国际私法论述题汇总3
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国际私法论述题论述及简答1、试述国际私法的调整对象及其特点是什么?国际私法的调整对象是广义上的涉外民事法律关系。
所谓涉外民事法律关系是指在民事法律关系的主体、客体及内容这三个要素中,至少有一个以上的因素与国外发生联系或存在外国成分。
涉外民事法律关系的特点a这种法律关系是在国际交往中产生的,因此,它与一个国家的对外联系几及对外政策紧相关。
b这种法律关系是含有涉外因素的民事法律关系,在民事法律关系的主体客体和内容这三个要素中,至少有一个以上的因素与国外发生联系,或存在外国成分。
c这种法律关系是广义上的民事法律关系,它不仅包括一般意义上的民事法律关系,而且还包括各种商事法律关系和婚姻家庭关系以及国际民事诉讼程序关系和国际商事仲裁程序关系;它不仅包括含有涉及外国的民事关系,而且还包括含有涉及外法域的民事关系。
2、论确定涉外民事案件管辖权的分类国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。
国际民事管辖权是一国主权中的司法权在涉外民事案件审判上的体现。
国际民事管辖权的分类1、以管辖的对象为准,国际民事管辖可分为普通管辖和特别管辖。
普通管辖即为属地管辖,侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质,强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为都具有管辖权,管辖权的基础是被告在法院地国境内设有住所或惯常居所,或者物之所在地火法律事件和行为发生地位于该国领域内。
特别管辖即针对特别规定的诉讼类型进行管辖规定,如因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。
2、以管辖的排他性为标准,国际民事管辖可分为专属管辖、平行管辖和排除管辖专属管辖指一般将标的与国家公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件的划归国内法院专属管辖的范围,而排除任何其他国家法院的管辖权。
如因继承遗产纠纷提起的诉讼,被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的属于中国法院专属管辖案件。
国际私法试题及答案一、选择题(每题2分,共20分)1. 根据国际私法的基本原则,下列哪项不属于冲突规范的类型?A. 属人法B. 属地法C. 属物法D. 属事法2. 国际私法中的“最密切联系原则”主要适用于以下哪个领域?A. 合同法B. 侵权法C. 家庭法D. 继承法3. 在国际私法中,冲突法的适用通常遵循以下哪个原则?A. 公平原则B. 效率原则C. 法律适用原则D. 法律选择原则4. 根据国际私法,以下哪个选项不属于国际商事合同中常见的法律选择?A. 选择适用合同缔结地法律B. 选择适用合同履行地法律C. 选择适用合同双方国籍国法律D. 选择适用合同标的物所在地法律5. 当事人选择适用的法律与案件的实质联系不密切时,法院可能会采用哪种方式处理?A. 直接适用当事人选择的法律B. 适用法院地法律C. 适用最密切联系原则选择法律D. 适用国际公约规定6. 在国际私法中,关于婚姻的法律适用,通常采用哪种原则?A. 双方当事人国籍国法律B. 结婚地法律C. 双方当事人住所地法律D. 双方当事人经常居住地法律7. 根据国际私法,以下哪个选项不是继承法中的法律适用原则?A. 遗产所在地法律B. 继承人国籍国法律C. 遗产人最后居住地法律D. 遗产人国籍国法律8. 在国际私法中,如果当事人没有选择适用的法律,通常适用哪种法律?A. 当事人国籍国法律B. 法院地法律C. 合同履行地法律D. 合同缔结地法律9. 国际私法中的“公共秩序保留原则”主要用来解决什么问题?A. 法律适用的冲突B. 法律选择的冲突C. 法律适用与国家利益的冲突D. 法律适用与国际公约的冲突10. 在国际私法中,关于知识产权的法律适用,通常采用哪种原则?A. 知识产权注册地法律B. 知识产权使用地法律C. 知识产权创作地法律D. 知识产权所有人国籍国法律二、简答题(每题10分,共30分)1. 简述国际私法中“最密切联系原则”的含义及其在国际私法中的应用。
论述题七、论述题1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:1、属人法。
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
2、物之所在地法。
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
3、行为地法。
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
4、法院地法。
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
5、旗国法。
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6、当事人合意选择的法律。
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
7、最密切联系的法律。
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
论述题七、论述题1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:1、属人法。
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
2、物之所在地法。
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
3、行为地法。
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
4、法院地法。
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
5、旗国法。
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6、当事人合意选择的法律。
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
7、最密切联系的法律。
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
三、论述题1、法律冲突的解决方式。
在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(一)冲突法调整。
又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(二)实体法调整。
又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
(3)行为地法。
指涉外民事行为发生地的法律。
源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则,用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法。
是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(5)旗国法。
指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
(6)当事人合意选择的法律。
国际私法试题及答案一、选择题1. 下列哪个法律制度不属于国际私法的基本原则?a. 国家主权b. 等待主义c. 相互信任和互利原则d. 原则详细排列在宪法规范之后答案:d2. 按国籍原则是国际私法中的基本原则之一,其含义是:a. 由当事人的国籍法决定法律适用b. 由诉讼地法院决定法律适用c. 由合同中的选择法则决定法律适用d. 由居住地法决定法律适用答案:a3. 国际私法中的“公共秩序”原则是指:a. 国家间的外交关系b. 国际法与国内法的衔接c. 各国法律之间的协调d. 涉及公共利益的领域答案:d4. 国际私法的法律适用原则包括:a. 国籍原则b. 法定原则c. 境内原则d. 等待主义答案:a、b、c5. 下列哪种法律适用指标在国际私法中被广泛应用?a. 国籍法b. 合同法c. 公序法d. 民法答案:c二、简答题1. 解释国际私法的含义以及其在国际法体系中的地位。
答案:国际私法是研究涉及国别关系的法律规则的一个分支学科,其含义是指调整国际私人关系的法律体系。
国际私法在国际法体系中属于一个独立的法律分支,与国际公法相对。
它主要以涉及私人之间的关系为对象,旨在解决跨国交易、合同、民事责任等私人法律关系的问题。
国际私法的发展与国际经济、文化交流密切相关,对于维护公正、保护当事人权益具有重要作用。
2. 解释国际私法的法律适用原则。
答案:国际私法的法律适用原则是指在处理跨国私人关系时,确定适用何种国家法律的准则和方法。
常见的国际私法适用原则包括:国籍原则、法定原则和境内原则。
国籍原则以当事人的国籍为基础,即根据当事人的国籍法来适用法律;法定原则以当事人的意思表示为依据,即根据当事人在合同中所选择的法律适用;境内原则则是依据事实关系中的地域归属来决定适用法律。
这些原则在实践中相互结合,并根据具体情况灵活运用。
3. 解释国际私法中的“公共秩序”概念。
答案:国际私法中的“公共秩序”概念指的是各国为维护本国社会的公共利益而规定的一系列法律、道德和社会秩序上的基本原则。
国际私法简答题论述题目录简述冲突规范的概念及法律特征。
(2)简述动产三分说。
(2)简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。
(3)简述涉外民事法律关系法律冲突产生的原因。
(3)简述国籍积极冲突的解决。
(3)简述合同中仲裁条款独立有效性原则。
(3)简述本地法说。
(4)简述法律规避的概念与构成条件。
(4)当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题? (4)简述涉外民事关系的特征。
(5)简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
(5)简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。
(5)简述涉外民事关系的特征。
(5)简述我国涉外法定继承的法律制度。
(6)简述承认与执行外国法院判决的程序。
(6)论最密切联系原则。
(6)论萨维尼的法律关系本座说。
(7)论《死者遗产继承法律适用公约》。
(8)论意大利法则区别说。
(8)论确定涉外民事案件管辖权的原则 (9)简述准据法的概念及特点。
(10)简述识别的概念及产生原因。
(10)简述仲裁协议的概念及形式。
(10)简述住所的概念及住所冲突的解决。
(10)简述《联合国国际货物销售合同公约》适用根据。
(10)简述国际礼让说。
(11)简述反致产生的原因与条件。
(11)简述我国涉外法定继承的法律制度。
(11)简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。
. 11简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
(12)简述我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件。
(12)简述本地法说。
(12)简述法律规避的概念与构成条件. (12)当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意那些问题? (13)简述法人国籍确定的依据。
(13)简述最密切联系的原则。
(13)简涉外民事关系的特征。
(13)简述承认与执行外国法院判决的程序. (14)简述冲突规范的概念及特点。
(14)简述我国海商法对船舶碰撞损害赔偿的规定。
一,如何理解涉外性:涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或二个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
1,主体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人;2,客体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外;,3,内容:含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。
一.国际民商事法律冲突产生的原因:1.各国民商事法律制度互不相同(前提条件)2.各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往,并结成大量的国际民商事法律关系(客观基础)3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。
4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
二、国际民商事法律冲突的特点1.国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突2.国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突3.国际民商事法律冲突是一种私法冲突4.国际民商事法律冲突是一种平面冲突三、连接点的相关理论问题(一)连接点的发展方向:1.由僵硬向灵活方向发展由于传统的冲突规范极为概括,往往只给某一类法律关系规定一个连结点,这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。
因此,国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)的潮流,“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志。
2.由简单向复杂方向发展这一方面表现在连结点数量的增多,另一方面表现在复数连结点类型的增加。
3.连结点含义的多样化趋势战后,某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同,为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。
(二)连接点的软化处理softening process1.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。
采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度,否则,整个冲突法规范都可归结为一句话:“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”,这样等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。
国际私法试题及答案一、单项选择题(每题2分,共20分)1. 国际私法中的“冲突规范”是指什么?A. 国际公法规范B. 国际经济法规范C. 国际条约中关于解决法律冲突的规定D. 用于解决不同国家法律冲突的规范2. 根据国际私法,以下哪个选项不是解决国际民事案件管辖权的方法?A. 被告住所地原则B. 原告住所地原则C. 合同履行地原则D. 法院地原则3. 国际私法中,关于“最密切联系原则”主要用于解决什么问题?A. 国际商事合同的履行问题B. 国际民事案件的管辖权问题C. 国际继承的法律适用问题D. 国际婚姻的法律适用问题4. 以下哪个选项不是国际私法中的“国际民事诉讼”的特点?A. 涉及不同国家的当事人B. 适用多国法律C. 必须在国际法庭进行D. 可能涉及国际司法协助5. 根据国际私法,以下哪个选项不是国际商事仲裁的特点?A. 仲裁程序的非公开性B. 仲裁裁决的终局性C. 仲裁裁决的可执行性D. 仲裁程序必须由国家法院监督二、简答题(每题10分,共30分)1. 简述国际私法中“公共秩序保留”的概念及其作用。
2. 请解释“国际私法中的反致”是什么,并举例说明。
3. 阐述国际私法中“法律适用原则”的基本内容及其重要性。
三、案例分析题(每题25分,共50分)1. 假设中国公民甲与美国公民乙在中国签订了一份合同,合同规定双方在中国履行合同。
合同履行过程中发生争议,甲希望在中国法院提起诉讼。
请分析中国法院是否有管辖权,并说明理由。
2. 假设法国公民丙在中国去世,留下一笔遗产。
根据法国法律,丙的遗产应由其子女继承。
然而,根据中国法律,丙的遗产应由其配偶优先继承。
请分析在这种情况下,应适用哪国法律,并说明理由。
四、论述题(共30分)请论述国际私法在全球化背景下的发展趋势及其对国际贸易和投资的影响。
答案:一、单项选择题1. D2. C3. D4. C5. D二、简答题1. 公共秩序保留是指在国际私法中,当适用外国法律可能导致违反本国内公共秩序时,可以拒绝适用该外国法律,以维护本国的公共秩序和基本法律原则。
国际私法简答题及论述题总结国际私法是研究国际民事关系的法律学科,其目的在于解决涉及不同国家或地区之间的民事纠纷。
在这篇文章中,我们将总结一些常见的国际私法简答题和论述题。
一、国际私法简答题1. 国际私法的定义是什么?国际私法是指调整私人间跨国交往所产生的法律关系的法律规范体系。
它主要关注个人或私人法人之间的民事关系,例如合同、侵权等。
2. 什么是国际私法的适用法规则?国际私法的适用法规则是指在处理跨国民事纠纷时,确定适用哪个国家(或地区)的法律。
普遍适用的法律途径是根据涉及的国际公约、国内法规和国际惯例。
3. 什么是重大问题输入法?重大问题输入法是一种解决跨国法律纠纷的方法。
它制定了规则,确定了在纠纷中哪个国家的法律将适用,以确保公平公正。
4. 什么是国际私法的排他原则?国际私法的排他原则是指当适用外国法可能对本国利益产生严重损害时,可以排除外国法的适用并适用本国法。
5. 请解释国际私法中的选择法理论。
选择法理论是指在处理跨国民事纠纷时选择适用哪个国家(或地区)的法律。
不同国家有不同的选择法理论,例如就事实法、国籍法、居住法等。
二、国际私法论述题1. 论述国际私法与国际公法之间的区别和联系。
国际私法和国际公法都涉及跨国法律关系,但其重点和范围不同。
国际私法主要关注个人或私人法人之间的民事纠纷,而国际公法涉及国家之间的法律关系。
两者之间的联系在于它们都是涉及跨国法律关系的法律学科,且有共同的目标,即解决跨国纠纷。
2. 论述国际私法中的重大问题输入法的优点和缺点。
重大问题输入法是一种解决跨国法律纠纷的方法,其优点在于确保公平公正,避免利害关系国家的不正当利益损害。
然而,其缺点在于其适用的规则和标准可能不明确或主观,导致争议和不确定性。
3. 论述国际私法中的国际合同法的适用原则。
国际合同法的适用原则主要包括涉及国际合同的地点、主要履行地、合同的性质和特定的选择法。
其目的是提供一种确定合同适用法的准则,以确保合同的有效性和执行。
一、简述国际私法旳调整对象。
二、法律冲突是怎样产生旳?三、.国际私法调整涉外民事关系旳措施。
四、国际私法主权原则和平等互利原则旳基本内容五、国际司法保护弱方当事人旳合法权益原则旳基本内容。
六、法律冲突旳实质是什么?七、区际私法有哪些基本特性?八、怎样理解法律旳时际冲突?十四、国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度旳重要特点十五、最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度旳重要特点和分类。
十六、简述形式上旳互惠与实质上旳互惠旳重要区别。
十七、外国人在我国目前能享有哪些重要民事权利?十八、什么是冲突?规范冲突规范在构造和性质上有什么特点?19。
冲突规范有哪几种基本类型?20。
单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联络?21。
什么是连接点?连接点旳冲突怎样处理?22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?处理识别冲突旳根据有哪几种重要学说?23。
什么叫先决问题?构成先决问题旳条件是什么?24。
遇有冲突规范指定应合用当事人旳本国法,而其本国存在多种法域时,怎样确定他旳本国法?25。
简述识别中法官旳一般认识过程。
•26.论述国际私法中时际冲突旳处理。
27。
简述反致产生旳主线原因。
28。
简述反致制度在冲突法中旳作用。
29。
公共秩序旳职能和规定旳方式。
30。
简述公共秩序多采用客观说(成果说)旳理由。
31。
简述运用公共秩序排除外国法后旳处理方式。
32。
法律规避构成旳要件及其效力。
33。
在国际私法上对外国法旳查明有哪几种最基本旳态度?其理由是什么?34。
我国对外国法查明问题旳详细规定是什么?•35。
试论看待反致旳理论上旳不一样观点。
36。
分析法律规避与公共秩序制度旳联络与区别。
37。
论述外国法不能查明与外国法错误合用旳处理。
38。
论述运用公共秩序应注意旳几种问题。
39.简述住所冲突旳处理。
43。
论述国际私法有关处理自然人国籍冲突旳基本原则和措施。
44。
论述连接点旳变化对自然人旳行为能力旳影响。
简答题1.简述国际私法的调整对象。
答:国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。
一般来说,凡有以下情况者,即构成涉外民事法律关系:(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;(2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;(3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。
它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
2.法律冲突的实质是什么?答法律适用上的冲突,实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”之间的冲突。
法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力体现国家的属人优越权。
因而,外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突,也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。
3.简述同一国家民事法律的不同性质的冲突。
答:(1)区际法律冲突,即是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
(2)人际法律冲突,即指一国之内适用不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
(3)实际法律冲突,是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
4.简述我国的国际私法的定义及其特点。
答:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突规范的统一实体规范一级国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的部门。
其特点是:(1)强调了国际私法调整对象的特殊性,而调整对象的不同正是区别不同法律部门的出发点。
(2)突出了国际私法的本质特性,即它的中心任务是解决因各国民商法规定不同而产生的法律冲突。
(3)反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性,肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容。
国际私法论述题1.论意思自治原则:意思自治原则是指在合同法律关系方面,当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系,那么,他们当然有权自行决定合同应适用的法律.意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的.杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张,之后,在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述.意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律,与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合,同时,这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果,有利于维护法律关系的稳定性,当事人在订立合同时就约定了合同的准据法,这有利于争议的迅速解决,因此,这一原则被世界各国普遍接受,成为确定合同准据法的首要原则.各国在立法中普遍规定了意思自治原则,承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由,但当事人在多大范围内享有这种权利,各国法律规定是有差别的,这样,就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分.无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的,不受任何限制,当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法.事实上,绝对的权利和自由是不存在的,主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时,必须满足两个条件:第一,当事人选择法律的意思必须合法,不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用.第二,当事人选择合同的准据法必须是善意的,有合法的目的.凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法,凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法,均属无效选择.有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系,当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法.当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来,表现选择法律意图的方式有两种:明示的意思自治和默示的意思自治.明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后,以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示.默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下,通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配.2.论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定:1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定,我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致,其内容主要有:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律.关于侵权行为地法律的确定,最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条作了解释:侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致,由人民法院选择适用.当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律.中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理.3.论确定涉外民事管辖权的原则:涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限.其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权.可以看出,确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法.因此,除依国际条约的规定确定管辖权外,应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权:①“属人管辖”原则.即以当事人的国籍确定管辖权.主要适用于与人身有关联的案件,特别是离婚、监护、亲子、继承等案件;②“属地管辖”原则,即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权.主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件,以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件;③“专属管辖”原则.即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖,排除他国法院的管辖权.主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件;④“协议管辖”原则.即依据当事人达成的管辖权协议或条款,将其争议交由某一国法院审理.是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现,也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充.主要适用于有关合同或财产权益争议案件;⑤“平行管辖”原则.即在多国法院有管辖权的情况下,当事人选择一国法院审理案件.主要适用于合同或财产权益争议案件.4.论公共秩序保留的概念与涵义:公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用.公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同,德国称为“善良风俗”,日本称为“公共秩序和善良风俗”,奥地利称为“基本原则”,俄罗斯称为“公共利益”、“社会利益”.我国对公共秩序的称谓是最多的,除称为公共秩序外,常使用的称谓还有:公共政策、社会治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原则、根本原则、道德准则等等.公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述,而且其内涵的伸缩性也很大.公共秩序在不同的国家有不同的内容,即使在同一国家,公共秩序的内容在不同的时期也会发生变化.在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序,这没有统一的标准,完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定.公共秩序保留制度的作用在于:为维护本国国家根本利益,对涉外民事案件应适用的外国法,排除或限制适用.公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”中,巴托鲁斯在提出法律具有域外效力的同时,认为一个城市国家对另一个城市国家的“令人厌恶的法则”可以不予承认,巴托鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则.17世纪荷兰国际私法学家胡伯在其创立的“国际礼让说”中也阐述了公共秩序保留的思想.胡伯认为:一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力,但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益.率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的《法国民法典》,该法第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”.这一规定本是适用于国内合同的,后来通过审判解释,也同样适用于涉外案件.如果合同当事人选择的外国法违反法国的公共秩序,则不予适用.继《法国民法典》之后,一些国家相继在本国法律中规定了公共秩序保留制度.19世纪以来,国际社会缔结了大量的统一冲突法公约和统一实体法公约,这些公约中,不乏公共秩序保留条款.如1928年2月20日订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》第8条规定:“根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力,但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时,则不在此限.”各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定,通常采用三种方式:第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国冲突规范的指引,应适用外国法为准据法,如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,则可以排除外国法的适用.这种意义上的公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种“校正”,或者说是对本国冲突规范的一种“临时调整”,使冲突规范丧失原有的法律功能,使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱.第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法,不能适用外国法,本国法在这些领域具有普遍的绝对效力,从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性.例如,1804年《法国民法典》第3条第1款规定:“有关警察与公共治安的法律,对于居住在法国境内的居民均有强制力.”我国在立法和实践中,也采用单边冲突规范的方式,规定我国的法律在某些领域具有普遍强制效力,必须直接适用,从而间接地排除外国法的适用.例如,1999年《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”.这条规定以肯定的方式表明,在我国境内履行的中外合资合同、中外合作合同和中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律,以确保我国在这一领域的公共秩序得以维护.第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时,如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序,可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决.例如,前捷克斯洛伐克1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》第56条规定:“下列情况拒绝予以司法协助.(2)请求履行之行为违反捷克斯洛伐克的公共秩序.”该法第64条规定:“在下列情况下,不得承认和执行外国判决:(4)承认外国判决违反捷克公共秩序的.”1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款规定:“被请求承认与执行仲裁裁决的国家的主管机关如果查明有下列情况,也可以拒绝承认与执行:承认与执行该项裁决和这个国家的公共秩序相抵触.”5.论国籍冲突的解决:国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突,这两种冲突的解决方法是不同的,现分述如下:(1)国籍积极冲突的解决.当事人具有两个或两个以上的国籍,其中一个是内国国籍,国际上通行的作法是内国国籍优先.当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍,其解决的方法为:A.以当事人最后取得的国籍为其国籍.B.以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍.C.由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍.(2)国籍消极冲突的解决.国籍消极冲突的解决方法主要有:A.以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍.如无住所或住所不能确定,则以居所所在地国家的国籍为其国籍.B.由法院来确定当事人的国籍.C.以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍.6.论系属公式:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则.常用的系属公式有以下几种:(1)属人法.属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突.大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则.大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点.英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点.大陆法系国家和英美法系国家确定属人法的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布.1804年以前,欧洲大陆国家也是以当事人住所地法为属人法的.1804年法国颁布了民法典,在这部民法典中,法国改变了以往以当事人住所地法为属人法的作法,采用以当事人本国法为属人法.法国的作法在欧洲国家和欧洲以外的国家中产生很大的影响,许多国家仿效法国亦采用本国法为属人法.一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法,原因可能是多方面的,但有两方面因素往往起决定性作用:一方面是人口的流动,人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法,移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法.另一方面是一国法域的状况,一国存有不同法域时,一般多倾向采用住所地法为属人法.为了适应国际经济交往不断扩大,国家之间人员往来不断增加的情势,为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立,国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中,已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点.采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化,开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法,使立法更符合客观实际情况.属人法中还有一种法人属人法,一般指法人国籍所属国法律,常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题.我国以当事人的本国法为属人法,但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法.(2)物之所在地法.物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突.物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突.(3)行为地法.行为地法是指涉外民事行为发生地的法律.行为地法源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则,初始用于确定行为方式的有效性,以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突.涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等.(4)法院地法.法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突.(5)旗国法.旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题.(6)当事人合意选择的法律.当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”,主要用于解决涉外合同的法律适用问题.(7)最密切联系的法律.最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律.最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代.最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则,主要适用于合同领域,在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则.7.论《死者遗产继承法律适用公约》:《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过,该公约有5章31条,其主要内容有:(1)公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外,一切遗产继承的法律适用问题均适用公约.即使应适用的法律是一非缔约国法律,公约仍应适用.(2)公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体,规定适用统一的准据法.这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律,只要他那时具有该国国籍,或者他在该国至少居住5年时间.在其他情况下,继承受死者死亡时的国籍国法律支配,除非死者当时与另一国有更密切的联系.(3)意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律,但这种指定受到严格限制.一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律.二是这种指定的形式必须是明示的.(4)继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产,不管这些遗产位于何处.准据法的具体适用范围包括:A.确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权. B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失.C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时,任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务.D.可处分的遗产部分,不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制.E.遗嘱处分的实质有效性.公约排除了反致但规定允许转致.8.论统一实体规范:统一实体规范是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范.统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的.由于统一实体规范扬弃了冲突规范的许多弊端,适应社会发展要求,特别是能够直接、准确、迅速确定当事人权利义务,消除了法律冲突,避免了矛盾和纠纷,所以,国际社会在许多领域制定了统一实体规范.统一实体规范是调整涉外民事关系的一种法律规范这一下学者们没有异议,但统一实体规范应否属于国际私法范围,学者们意见相佐.一种意见认为:统一实体规范不应纳入国际私法中,应归入国际私法相邻法律部门,其理由为:1统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系,而是以实体法的方式调整涉外民事关系,用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题,因此统一实体规范不应纳入国际私法范围.2.统一实体规范已经形成了若干法律部门,这些法律部门都有各自的调整对象,这些调整对象大都属于国际经济法范围,因此,统一实体规范划入国际私法范围,不如划入国际经济法范围.另一种意见认为:统一实体规范应纳入国际私法范围,其理由为:1.国际私法调整的对象是涉外民事关系,统一实体规范调整对象亦是涉外民事关系,二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题,二者的调整对象是一致的,只是调整的方式不同罢了.法律分类应以调整对象不同而区分,不应以调整对象方式不同而划分.2.国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展,不应停滞不前.19世纪后期,国际经济的发展,使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系,仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了.经济的发展要求上层建筑与之相适应,在这种情况下,统一实体规范应运而生,成为调整涉外民事关系的一种手段.统一实体规范应作为国际私法的组成部分,其理由为:1.统一实体规范是指调整国际经济流转和人员往来的条约规范和国际惯例,是为解决涉外民事关系法律冲突和法律适用而产生和发展的,不能把统一实体规范排除在国际私法范围之外.2.国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制,应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系,而不去研究每一个统一实体规范的内容.3.国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范,在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范,以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务,达到调整涉外民事关系的目的.9.论《承认和执行外国仲裁裁决公约》:《承认和执行外国仲裁裁决公约》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过,1959年6月7日生效.该公约的主要内容有:(1)所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力,并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决.(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为:在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决;在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决.(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件.凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行.缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议;被诉人没有得到适当的通知,以致未能对案件有申辩的机会;裁决事项不属于仲裁协议的范围;仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合,或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合;裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销;裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项;裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序.(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则,在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时,不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用.10.评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位:19世纪,德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段.他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域.法院进行选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律,且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律.评论:萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义.萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法,代之以通过法律性质选择法律的方法,这在方法论上是一个历史性突破,他创造性他提出了解决法律选择中的连接点,为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用,萨维。
51.简述场所支配原则的适用答:根据“场所支配行为”原则而适用行为地法,这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。
虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则,但对其性质认识却有不同的主张。
有的认为它是强制性的规范,也有的认为它是任意性规范。
从当今的国际立法实践来看,倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范,因而多采用相对的选择适用主义。
52.简述本人与代理人关系的准据法的确定。
答:各国立法和实践颇有分歧,归纳起来,主要有以下几种做法:(1)主张适用代理关系成立地法;(2)主张适用代理人为代理行为地法;(3)主张适用代理人营业地(或住所地)法。
53.简述本人与第三人关系的准据法的确定。
答:本人与第三人的关系问题,实际上就是代理人与第三人在代理权限内或超越代理权限所为的法律行为是否拘束被代理人的问题,对于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律问题,由于保护的着眼点不同,常采取不同的立法主义:(1)适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律;(2)适用代理人与第三人所缔结的主要合同的准据法;(3)适用代理行为地法。
54.简述涉外代理法律适用的理论实践。
答。
涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人与第三人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人根据被代理人的委托,在另一国家或地区实施代理行为等。
解决涉外代理的法律适用问题,一般应就被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系,分别确定其准据法。
各国立法和学说并不统一、阐释时应注意全面多层次地展开来剖析,具体问题具体分析。
55.论述代理人与第三人关系的准据法的确定。
答:在通常情形下,就代理人与第三人关系而言,代理行为的法律后果直接由本人承受,代理人并不负责任。
但是,如果代理行为构成对第三人的侵权时,这就发生了代理人与第三人之间的侵权关系,因而多主张应适用侵权行为地法判定代理人的侵权责任。
但对于无权代理或超越代理权的行为,如果依照支配本人与第三人关系的准据法,本人对第三人不负任何责任时,那么就无权代理人与第三人之间的关系而言,应适用什么法律作准据法的问题,有的主张适用无权代理人为代理行为地法,有的主张适用主要合同的准据法,有的倾向于以支配本人与第三人关系的法律为准据法,还有的认为应适用代理人的属人法或主营业所所在地法。
56.论述海牙《代理法律适用公约》。
答:《代理法律适用公约》的主要内容有:它不仅明确规定了公约的适用范围,而且对代理人与被代理人内部关系的法律适用和代理的外部关系的法律适用均作了较具体的规定。
在最后一章即公约第四章的一般条款和最后条款中,还规定了与适用公约有关的一些基本问题,如公共秩序保留上、内国法强行性规定的优先适用等。
它的主要特点有:(1)将公约的适用范围限制于国际性商行为代理;(2)在适用该公约时,如根据与案件有重大联系的国家的法律,其强行性规范必须适用时,不得加以规避;(3)只有依公约规定应适用的外国法与自己国家61.简述单一破产制和复合破产制的区别。
答:(1)单一破产制只需债务人在一国法院宣告破产,不需要再在另一国宣告破产;而复合破产制则需要重复宣告,对位于他国的财产应由当事人在有关国家分别提出破产的申请,依法宣告。
(2)采用单一破产制的国家主张普及破产主义,认为一国的破产宣告具有域外效力;复合破产制则认为一国法院的破产宣告的效力仅仅及于破产人在该国领域内的财产,对破产人在其他国家的财产不发生影响,除非债权人在其他国家再申请一次破产程序。
62.论述国际破产法律适用。
(1)破产程序的法律适用。
整个破产程序可大致分为三个阶段:即破产申请、破产:宣告和破产清算。
在国际私法中,一般认为破产程序的法律适用应依法院地法,亦即依破产宣告国法。
(2)破产管理的法律适用。
对于破产管理的法律适用,一般也主张适用管理地法,亦即法院地或破产宣告国法。
(3)破产财团的法律适用。
破产财团是指在破产程序中,债务人依破产法宣告破产时,为了所有债权人分配偿还财产的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。
关于破产财团范围的法律适用,一般认为应适用破产宣告国法,亦即法院地法。
而对破产财产是动产还是不动产加以定性或识别,应另依物之所在地法。
至于有关债权人对破产财团的物权,依物之所在地法,而债务人对抗债权人的抵销权和否认权一般依破产宣告国法。
(4)破产债权的法律适用。
破产债权是指基于破产宣告前的原因成立,依破产程序申请并被确认,且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿权的有财产担保债权及其他债权。
在国际破产案件中,在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上,主要有两种主张:一是主张适用破产宣告国法;另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。
63.论述信托的法律适用。
信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者,使其按照自己的意思和要求为受益人的利益和特定目的进行财产的管理和处分的法律制度。
信托也有三方当事人,即信托人(委托人)、受信托人(受托人)与享受该财产利益的受益人,由于信托财产早先为土地等不动产,故只适用不动产所在地法。
后来逐渐发展出动产信托,债权信托甚至知识产权信托等,法院也开始采用多种连结因素来选择法律。
而且“信托自体法”理论,即首先适用委托人自主选择的法律,无此选择时,适用最密切联系的法律的理论也被提了出来。
但对于不动产信托,物之所在地法仍是首要准据法。
此外,还有主张对信托中的不同问题采取分割方法分别定其准据法。
如关于信托的有效性及效力、信托的管理、信托的解释、不同制度国家间信托的承认等问题。
其中信托的形式有效性可适用信托自体法、信托合同订立地法或(遗嘱)信托人最后住所地法。
信托人已明确选择了专门支配信托效力的法律,应从其选择。
不过,因为信托的核心问题是财产的管理及其利益的处理,故动产及不动产所在地法,往往起最后决定的作用。
至于信托的管理,一般主张适用信托管理地法或信托自体法。
即信托的解释,原则上由委托人指定的法律支配,在其未指定时,或适用委托人的最后住所地法或与信托有最密切联系的法律。
64.简述知识产权法律冲突产生的原因。
答:第一,因各国有关知识产权的法律对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规定。
第二,即使是受国际知识产权条约约束的国家,相互给予对方公民或法人的也都是“有限制的国民待遇”,因而在权利的原始取得国的法律与被请求给予属地保护的国家的法律之间,也会因各自的法律规定不同而发生法律冲突。
第三,迄今为止的有关知识产权的国际条约对许多问题仅仅作了粗线条的统一规定,具体的制度尚有赖于各国的国内法,而这些国际条约之间或同一国际条约的不同文本之间也非一致而存在着差异,受不同条约或同一条约不同文本约束和国家之间所提供的保护也会有所抵触。
65.简述关于知识产权的几种准据法制度。
答:(1)知识产权的原始取得国法说。
采用此说的有《布斯达曼特法典》。
但输入知识产权较多的国家,如果不受条约约束,一般不一定情愿去适用权利原始取得国的法律。
(2)被请求保护国法律说。
(3)行为地法律说。
这多在对知识产权的侵权诉讼中加以采用。
(4)允许一定程度的意思自治。
(5)目前还有主张可分别对不同的知识产权(如著作权与工业产权)以及分别对以自己独立取得的知识产权和受雇于他人而产生的知识产权,适用不同的冲突规则。
66.《保护工业产权巴黎公约》在工业产权的国际保护方面确立了那些原则。
答:(1)国民待遇原则。
公约指出,在保护工业产权方面,公约成员国的国民(包括法人)在其他成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益,而不论他们在该国是否有住所或营业所。
(2)优先权原则。
《巴黎公约》规定了缔约国应对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。
(3)专利(商标)独立原则。
公约规定,就同一发明在不同缔约国取得的专利权是彼此独立的。
一项专利申请的批准与否,完全取决于专利申请受理国的专利立法。
各成员国授予或取消专利权完全是一种具有独立意义的行为,《巴黎公约》同时也确立了同一商标在不同国家的独立保护原则。
(4)强制许可原则,为了防止专利权人可能对专利权的滥用(如,无正当理由不实施或不充分实施其专利),公约规定,各成员国可以采取立法措施,规定在出现此种情况时可以核准强制许可。
67.《专利合作条约》在专利的国际申请方面具有哪些重要优点。
答:《专利合作条约》完全是程序性的,它的主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”,《专利合作条约》的最大优点在于大大简化了缔约国范围内申请专利的手续,减轻了申请人和各缔约国专利局的重复劳动。
除此之外,该条约还有以下两个显著特点:其一,是延长了申请人按照《巴黎公约》原本可享有的优先权期限,而可长达20个月,如果要求进行实质审查,则优先权期限更长达25个月;其二,是条约所规定的实行专利申请案的“国际公布”,加快了国际间科技情报的交流。
我国已加入该条约,并已对我国生效。
68.简述《商标国际注册马德里协定》的主要内容。
答:(1)只有协定成员国的国民,或者在某一成员国有住所或没有真实有效的工商业营业所而能够享受该协定利益的人,方可申请商标国际注册。
同时,该申请人还得首先在其本国取得商标注册;(2)申请人就其在本国已取得注册的同一商标进行国际注册的,应向本国的商标注册管理部门或其代理组织提出;(3)国际局收到申请案后对其进行形式审查,若获通过,即算是取得了国际注册;(4)指定国的商标注册主管部门收到上述文件后,有权在1年期限内声明在其领土内不能给予此种商标以保护并说明拒绝的理由。
否则,该商标的国际注册即在该国自动生效,转而成为该国的国内注册;(5)自国际注册日开始满5年时,国际注册方具独立性。
否则,该国际注册所取得的保护仍有赖于申请人所属国法律中给予的保护。
我国已于1989年5月25日作出加入该协定的决定,同时声明:(1)关于通过国际注册取得的保护只有经商标所有人专门申请时,才能扩大到中国;(2)关于公约第14条第2款第4项,指出,该议定书只适用于中国加人生效后注册的商标,但以前在中国已经取得的与前述商标相同且仍有效的国内注册,经有关当事人请求即可认为国际商标的,不在此例。
69.论述我国著作权方面有关知识产权国际保护的立法的主要规定。
答:依我国新修正的《著作权法》的有关规定,外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照该法享有著作权,而外国人、无国籍人在中国境外发表的作品,根据其所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,也受中国法律的保护。
此外,为了实施国际著作权条约,保护外国作品著作权人的合法权益,我国颁布了《实施国际著作权条约的规定》规定。
这一规定所保护的外国作品范围包括:(1)作者或者作者之一,其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民,或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品;(2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民,但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;(3)中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或著作权人之一的,其委托他人创作的作。