新规定。（十四）关于盗赃物的善意取得关于盗赃物的善意取得，现行《物权法》未作出规定，而实务上又亟需对此作出回应，予以明确。建议编纂民法典物权编、修改现行《物权法》时，对此予以回应，作出明文规定。⑫（十五）关于无人认领的遗失物（拾得物）的所有权归属现行 《物权法》第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”即在我国，国家以外的法律主体不得因拾得⑩ 参见谢在全：《民法物权论》（上册），新学林出版股份有限公司2014年版，第188页。唯该氏认为，相邻关系规范主要是调整相邻关系人之间的私权利冲突，因此当事人之间仍不妨作不同的约定或予以抛弃，但此项约定仅具债的效力，约定当事人之间固应受其拘束，非当事人的第三人则不受其拘束。⑪ 参见谢在全：《民法物权论》（上册），新学林出版股份有限公司2014年版，第189页。⑫ 值得注意的是，现今学说大多认为，对于盗赃物的善意取得，宜选择下列情形之一而处理：（1）盗赃物若系通过公开市场购买的，或通过严格的拍卖程序获得的，受让人支付了合理的对价，且已经实际占有，则应当善意取得该盗赃物的所有权；（2）对盗赃物适用《物权法》关于遗失物相同的善意取得的规则。对此，我国现行的公安实务及相关法规中早已采此做法和定有这方面的规则。参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第285页。Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. 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