不正当有奖销售行为的法律规制路径探究
- 格式:docx
- 大小:34.74 KB
- 文档页数:9
论《反不正当竞争法》对不正当有奖销售的法律规制张馨法学0903班1103090319摘要:随着市场经济的发展,有奖销售作为一种有效的促销方式,凭着其能够激起广大消费者的消费欲望而成为经营者纷纷采用的做法,因此在消费市场中常常可以看到这种有奖销售行为。
而又因为有奖销售能够给经营者带来巨大的利润,于是一些经营者开始进行各种不正当有奖销售,这不利于市场经济的健康发展,需要由立法进行规则。
但我国《反不正当竞争法》仅在第13条和第26条中规定了不正当有奖销售行为及其责任,显然无法有效地规制不正当有奖销售。
鉴于此,笔者通过分析当前不正当有奖销售的现状、影响及《反不正当竞争法》的相关规定,总结出其中的立法缺陷,并对此提出一些法律规制建议,以期对健全《反不正当竞争法》的相关立法规定有所裨益。
关键词:不正当附赠式有奖销售、不正当抽奖式有奖销售、法律规制引言:随着市场经济的发展,有奖销售被越来越多的经营者所采用,成为一种较为常见的促销方式。
而与此同时,各种不正当有奖销售也应运而生,它们构成了不正当竞争,对市场经济秩序的平稳有序运行也产生了不良影响。
因此,我国《反不正当竞争法》第13条对三类不正当有奖销售行为进行了规制,但是当前的不正当有奖销售方式复杂多样,根据现行的法律根本无法进行规制,而且第26条规定的责任承担也有所欠缺,可见《反不正当竞争法》对有奖销售的立法存在缺陷,有完善之必要。
正文:一、不正当有奖销售的现状在经济高度发展的当今社会,形式各异的有奖销售行为普遍存在于销售市场,其中也不乏一些经营者为了追求利益而实施的不正当有奖销售行为,其主要表现为不正当附赠式有奖销售和不正当抽奖式有奖销售。
(一)不正当附赠式有奖销售行为不正当附赠式有奖销售行为,从字面意思来看就是附赠式有奖销售行为的一种,只不过采取的是不正当手段,简而言之即是不正当的附赠式有奖销售行为。
因此,不正当附赠式有奖销售是指经营者利用附赠品以不正当的手段实现非法竞争销售的一种销售行为。
关于经济法中有奖销售问题研究作者:石红伟来源:《世纪之星·交流版》2017年第06期[摘要]据有奖销售的不同特性,我国拥有相对完备的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的法律规制。
本文将从抽奖式有奖销售、附赠式有奖销售、不正当有奖销售行为及我国经济法领域所禁止的有奖销售行为入手,了解我国关于有奖销售行为的理论及现状。
[关键词]附赠式有奖销售;抽奖式有奖销售;不正当有奖销售;法律规制一、抽奖式有奖销售抽奖式有奖销售是国家允许经营者采取的促销手段,但规定奖品金额不得超过5000元,否则就定性为不正当竞争行为。
对于该行为的规制,与现行经济水平已不相适宜,而且没有规定相应的举办程序。
因此,实际生活中产生了不少“暗箱操作”,损害了消费者权益。
实际生活中,经营者利用抽奖式有奖销售侵犯消费者利益的行为主要表现以下3种情形:1.不附随交易的有奖销售也就是说中奖者不一定是消费者,但其目的是为了促销,影响了经营者之间的相互竞争。
如辽宁抚顺市工商局查处的抚顺啤酒厂“有奖台赛”案就属这种情况。
抚顺啤酒厂规定,凡收集该厂新生产啤酒瓶盖满300个的人就可报名参赛,以收集的多少来决定中奖名次,一等奖8888元,二等奖6666元。
这种奖励方式虽然不附带交易,但如不加规范,盲目允许设立的话,最终将会加重消费者负担。
2.欺诈性的抽奖式有奖销售如今商场的不正当竞争已不再局限于违反“最高奖金额不得超过5000元”的规定,而是在有奖销售中搞“暗箱操作”,用欺骗性的抽奖忽悠消费者。
从历年来工商部门查处的欺骗性有奖销售案件来看,欺诈性的抽奖式有奖销售占比较多。
3.规避法律,同一消费行为多次设奖为了规避金额最高5000元的法律规定,许多经营者在搞抽奖式有奖销售活动时,在同一次消费行为中多次设奖,虽然每一次的最高奖都不超过5000元,但多次中奖的金额却大大超过5000元。
二、附赠式有奖销售附赠式有奖销售,是有奖销售的一种重要形式。
它是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。
销售中的反不正当行为条款如何制定在当今竞争激烈的商业环境中,销售领域的不正当行为屡见不鲜,严重影响了市场的公平竞争和健康发展。
为了维护企业的合法权益,保障市场的正常秩序,制定销售中的反不正当行为条款显得至关重要。
那么,如何才能制定出科学合理、切实有效的反不正当行为条款呢?一、明确反不正当行为的定义和范围首先,要对反不正当行为进行清晰明确的定义。
这包括但不限于虚假宣传、商业贿赂、恶意低价竞争、侵犯商业秘密、诋毁竞争对手等常见的不正当手段。
同时,要对每种不正当行为的具体表现形式和特征进行详细描述,以便在实际操作中能够准确判断和识别。
例如,虚假宣传可以包括夸大产品性能、功效,故意隐瞒产品缺陷或负面信息等;商业贿赂可能表现为向客户或合作伙伴提供现金、礼品、旅游等不正当利益,以获取交易机会或优惠条件;恶意低价竞争则是指以低于成本的价格销售产品,企图排挤竞争对手等。
通过明确这些定义和范围,可以让销售人员清楚地知道哪些行为是被禁止的,从而避免无意之中触犯规定。
二、结合行业特点和企业实际情况不同的行业可能存在不同的不正当行为表现形式和重点关注领域。
因此,在制定反不正当行为条款时,要充分考虑所在行业的特点和规律。
比如,在医药行业,可能需要重点关注药品的虚假宣传、商业贿赂给医生或医疗机构等问题;在互联网行业,可能要关注数据造假、恶意刷单、不正当的流量获取手段等。
同时,还要结合企业自身的实际情况和发展战略。
如果企业的核心竞争力在于技术创新,那么就要特别关注对知识产权的保护,防止竞争对手的抄袭和侵权;如果企业注重品牌形象和声誉,那么对于诋毁竞争对手、损害企业形象的行为就要予以严厉打击。
三、制定具体的行为准则和规范在明确了反不正当行为的定义和范围后,需要进一步制定具体的行为准则和规范,为销售人员提供明确的操作指南。
例如,对于虚假宣传,规定销售人员在介绍产品时必须基于客观事实,不得夸大、虚构或隐瞒关键信息;对于商业贿赂,严禁销售人员以任何形式向客户或合作伙伴提供不正当利益,并建立严格的审批和监督机制;对于恶意低价竞争,设定合理的价格底线和调整机制,确保产品价格的合理性和稳定性。
谈不正当有奖销售案件的查处谈不正当有奖销售案件的查处随着市场经济的逐步发展,经营者间的竞争越来越激烈,经营者为了提高自己的竞争力及市场吸引力,举办有奖销售是一种低成本、见效快,能增加经济效益而被普遍、经常采取的措施。
目前,很多经营者在商业促销中,在有奖销售上大做文章,从事不正当的有奖销售活动,主要目的还是利用消费者的投机心里,设奖额越来越大,甚至以此推销假冒伪劣商品,不正当有奖销售,破坏了社会风气,也破坏公平竞争。
近年来,在市局及支队领导的指导下,我们大队承办了多宗不正当有奖销售案件。
经过多年的历练,我们经历了实践的检验,鉴于这些年来在办理此类案件中的经验与教训的阶段性思考,在此提出来,希望对我工商系统查处不正当竞争案件有所帮助。
一、认识篇不正当的有奖销售,是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则,利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易,排挤竞争对手的不正当竞争行为,有三种法定分类——这一点就决定了此类案件的多样性、复杂性。
我们对于不正当有奖销售案件的认识,主要是基于《反不正当竞争法》第十三条和国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)的规定,分为三种类型:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售根据《若干规定》第三条又把“欺骗性有奖销售行为”分成四类:(一)谎称有奖销售或者对所设奖的种类,中奖概率,最高奖金额,总金额,奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。
(二)采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
(三)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。
(四)其他欺骗性有奖销售行为。
前款第(四)项行为,由省级以上工商行政管理机关认定。
省级工商行政管理机关作出的认定,应当报国家工商行政管理局备案。
经营者举办有奖销售,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品的种类、兑奖时间、方式等事项,如果经营者隐瞒事实真相,则视为欺骗性有奖销售行为。
论不当有奖销售行为的法律规制销售是商业领域中相当重要的一环,也是商家获取利润和推广商品的关键手段。
然而,在市场经济的环境下,一些商家不择手段地进行销售推广活动,不仅严重损害了消费者的权益,也破坏了市场经济的正常秩序。
因此,为了规范销售行为,保护消费者合法权益,制定不当有奖销售行为的法律规制势在必行。
一、不当有奖销售行为的定义不当有奖销售行为,简单地说,就是商家以不合理的方式进行商品促销,以获取更高的销售利润,从而给消费者带来经济损失和时间浪费。
具体的表现形式包括:1.虚假宣传,误导消费者商家在商品的推销过程中,散布虚假信息和夸大其词的宣传,以引诱消费者购买商品。
例如,夸大产品功效,虚假宣传副作用小等。
这种行为不仅误导了消费者的购买决策,同时也损害了消费者的利益。
2.恶意炒作,制造虚假需求商家利用利差,肆意炒作商品,制造虚假需求,以获取更高的销售利润和推广效果。
例如,上线新品不断推出,或者在商品售罄后再次进行炒作,吸引消费者重复购买。
这种行为不仅影响了市场公正竞争的秩序,还容易引发恶性竞争。
3.强制消费,增加消费负担商家通过强制消费等不道德手段,迫使消费者购买不需要的商品或者服务,增加消费者的消费负担。
例如,向消费者免费赠送样品或者流行小礼品,但是要求消费者必须在一定期限内购买商品。
这种行为不仅涉嫌侵犯消费者的自由选择权,而且容易引发纠纷。
二、不当有奖销售行为的法律规制为了保障消费者权益,打击不当有奖销售行为,我国已经出台了一系列法律规制:1.《中华人民共和国消费者权益保护法》规定,商家不得以任何形式做虚假或者引人误解的宣传,欺骗、误导消费者。
2.《中华人民共和国广告法》规定,广告必须真实、准确、合法,不得含有虚假或者引人误解的内容,不得含有性骚扰、煽动暴力等不健康的内容。
3.《中华人民共和国价格法》规定,商家必须公开商品价格,不得利用价格歧视等手段,违反公平竞争的原则。
4.《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止商家使用虚假宣传、恶意炒作、强制消费等不道德手段,来增加销售额。
不正当有奖销售的法律规制及完善-关键词:有奖销售;不正当有奖销售;规制;完善引言现今我国的市场经济竞争日益激烈,因而对于市场经济的公平性和公正性的要求也越来越高。
但是,不正当有奖销售行为作为一种不正当的竞争行为严重扰乱了经济秩序,破坏了稳定的经济环境,侵犯了其他经营者以及消费者的合法权益。
因此,对于不正当有奖销售的行为进行讨论具有一定的理论价值。
所以,本文试从目前我国的经济形势和法律规制的现状出发,以达到更好地完善不正当有奖销售的法律规制,保护消费者和经营者的利益,为社会主义市场经济发展服务的目的。
一、不正当有奖销售的表现及其危害(一)不正当有奖销售的表现方式。
我国《反不正当竞争法》对于不正当有奖销售行为是严格禁止的,《反不正当竞争法》采用列举方式将不正当有奖销售行为概括为三种情形。
其典型的形式主要有以下几种:第一,会员积分换购活动。
第二,网络上的不正当有奖销售行为。
第三,先中奖后购物。
第四,以高价销售较小或微小价值的商品的有奖销售。
(二)不正当有奖销售的危害。
有奖销售是促销手段的一种,它对市场竞争秩序有着双重的影响。
伴着经济的发展,不正当有奖销售有了新的表现形式,对于这些表现形式法律并没有明确的禁止,这就使得一些不法经营者有了可乘之机,其危害性主要表现在以下几个方面:首先,不正当有奖销售使弱势经营者利益受损。
其次,不正当有奖销售侵犯消费者的利益。
最后,不正当有奖销售造成市场供求信息失实。
二、不正当有奖销售法律规制的缺陷(一)立法范围过窄。
我国对有奖销售行为并不完全禁止,但其方法必须是正当的不能有碍于公正而自由的竞争,否则即构成不正当竞争行为。
我国《反不正当竞争法》对可能产生不正当竞争后果的有奖销售行为予以禁止。
主要包括:采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺诈方式进行有奖销售;利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;抽奖式的有奖销售最高奖的金额超过5000元。
现在经济形式日益多样化,所以,要想充分发挥有奖销售的积极作用,避免不正当有奖销售行为的消极作用,必须完善对不正当有奖销售行为的情形规制,尽可能全面概括不正当有奖销售的所有情形。
浅谈不正当抽奖式有奖销售行为认定应注意的问题2007/5/17 14:22:19原文作者:随着市场经济发展,市场竞争日趋激烈,有奖销售越来越成为普遍采用的推销方式,形式繁多的有奖销售给当前的反不正当竞争执法工作提出了许多新问题。
抽奖式有奖销售是有奖销售的主要形式,按照《反不正当竞争法》第十三条“经营者不得从事下列有奖销售:(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元”和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条“抽奖式有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元。
以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额”的规定,抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元。
下面结合实际工作,谈谈不正当抽奖式有奖销售行为认定上应注意的一些问题:一、证券市场上的经营者在证券交易中,实施以投资收益率或者利润率等的高低确定参与证券交易的部分投资者是否中奖的有奖销售,属于以带有偶然性的方式决定中奖者的抽奖式有奖销售。
此类抽奖式有奖销售最高奖的金额超过五千元的,工商行政管理机关应当按照《反不正当竞争法》第十三条第(三)项以及第二十六条的规定予以行政处罚。
可参见《关于在证券交易中从事不正当有奖销售活动定性处罚问题的答复》(工商公字〔1997〕第318号)的答复文件查处。
二、网络公司在网上从事不正当抽奖式有奖销售行为,应按《反不正当竞争法》处理,可参见2004年3月17日国家工商总局工商公字〔2004〕第41号答复文件。
三、无线电视台和有线电视台通过举办抽奖式有奖销售收视吸引观众,进行招揽电视广告的竞争。
无线电视台向观众提供电视节目不收取费用,播放和收看电视节目之间不存在买和卖的交易关系,有线电视台因为向收视用户收取一定的费用,既是电视节目的经营者,又是广告播出的经营者,其有奖收视活动,受到《反不正当竞争法》的规制,抽奖式有奖收视的最高奖金额不得超过5000元。
电视台从事抽奖式有奖收视活动的问题,参见1998年4月2日国家工商局工商公字〔1998〕第55号答复文件查处,无线电视台从事不正当有奖收视活动目前还有待研究。
不正当有奖销售行为的法律规制路径探究【摘要】有奖销售包括抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售,一些不正当有奖销售行为不仅扰乱了社会市场秩序,且严重侵犯了广大消费者以及其他市场经营者的合法权利。
当前我国立法中存在法定不正当有奖销售行为类型过少、抽奖式有奖销售最高额规定不合理、抽奖式有奖销售行为信息不公开的问题,实践中存在经营者主观目的难以认定、有奖销售奖品的规定不明确、有奖销售的活动时间限制不明确的问题。
为解决上述问题,应当多角度认定不正当有奖销售行为,灵活变动抽奖式有奖销售的最高限额,完善抽奖式有奖销售信息公开制度,在此结合其他国家对不正当有奖销售行为的相关法律规制的基础上,提出完善相关立法以及建立完善相关制度的意见建议。
【关键词】抽奖式有奖销售;附赠式有奖销售;反不正当竞争法;法律规制一、我国不正当有奖销售行为的类型及其现状根据有关法律规定,有奖销售行为是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的,向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为,包括抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。
(一)抽奖式有奖销售行为抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法,决定消费者是否中奖的有奖销售行为。
随着市场经济的发展变化,抽奖式有奖销售行为由单纯的抽签、摇奖发展出了多种形态,表现出了新的特点。
1.设奖的手段多样化我国《反不正当竞争法》中仅仅列举了三种不正当有奖销售行为的类型,但在竞争日益激烈的市场经济环境下,不正当抽奖式有奖销售行为出现了多种新形态,包括购物直接返奖券、先中奖后购物、以建立劳动关系为内容设立奖项、以高价销售较小或微小价值的商品的有奖销售行为等,这一系列行为都与有奖销售的目的背道而驰,看似让利与消费者,实际上损害了消费者的权益。
2.隐蔽性强首先,部分经营者为了有效规避《反不正当竞争法》第十条中规定的关于抽奖式有奖销售法定最高额的限制,在消费者的一次消费上多次设奖,该不正当有奖销售行为具有隐蔽性,有关行政部门难以发现该违法现象。
其次,部分经营者将国家公开销售发行的彩券奖励给消费者,通过变相发放彩票的方式规避《反不正当竞争法》的相关规定。
从行为外观上看,只要消费者购买了该商品经营者的商品或接受了该经营者的服务,消费者就可获得奖品即彩券,但由于消费者获赠的彩券是否有奖可能、具体奖金金额等信息并不明确,消费者实际得到的只是中奖机会,由此可看出经营者以福利彩票、体育彩券等国家公开发行的彩券设奖的行为具有模糊性。
3.消费者兑奖困难在商品交易过程中,通过设置丰富的奖项吸引消费者是经营者经常使用的手段,但当交易达成后,常常出现消费者兑奖困难的情况。
如经销商与厂家互相推诿,不履行兑奖义务支付奖品。
此外,有些经营者为逃避兑奖义务,将兑奖地点、兑奖有效期限等重要信息置于不显眼的位置。
不仅如此,在实践中还常常会出现经营者故意设置阻碍开奖领奖的条件或设定的兑奖持续时间短、兑奖的手续繁琐等多种情形。
以上行为既是对消费者权利的漠视和侵害,也不利于我国市场经济健康有序的发展,需要通过相关法律法规进行规制。
(二)附赠式有奖销售行为附赠式有奖销售是指经营者向符合一定条件的消费者提供物品、奖金或者其他利益的有奖销售行为。
附赠式有奖销售存在欺骗性,且误导性很大,在市场交易的过程中,经常会出现经营者以附赠式有奖销售为借口,推销滞销或劣质商品或虚报主产品的价格。
结合我国当下立法以及司法实践,可以将我国附赠式有奖销售的现状总结为以下两点。
1.相关条文缺失综合我国目前现有规制有奖销售行为的相关法律法规,可以发现其中大量条文都集中于对抽奖式有奖销售行为的规制,缺乏对于附赠式有奖销售行为的相关法律规定,因此在我国现有司法实践中,法官往往将立法上规制抽奖式有奖销售行为的规定直接适用于附赠式有奖销售行为。
2.与其他不正当竞争行为界限不清《反不正当竞争法》以及相关法律规定对附赠式有奖销售行为规定模糊,难以划分其与其他类型不正当竞争行为的界限。
如某国有药品批发企业长期向某制药厂购买某种针剂,购买十支针剂,制药厂无偿赠送一支。
该国有药品批发企业所在地的工商行政管理局以《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》为依据,将这种制药厂的附赠行为判定是商业贿赂,该药品批发企业根据《禁止有奖销售中不当行为规定》第2条,认为行为属于附赠式的有奖销售,属于正当竞争行为。
从以上案例中我们可以发现,上述两个规定之间存在着冲突,使得执法人员在执法过程中获得截然不同的结论。
二、现行立法处理不正当有奖销售行为的局限性及应对随着我国市场经济的发展,在现有法律制度下,实务中对于不正当有奖销售行为的认定及处理仍存在着部分问题。
为满足社会主义市场经济发展的需要,与《反不正当竞争法》规制的内容基本保持一致,国家市场监管总局于2020年10月颁布了《规范促销行为暂行规定》,该《暂行规定》对《反不正当竞争法》在实务中的具体应用有重要指导意义。
(一)法定不正当有奖销售行为类型过少随着我国社会主义市场经济的快速发展,不正当有奖销售已经呈现出新的表现形式,相关的法律法规难以有效地对所有不正当有奖销售行为都进行严格规制。
此外,关于有奖销售的定义不科学也是实务中存在的一大问题。
《若干规定》的第二条将有奖销售定义为“经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”,然而在日常生活中,没有发生销售行为的各种抽奖活动比比皆是,但当下有奖销售的法律规定无法规制经营者对非购买者设置奖项从而争取竞争优势的行为。
由于立法的局限性,实务中出现大量实质上对竞争秩序造成了不良影响,但因其形式上不符合法定的不正当有奖销售行为构成,不被认定为不正当有奖销售行为的情形。
因此,《暂行规定》以经营者销售商品或获取竞争优势的目的、向消费者提供利益的行为作为认定为有奖销售的标准,有助于认识经济现象中的类似行为并加以规制。
此外,针对微博转发、微信扫码关注等新型网络营销手段和方式的出现,《暂行规定》明确将具有社会全民参与性的活动纳入到有奖销售行为中,对于实务中正确认定不正当的有奖销售行为有一定的指导意义。
(二)抽奖式有奖销售最高额规定不合理《反不正当竞争法》第十条第三款对将抽奖式有奖销售的最高金额规定为五万元,将最高金额超过五万元的有奖销售行为视为巨奖销售。
巨奖销售不但损害了竞争对手的利益,对市场秩序造成了损害,而且使经营者的销售成本增加,导致物价的上涨,损害了消费者的权益,因此应当对巨奖销售进行规制。
但我国《反不正当竞争法》关于抽奖式有奖销售法定最高额的规定过于机械,无法灵活应对市场上多变的有奖销售情形。
针对上述情况,《暂行规定》在第十七条中进一步明确了抽奖式有奖销售的最高奖金额认定规则,将以网络虚拟物品、物品使用权、彩票等作为有奖销售活动奖品的情形囊括其中,并规定了以上述方式设置奖励的最高奖金额的金额认定规则。
同时,在《暂行规定》第十七条中还规定了“以其他形式进行抽奖式有奖销售,最高金额超过五万元”的兜底条款,在一定程度上弥补了例举式立法的缺陷和不周延性,为今后新型有奖销售行为设奖手段的发展留有余地。
(三)抽奖式有奖销售行为信息不公开抽奖式有奖销售为了吸引更多消费者参与抽奖活动,往往在抽奖活动中设置了大额的奖项以及少数中奖名额等来达到扩大经营者的知名度和影响力的目的。
但是经营者为了降低成本,在开奖的过程中常常会出现“暗箱操作”的情况。
虽然《反不正当竞争法》将“采用有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售抽奖式销售行为”认定为不正当有奖销售,但由于缺少配套的信息公开制度,欺骗式有奖销售难以被发现,导致该条规定难以落地。
为解决上述问题,《暂行规定》中明确要求经营者应当对有奖销售所设奖项的等相关信息进行公布;此外,《暂行规定》还要求经营者应当建立与有奖销售相关的档案,妥善保存两年并依法接受监督检查。
《暂行规定》通过对经营者相关义务的设置,维护了广大消费者的合法权益,督促经营者履行兑奖义务,促进了市场经济健康有序地发展。
三、现有有奖销售规定的实务操作问题虽然《规范促销暂行规定》的实施对实务中不正当有奖销售的认定具有指导意义,但在现有条件下仍不能完全解决不正当有奖销售行为带来的问题。
(一)经营者主观目的难以认定《暂行规定》中将经营者的销售商品、招揽客户、提升知名度、获得流量等主观上的目的作为有奖销售的认定要件之一,但是在实务中,经营者的行为往往存在模糊性,难以直接通过其行为确认经营者在实施有奖销售行为时是否有上述目的。
例如有奖竞猜举办者举办有奖竞猜活动,并未向参加者销售商品,参加者也无需支付任何费用即可获得参加机会,但举办者通常要求参加者注册为用户或者提供自己的身份资料。
从行为上看,参加者与举办者之间的关系属于等价交换的关系,即参加者以身份资料换取举办者提供的服务。
但从主观上来看,举办者可以出于提高知名度、获取流量等获取竞争优势的目的,也可以是出于社会公益目的。
一个行为可能由许多主观意图支配着,仅仅依靠客观方面的行为表现是难以认定目的。
(二)关于有奖销售奖品的规定不明确1.有关有奖销售奖品的价值计算在经营者举办的有奖销售活动中,最能吸引人们关注的是经营者所设立的“奖品金额”。
虽然《暂行规定》中明确要求经营者应当在举行有奖销售活动前明确公布所设奖金金额或奖品价格、奖品数量或中奖概率等信息,但是奖品价值的计算方式并未明确规定。
2.有关有奖销售奖品的质量监管规定在实践中,消费者常常会面临赠品质量问题,但该种情况下,大部分消费者处于被动维权的状态中。
倘若消费者对于不正当有奖销售行为侵犯其合法权益的情况难以进行有效维权,会极大损害消费者对市场以及经营者的信任程度,妨碍正当竞争的市场秩序。
但现有规定并未对赠品的地位进行规定,赠品是否属于商品,是否与商品有同等地位,是否收到消费者权益保护法的规制是当前实务中亟需明确的。
(三)关于有奖销售的活动时间限制不明确有奖销售行为在一定程度上会刺激消费、激发市场活力,但对有奖销售行为若不加以规制便会成为变相降低成本。
但现有立法以及《暂行规定》对于有奖销售的持续时间并未作出明确规定,在实务中无法具体判断经营者所举办的有奖销售活动的持续时间是否破坏竞争秩序,对于有奖销售的时间、举行次数、频率等问题需要立法或相关规定进一步作出规定。
四、对我国不正当有奖销售法律规制的完善(一)多角度认定不正当有奖销售行为当前有奖销售的方式和手段层出不穷,表现出全方位的参与性、广泛的影响性、奖品的新颖性等多个新特点。
在这样的情形下,我国相关法规应当重新制定不正当有奖销售行为的认定标准,使得实务上对不正当有奖销售的认定更加精确。
因此,在立法上可以把不正当的有奖销售行为拆分为数个基本构成要件。
首先,有奖销售行为的实施主体范围的规定可参考国外立法,将“经营者”改为“行为人”;在行为要件上,把“有奖”作为主要手段,设置奖项并规定相应的活动规制;在效果上,通过对行为人规定的活动参与方式、兑奖条件等指标,判断行为人所实施的有奖销售行为是否确实对竞争秩序产生不良影响。