国际私法

国际私法第一编总论第一章国际司法概论国际民商事法律关系：指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民商事法律关系，以及对一国来说具有司法管辖权和仲裁管辖权的外国人之间的民商事法律关系。

国际私法的组成：1、冲突规范。

2、外国人民商事法律地位的规范。

3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。

国际私法的调整方法主要是间接的调整方法，但也有直接的调整方法。

国际私法：指在国际民商事交往过程中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的建立、变更、终止和争议的，规定国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于为国人民商事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。

国际法的渊源：指国际私法在法律上形式上的来源，即国际私法规范在法律上的规定形式，而不是指其实质的渊源。

主要包括：A、国内渊源一、国内立法（1、关于外国人民商事法律地位规范的国内立法。

2、关于冲突规范的国内立法。

3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。

4、中国关于国际私法的立法和司法解释规定。

）二、国内判例。

三、司法解释B、国际渊源一、国际条约。

二、国际惯例国际惯例：指在国际实践中长期反复使用而形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人所采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。

国际私法基本渊源：指在制定、运用、贯彻实施和解释国际私法条文时，自始至终应加以贯彻执行的根本准则，也是当事人在国际民商事交往中，主管机构在解决国际民商事争议时，必须遵循的根本原则；他们来源于国际公法和国内民法。

论述国际私法的原则。

一、尊重国家主权原则。

尊重国家主权原则包括国际民商事关系在内的国际关系的基础，是国际私法最重要的基本原则。

二、平等互利原则。

指一国在制定、运用、实施和解释国际私法时，要贯彻国家、当事人在法律上平等、经济上护理的原则。

三、有约必守原则。

（1）主权国家间签订了国际私法条约，就应当认真守约和履行。

（2）当事人之间签订了合同，就必须认真遵守和履行。

（3）如违约，则承担责任。

四、保护弱者权益原则。

指在制定、运用、实施和解释国际私法时，应侧重保护在国际民商事关系中处于弱势一方的当事人的合法权益。

第二章国际私法学的发展历史古代萌芽：罗马时代《万民法》近代萌芽：中国唐代《永徽律》现代形成：1804年《法国民法典》国际私法之父：巴托鲁斯（意）胡伯三原则：（1）一国法律约束领土上的一切人，在域外无效；（2）在一国境内的居住者，不论是经常或是暂时居住的，均属该国国民。

（3）在外国领域有效适用的法律，在国内领域内可以按照“礼让原则”，准予适用。

德国萨维尼“法律关系本座说”第三章法律冲突、冲突规范和准据法国际民商事法律冲突：指在调整国际民商事交往中，由于各国对同一国际民商事关系做了不同的立法规定，而同时又互相承认民商事立法具有域外效力，从而在适用有关的不同国家的法律时将导致国际民商事关系中当事人之间产生不同权利义务关系的矛盾或抵触现象。

空间上法律冲突包括国际法律冲突和区际法律冲突。

国际法律冲突：指不同国家的法律之间的冲突，在民商法领域内发生的国际法律冲突即为国际私法的解决对象。

区际法律冲突：指一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。

时际法律冲突：指一个法律体系内，同属一种法律的新法与旧法或后法与前法之间在时间效力上的冲突。

人际法律冲突：指在一个国家内适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律之间的冲突，或者说适用于不同人员集团的法律之间的冲突。

国际民商事法律冲突产生的原因。

一、经济原因：各国经济交往的日益频繁。

二、法律原因：1、各国民商事法律规范规定不同是产生国际民商事法律冲突的前提条件。

2、各国承认外国人在内国的民商事法律地位。

3、在一定条件下，内国承认外国人民商事法律在内国域外效力是产生国际民商事法律冲突的直接原因。

国际民商事法律冲突的解决方法。

一、间接解决方法：指通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定某种国际民商事关系当时人之间的权利、义务，从而解决国际民商事法律冲突的方法。

二、直接解决方法：指通过制定国内或国际的民商事事实规范来直接规定当事人的权利和义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或除国际民商事法律冲突。

法律适用：指在国际民商事交往中，根据国际私法规范确定国际民商案件应使用何种法律的过程。

冲突规范：指在调整国际民商事关系时，指明某一国际民商事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。

冲突规范的结构：范围+系属连接点：指冲突规范系属中据以确定国际民商事关系应当适用的法律的客观标志部分。

连接点的种类一、客观连接点，是一种客观标志：国籍，住所，居所，物质所在地，法院地，行为地等。

主观连接点，当事人之合意：当事人合意原则。

二、动态连接点，可以改变的连接点：国际、住所、动产所在地。

静态链接点，固定不变的连接点：不动产所在地、行为发生地三、开放连接点，具有一定灵活性的连接点，法官具有一定的自由裁量权：最密切联系地。

硬性连接点，非常确定、不具有灵活性的连接点：侵权行为地，住所地。

常见连接点：1、国籍、住所或居所。

2、物质所在地。

3、行为地。

4、当事人合意。

5、法院地。

6、最密切联系地。

简述冲突规范的种类。

一、单边冲突规范，指直接指出某国际民商事关系应当适用某国法的冲突规范。

二、双边冲突规范，指系属种含有抽象的连接点，并以该连接点为依据，推定应适用某国法的冲突规范。

三、重叠使用的冲突规范，指规定了两个或者两个以上的系属，并且必须同时适用于某国一国国际民商事关系的中途规范。

四、选择适用冲突规范，指规定了两个或者两个以上的系属，选择其中之一，适用于国际民商事关系的冲突规范。

1、无条件适用的冲突规范。

指两个或两个以上的系属中，法院和当事人可以任意选择其中之一加以适用，而不分主次、前后，也不附带任何条件。

2、有条件的选择适用的冲突规范。

指两个或两个以上的系属中按先后顺序或有条件地选择其中之一适用于有关国际民商事关系。

常见系属公式。

一、属人法。

指国际民商事关系主体的国际、住所、官场居所所属国家的法律，是以自然人的国籍、住所、惯常居所为连接点的系数公式。

二、物之所在地法。

指国际民商事关系客体物所在地国家的法律，是以民商事关系客体物之所在地作为连接点的系属公式。

三、行为地法律。

指法律行为完成地国家的法律，是以法律行为或法律意义的行为完成地为连接点的系属公式。

四、当事人选择的法律。

指以当事人的合意选择为连接点的系属公式，经常用来解决合同债务纠纷问题，也用于解决有关信托内弄的法律冲突。

五、法院地法。

指审理案件的法院地国家法律，是以法院地作为连接点的系属公式。

六、国旗国法。

指国旗所属国国家法律，是以国旗为连接点的系属公式。

七、最密切联系地法。

指与国际民商事关系有最密切联系国家的法律，是以最密切联系因素为连接点的系属公式。

准据法：指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国的实体法。

先决问题：指为解决国际民商事关系的主要问题，而必须要先行解决的附带问题。

先决问题的成立条件。

一、主要问题依法院地冲突规则必须制定以外国法为准据法。

二、先决问题对主要问题来说，具有相对的独立性，在一个案件中可作为一项争议向法院提出，并且该先决问题有冲突规则可供援引。

三、依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法，和依法院地冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，并且会导致结论相反的判决。

第四章与冲突规范的适用有关制度识别：指法院地在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的摸过实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。

一般情况依据法院地法进行识别。

产生识别冲突的原因。

一、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。

二、不同国家往往把具有相同法律内容的法律问题分配到不同的法律部门中。

三、不同国家对同一冲突规范中相同用语的连接点赋予不同的含义。

四、由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。

反致：指在处理国际民商事案件时，法院根据本过冲突规范的援引，在确定准据法德过程中，没有援用外国的实体法，而接受了外过冲突规范的援引，最终使用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

直接反致：A冲——B冲——A实体转致：A冲——B冲——C实体间接反致（大反致）：A冲——B冲——C冲——A实体双重反致：指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件，如果依英国法冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。

对于反致，我国无明确规定。

公共秩序保留：指一国法院依其所属国的冲突规范应使用外国法时，因该外国法的使用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

公共秩序保留的适用范围。

一、应适用的外国法的具体规定违背了内国的公共秩序。

二、外国法院判例或仲裁裁决违背了内国的公共秩序。

三、在外国作成的法律文书，要在内国使用违背内国的公共秩序。

公共秩序保留的秩序的条件：适用的结果是否与内国公共秩序相抵触。

法律规避：指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本应该适用于他们之间民商事关系的实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连接点，而适用了对其有利的另一国实体法的行为。

简述法律规避与公共秩序保留的区别。

一、两者发生的原因不同。

法律规避是当事人故意制造或改变连接点而构成的，而公共秩序保留则是由于适用内国冲突规范的结果与内国的公共秩序相冲突产生的，是内国法律规定的结果。

二、两者的保护对象不同。

法律规避是为了保护内国法或外国法中的强制或禁止性规范，而公共秩序保留是为了保护内国的公共秩序。

三、两者的行为性质不同。

法律规避是一种个人行为，是当事人通过故意制造或改变连接点来实现的，而公共秩序保留是一种国家司法行为。

四、两者的后果不同。

两者都能排除外国法的适用，但法律规避的当事人可能承担其他的法律责任，而公共秩序保留的当事人一般不承担其他法律责任。

五、两者地位和立法上的表现不同。

法律规避并不是所有的国家都采取的一项制度，而公共秩序保留是各国立法中普遍接受和采取的一项基本制度。

简述法律规避构成要件。

一、行为的主体是国际民商事关系的当事人。

二、当事人在主观上存在故意，也就是说，当事人主观上有规避法律的动机，法律规避是当事人有目的的有意识的行为所致。