美国律师公会反托拉斯法部和国际法部就中华人民共和国商务部《关于相关市场界定的指南(草案)》之评论意见
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浅谈反垄断法中的相关市场界定
浅谈反垄断法中的相关市场界定工商闸北分局赵卫龙一、相关市场界定概述在反垄断法中，相关市场也称特定市场，是指在具体案件中有关竞争关系或者限制竞争行为所处市场的范围。
它是反垄断法中的一个基础性法律概念，对所有的限制竞争行为的讨论都必须以相关市场的界定为基础才有意义。
对我国反垄断法规定的三种垄断行为的认定无不需要以相关市场的界定为前提或与之密切相关。
仅从“相关市场”一词在我国《反垄断法》正文中的高频出现（共有十三次之多）这一现象，也足知其界定对于反垄断法的意义非同寻常。
对于“相关市场”这样一对反垄断法至关重要的概念目前人们尚存不同认识，美国《1992年横向兼并指南》认为市场是指某一种产品或者某一组产品以及生产和销售该产品的地理区域，从产品市场和地理市场两个方面对相关市场进行定义。
也有观点认为，从反垄断法的角度看，市场应是三维的，相关市场应包括物的市场、空间的市场和时间的市场等三个层面。
不过从目前各国的反垄断实践来看，通常都认为相关市场包括相关产品（含服务，下同）市场以及相关地理市场两部分，而对于相关时间市场关注相对较少。
例如《布莱克法律词典》将相关市场表述为：“在特定的地域内，由那些从用途上看可合理地相互替代的商品所构成的市场。
”欧盟委员会也仅对相关产品市场和相关地理市场分别进行了表述：“相关产品市场由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有产品或者服务构成”，“相关地理市场由在产品或服务的供应及需求中有关企业所在的、竞争条件极其相似的地区构成，这一地区由于跟其他地区的竞争条件略有不同而和相临地区区别开来”。
而从我国《反垄断法》第十二条第二款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”来看，我国反垄断法对相关市场的界定中包含了相关时间市场这一因素。
二、相关市场界定的通常方法根据对相关市场概念的不同理解，在国外反垄断法实践中，界定相关市场通常需要考虑相关产品市场和相关地域市场两个因素，即具有替代关系的产品的范围和一个产品存在有效竞争的地理范围。
《反垄断法》中相关市场的界定探讨
《反垄断法》中相关市场的界定探讨摘要:2009年3月18日，中国商务部正式宣布，根据《中华人民共和国反垄断法》(下面简称《反垄断法》)禁止可口可乐收购汇源。
这一裁决在国内产生了很大的争议。
旨在通过这次并购案件并且结合美欧国家反垄断法的具体实践，对《反垄断法》中相关市场的界定作出自己的分析评价，同时就进一步完善《反垄断法》中相关市场界定提出建议。
关键词:相关市场;《反垄断法》;可口可乐收购汇源1引言《反垄断法》于2007年8月30日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，于2008年8月1日正式施行。
《反垄断法》被誉为“经济宪法”，在第一条中规定了它的主要任务“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。
2009年3月18日，中国商务部正式宣布，依据《反垄断法》禁止可口可乐收购汇源，这是《反垄断法》实施以来的首次否定并购案。
这个裁决在国内产生了很大的争议。
下面，笔者将通过这次并购事件并且结合美欧国家反垄断法的具体实践，对这一问题作出自己的分析评价。
2产生此次并购案争议的原因分析2.1相关市场的定义不明确��诚如博登海默所言“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具。
没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。
当前我国《反垄断法》对相关市场的定义并不明确。
《反垄断法》第十二条规定“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。
很显然，这个定义存在很大的弊病。
一方面它并没有说明基于什么样的关系，商品可以界定为是一个相关市场;另一方面它给执法机关过多的自由裁量权限，不利于具体反垄断具体审查中的市场份额以及市场垄断势力的界定。
让我们对比一下《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》中有关相关市场的定义。
第七条规定“相关产品市场是指根据产品的性能、用途及其价格，从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有产品和/或者服务”。
反垄断法在不同国家的实施差异
反垄断法在不同国家的实施差异反垄断法是保护市场竞争的重要手段，其在不同国家的实施存在一定差异。
本文将针对不同国家在反垄断法实施方面的特点和差异进行探讨。
一、法律框架不同国家的反垄断法律框架存在一定差异。
美国的反垄断法主要包括《谢尔曼反托拉斯法》和《联邦贸易委员会法》，其主要侧重于禁止垄断和不正当竞争行为。
而欧洲主要的反垄断法是《欧洲联盟竞争法规》和《欧洲联盟垄断管制法》等。
中国的《反垄断法》则是我国反垄断领域的基本法律。
二、反垄断执法机构不同国家的反垄断执法机构也有所不同。
美国的联邦贸易委员会和司法部是主要的反垄断执法机构，它们负责监督市场并尽力维护市场竞争。
欧洲的主要反垄断执法机构是欧洲委员会的竞争总局。
中国成立了国家市场监督管理总局，负责反垄断执法和监管。
三、合并清算标准不同国家对合并清算标准的要求存在一定差异。
美国的标准更加严格，合并后的企业必须证明合并对市场竞争不会造成实质性损害。
相比之下，欧盟的标准相对宽松一些，只要合并不会妨碍有效竞争，就可以通过审查。
中国对合并清算的要求则介于美欧之间，既兼顾市场竞争的维护，也注重对企业压力的适度放松。
四、处罚力度不同国家对违反反垄断法的处罚力度也有所不同。
美国是最为严厉的，违法企业或个人可能面临巨额罚款和刑事责任。
欧盟对反垄断法的违法者也会进行罚款，但相对来说较为温和。
中国则注重企业整改，鼓励企业自行修复违法行为，并采取措施鼓励企业自愿参与反垄断执法工作。
五、领域范围不同国家的反垄断法在适用领域上也存在差异。
美国的反垄断法广泛适用于各个经济领域，包括制造业、电信、金融等。
欧盟的反垄断法同样适用于各个领域。
而中国的反垄断法则主要关注公共事业、金融业和电信业等重点领域。
六、国际合作全球化时代，国家间的反垄断法实施需要进行国际合作。
不同国家的反垄断执法机构之间存在着一定的合作与交流。
美国、欧盟和中国等国家之间定期召开高层会议，就反垄断执法和经验交流进行合作。
本文所述观点仅为上述部门共同提交,未经美国律师公会之代
美国律师公会反托拉斯法部和国际法部就国家工商行政管理总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》（征求意见稿）之评论意见2009年5月29日本文所述观点仅为上述部门共同提交，未经美国律师公会之代表大会或理事会的批准，因此不应被视为代表美国律师公会的政策立场。
美国律师公会（简称“ABA”）下属反托拉斯法部和国际法部（统称“两部门”）1谨此就国家工商行政管理总局（简称“工商总局”）于2009年4月27日公布的《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》（征求意见稿）（统称“规定意见稿”）相关内容呈递其评论意见21 负责起草该评论意见的工作组成员包括：Matthew I. Bachrack, 陈懿华,邓飞, S. Beth Farmer,Francis Fryscak, John D. Graubert, H. Stephen Harris, Jr., 黄存真, Paul Jones, Gregory K. Leonard, Abbott B. Lipsky, Jr., James R. Modrall, William R. Vigdor,以及孙速。
同时，David Ernst, Mark D. Whitener 和Mike Yeh 也提供了宝贵意见。
张一哲为起草工作提供了协助。
本意见书中所阐述的观点并不必然代表上述工作组成员所属之专业机构的意见或立场。
。
两部门对为执行反垄断法而拟的《规定意见稿》中所反映出的工商总局的相当多的思考和努力表示赞赏。
同时，两部门藉此机会提出如下评论意见，希望有助于最终规定的完成。
在适当时，两部门愿意提供补充意见，或与工商总局进行相关磋商。
两部门所呈交之评论意见反映了其在美国法律方面的专业知识与经验，同时也反映了其对国际反垄断法、竞争法的熟谙，以及其对诸如滥用市场支配地位等反垄断问题分析中所蕴涵的经济学专业知识的了解。
中外反垄断法比较
中外反垄断法比较我国反垄断起始于1980年国务院《开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，1993年颁布《反不正当竞争法》，以后的1997年《价格法》、1999年《招标投标法》、2000年《电信条例》、2001年《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等法律中，都有反垄断内容。
然而,我国权威、统一的反垄断法却一直未能制订出台。
在经过法学界和经济学界众多专家探讨分析后，十届全国人大常委会29次会议8月30日表决通过了反垄断法草案等5项法律草案，至此，有“经济宪法”之称、历经13年长期反复博弈的反垄断法终于破土而出.反垄断法草案虽然出台,但是关于反垄断法的争议并没有停止，文章将从中外反垄断法的比较中具体阐述中国的反垄断法.一、国外反垄断立法概述西方国家进入垄断资本主义后,垄断日趋严重,危害愈发明显,这使人们意识到，单靠市场“看不见之手”无法制止垄断，必须运用法律规制。
为此，西方各国普遍进行反垄断立法,同时还为该法的实施制定了相关的行政法规和程序性法规,确立了反垄断执法机构及职权、执法程序、分工范围等。
具体概况如下：1、美国.世界第一部反垄断法产生于19世纪末美国《谢尔曼法》。
美国最高法院曾精辟地说:“《谢尔曼法》依据前提是,自由竞争将产生最经济的资源配置,最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”.当时，美国企业合并迅猛,资本更加集中，垄断普遍产生,少数垄断组织控制了产业和市场,危及市场自由竞争,影响了美国经济发展，使美国各界意识到反垄断立法的必要性。
1890年，美国国会通过了参议员约翰·谢尔曼提出的《保护贸易和商业不受非法垄断限制与垄断危害法案》。
它确立了重要的反垄断基本原则:以契约、联合或共谋等形式限制市场竞争或垄断等行为都属非法。
1914年，《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》出台,以补充《谢尔曼法》的实体规定和程序规定。
这三项法律构成美国反垄断法主要内容,包括:垄断或企图垄断行为的规定;确定具体垄断行为的违法性;制止不正当竞争的规定,保护消费者利益和维护公平竞争。
反垄断法中的相关市场
反垄断法中的相关市场从经济学的角度或者从经营者的角度看，市场一般指经营者销售产品的场所。
更简单地说，是指它们所处的行业。
然而，反垄断法中的市场则是指相关市场（relevant market）。
我国反垄断法草案把它称为“特定市场”。
一、相关市场概述相关市场即指与具体案件有关系的市场。
即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上。
这个市场的大小或者范围是可以界定的。
在界定一个相关市场或者确定一个相关市场的范围时，需要考虑两个因素：第一是相关的产品生产，即在具体案件中，被告的产品或者服务与那些产品或者服务存在竞争关系。
这在事实上是为了确定，被告与那些存在竞争关系。
第二是相关地域市场，即被告销售其产品或者服务的地理范围。
也即是说，在这个地域范围内，相关的产品或者服务存在着竞争。
相关市场是美国反托拉斯法的判例法发展起来的理论。
美国最高法院1962年在布朗鞋一案中关于相关市场的界定，已成为这方面的经典案例，对各国反垄断法的理论和实践有着重要的指导意义。
可以说，任何反垄断法都必须有界定相关市场的方法，否则很多案件就没法审理。
因为界定相关市场对认定的市场地位以及进而认定市场行为的性质有着极其重要的意义，市场经济国家的和律师非常关注本国反垄断法在界定相关市场方面的法律观点和技术。
为了提高执法的透明度，有些国家或地区还颁布了反垄断执法机关关于界定相关市场的程序以及界定市场的标准和证据，如欧共体委员会1997年12月发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》。
通告指出，提高透明度有助于更好地预见委员会在具体案件中关注竞争问题的可能性，从而当它们在准备并购、建立合营或者订立某种协议时，能够考虑这种可能性。
此外，通过这个通告，人们还可以更好地了解那些证据或者信息对于界定市场是重要的。
为了使市场界定规范化、科学化和客观化，委员会在这个通告中还提出界定相关市场的方法，提出要使用经济学和计量经济学界定产品市场和地域市场，明确地将经济分析法引入了欧共体竞争法。
知识产权滥用垄断行为的界定
即 ，知识 产 权滥 用行 为 是否 引 起垄 断 ，是 知识 产 权滥 用 受 知 识产 权 法还 是反 垄 断法 规 制 的界 限 。其 二 认 为滥 用 知 识 产权 是 违反 反垄 断 法 的结果 。按照 这 一观 点 ，行 使
应 ，但其规定有使反垄断法被认为是无源之水或空中楼
阁之嫌 ，因 为反垄 断法 虽然对 一般 的垄 断行 为作 出界定 ， 但 没 有对 知识 产 权滥 用 垄断 ，特 别 是知 识 产权 滥用 作 出 界定 ， 以至我 国学 界 对是 用 知识 产权 滥 用去 界 定知 识 产 权滥 用 垄 断行 为 ，还是 用 知识 产 权滥 用 垄断 行 为去 界 定
滥用 行 为 ，而且 这 个滥 用 行 为又 排 除 、限制 了竞 争 的 时
候 ，才违反 了 《 反垄断法》，才能适用 《 反垄断法》 。这 恰恰是颠倒 了知识产权滥用与反垄断之间的因果关系 。 ”
Ｉ ４ １ 笔者赞 同前 者 。理 由如下 ： 首 先 ，滥 用 知 识 产 权 行 为必 须 是 前 提 条 件 。 日本
点
关 于知 识产 权 滥用 垄 断行 为 的界 定 ，学 理界 有 两 种 观点 ：其 一 认 为知 识产 权 滥用 行 为是 知识 产 权滥 用 垄 断
属于正当的权利行使行为，成为判定该行为是否违反反 垄断 法 的关键 。
基金项 目： 西安科技 大学培育基金 项 目（０ ９ ５ ） 果之一 。 ２０ ０ ８ 成 作者简介 ： 孙曼曼（９ １ ）女 ， １７－ ， 陕西临潼人 ， 西安科技 大学人文 学院讲 师， 法学硕士 ， 究方向： 研 知识产权法、 经济法。
，
民 主与 法制 其 次 ，知识 产 权滥 用 的外 延 应 大于 知 识 产权 滥 用 垄 识 产权 滥 用 的特 点 。㈣ 王 晓晔 教 授认 为 ，禁 止 权 利人 的
应 ，但其规定有使反垄断法被认为是无源之水或空中楼
阁之嫌 ，因 为反垄 断法 虽然对 一般 的垄 断行 为作 出界定 ， 但 没 有对 知识 产 权滥 用 垄断 ，特 别 是知 识 产权 滥用 作 出 界定 ， 以至我 国学 界 对是 用 知识 产权 滥 用去 界 定知 识 产 权滥 用 垄 断行 为 ，还是 用 知识 产 权滥 用 垄断 行 为去 界 定
滥用 行 为 ，而且 这 个滥 用 行 为又 排 除 、限制 了竞 争 的 时
候 ，才违反 了 《 反垄断法》，才能适用 《 反垄断法》 。这 恰恰是颠倒 了知识产权滥用与反垄断之间的因果关系 。 ”
Ｉ ４ １ 笔者赞 同前 者 。理 由如下 ： 首 先 ，滥 用 知 识 产 权 行 为必 须 是 前 提 条 件 。 日本
点
关 于知 识产 权 滥用 垄 断行 为 的界 定 ，学 理界 有 两 种 观点 ：其 一 认 为知 识产 权 滥用 行 为是 知识 产 权滥 用 垄 断
属于正当的权利行使行为，成为判定该行为是否违反反 垄断 法 的关键 。
基金项 目： 西安科技 大学培育基金 项 目（０ ９ ５ ） 果之一 。 ２０ ０ ８ 成 作者简介 ： 孙曼曼（９ １ ）女 ， １７－ ， 陕西临潼人 ， 西安科技 大学人文 学院讲 师， 法学硕士 ， 究方向： 研 知识产权法、 经济法。
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民 主与 法制 其 次 ，知识 产 权滥 用 的外 延 应 大于 知 识 产权 滥 用 垄 识 产权 滥 用 的特 点 。㈣ 王 晓晔 教 授认 为 ，禁 止 权 利人 的
以＂国家行为＂抗辩美国反托拉斯法域外适用的法律分析——评析美国企业告中国维生素出口企业价格串通违
一
、
基本案情和结论
２ ０ 年 １ 月１ 日，为协调无序竞争局面 ，在 中国医药保健品进 出口商会的主持 下 ，国内 ０１ １ ６ 维生 素 Ｃ 企业 召开 了一次行业 会议 ，中国维生素 Ｃ 商成立 了中国医药保健 品进 出 口商会维 厂 生素 Ｃ 分会 ，并在商会 的中文 网站上宣布达 成 自律协议 ， 自愿控制 出 口数量和进度 ，防止 国
２ ０ 年２ 日￣ ２ ０ 年２ ７ ０ ５ 月７ Ｈ ０ ５ 月１ 日美国Ａｎ ｍａ Ｓ ｉ ｎ ｅ Ｐｒ ｄ ｃ ｓ ｉ ｌ ｃ ｅ ｃ ｏ ｕ ｔ公司和Ｔｈ ｎ ｓ ｅ Ｒａ ｉ
Ｃ ｍｐ ｎ 公司和一些个人分别在 美国加利 福尼亚 州 旧金山地 区高等法院 、麻塞诸塞州联邦 ｏ ａｙ
外提 出反倾 销调查 。
２ ０ 年５ 日开始 ，维生素 Ｃ ０ ２ 月１ 被列为海关 审价 、商会预核签章商 品。２ ０ 年 中国出 口到 ０４
美国的维生素 Ｃ 美国维生素 Ｃ 口总量 的８ ％。平均离 岸价格为每公斤４ ５ 美元 ，低于全球 是 进 ５ ．７
平均 离岸价格４ ６ 美元 ， ．３
收稿 日期 ：２１－００。 ０１１—８ 作者简介：龚柏华 ，男，复旦大学法 学院教授 、博 士生导师，兼 上海Ｗ ０ Ｔ 事务 咨询 中心总监 。朱潇潇， 女 ，复旦大学法学院在读研究生。
《 国际商务研究》２ １年第６ ０１ 期
法 院 、田纳 西东 区联邦 地方法 院 、纽约 东区联邦法 院提 出反托 拉斯 申诉 ，指 控 中国６ 家企业 （ 药集团旗下的维生 药业、华北 制药集 团旗下 的维 尔康药业 、东北制药 、华源集团旗下的 石 江 山制药以及 中国制药集 团和石 家庄制药集 团有 限公司 ），自２ ０ 年 １月起联合操纵 出口到 ０１ ２ 美 国及世界其他地 区的维生素 Ｃ 格 与数量 ，触犯 了美 国及加 利福尼亚州 反垄断 法规 ，其产 价 品卖 给美 国买方的价格 比未加 入 “ 价格联盟 ”公 司的价格 高 ，致使两家原告公司蒙受损失。 美 国两家企业要求法院认 定 ，被诉方统一 出 １价格 的行为是对 贸易的不合理 限制 ，禁止被诉 ５ １ 方正 在实施的统一 出 Ｅ价格行 为以及采取其他适 当的禁止令 ，希 望审判 “ １ 以一 种合理的损失 计算 方法”得出结 果 ，判处被诉方３ 于这 个损害结果数额的罚金 ，并承担 诉讼 费用 。 倍 ２ ０ 年２ １ ，根据美 国相关法律 ，美国纽 约东区联邦法 院合并 受理这一 由６ ０６ 月 ４ｔ Ｅ 个各 自独 立 的集 团诉讼组成 、跨几个联邦法院管辖 区的案子 。 ２ ０ 年 ７ 日， 美国纽 约东 区联邦法 院作出 了一个程序诉讼上 的判决 ，否定了中国企 ０ ６ 月７ 业提 出的中止证据调查程序 的要 求。法院裁决否定 了被告基于 “ 国家强迫 ”理 论 、国际和睦
、
基本案情和结论
２ ０ 年 １ 月１ 日，为协调无序竞争局面 ，在 中国医药保健品进 出口商会的主持 下 ，国内 ０１ １ ６ 维生 素 Ｃ 企业 召开 了一次行业 会议 ，中国维生素 Ｃ 商成立 了中国医药保健 品进 出 口商会维 厂 生素 Ｃ 分会 ，并在商会 的中文 网站上宣布达 成 自律协议 ， 自愿控制 出 口数量和进度 ，防止 国
２ ０ 年２ 日￣ ２ ０ 年２ ７ ０ ５ 月７ Ｈ ０ ５ 月１ 日美国Ａｎ ｍａ Ｓ ｉ ｎ ｅ Ｐｒ ｄ ｃ ｓ ｉ ｌ ｃ ｅ ｃ ｏ ｕ ｔ公司和Ｔｈ ｎ ｓ ｅ Ｒａ ｉ
Ｃ ｍｐ ｎ 公司和一些个人分别在 美国加利 福尼亚 州 旧金山地 区高等法院 、麻塞诸塞州联邦 ｏ ａｙ
外提 出反倾 销调查 。
２ ０ 年５ 日开始 ，维生素 Ｃ ０ ２ 月１ 被列为海关 审价 、商会预核签章商 品。２ ０ 年 中国出 口到 ０４
美国的维生素 Ｃ 美国维生素 Ｃ 口总量 的８ ％。平均离 岸价格为每公斤４ ５ 美元 ，低于全球 是 进 ５ ．７
平均 离岸价格４ ６ 美元 ， ．３
收稿 日期 ：２１－００。 ０１１—８ 作者简介：龚柏华 ，男，复旦大学法 学院教授 、博 士生导师，兼 上海Ｗ ０ Ｔ 事务 咨询 中心总监 。朱潇潇， 女 ，复旦大学法学院在读研究生。
《 国际商务研究》２ １年第６ ０１ 期
法 院 、田纳 西东 区联邦 地方法 院 、纽约 东区联邦法 院提 出反托 拉斯 申诉 ，指 控 中国６ 家企业 （ 药集团旗下的维生 药业、华北 制药集 团旗下 的维 尔康药业 、东北制药 、华源集团旗下的 石 江 山制药以及 中国制药集 团和石 家庄制药集 团有 限公司 ），自２ ０ 年 １月起联合操纵 出口到 ０１ ２ 美 国及世界其他地 区的维生素 Ｃ 格 与数量 ，触犯 了美 国及加 利福尼亚州 反垄断 法规 ，其产 价 品卖 给美 国买方的价格 比未加 入 “ 价格联盟 ”公 司的价格 高 ，致使两家原告公司蒙受损失。 美 国两家企业要求法院认 定 ，被诉方统一 出 １价格 的行为是对 贸易的不合理 限制 ，禁止被诉 ５ １ 方正 在实施的统一 出 Ｅ价格行 为以及采取其他适 当的禁止令 ，希 望审判 “ １ 以一 种合理的损失 计算 方法”得出结 果 ，判处被诉方３ 于这 个损害结果数额的罚金 ，并承担 诉讼 费用 。 倍 ２ ０ 年２ １ ，根据美 国相关法律 ，美国纽 约东区联邦法 院合并 受理这一 由６ ０６ 月 ４ｔ Ｅ 个各 自独 立 的集 团诉讼组成 、跨几个联邦法院管辖 区的案子 。 ２ ０ 年 ７ 日， 美国纽 约东 区联邦法 院作出 了一个程序诉讼上 的判决 ，否定了中国企 ０ ６ 月７ 业提 出的中止证据调查程序 的要 求。法院裁决否定 了被告基于 “ 国家强迫 ”理 论 、国际和睦
国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南
国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南（二○○九年五月二十四日）第一章总则第一条指南的目的和依据为了给相关市场界定提供指导，提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》），制定本指南。
第二条界定相关市场的作用任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。
界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。
在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。
科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。
因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。
第三条相关市场的含义相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。
这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。
相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。
当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。
在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。
第二章界定相关市场的基本依据第四条替代性分析在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。
中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析
中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析摘要：为应对美国可能的反倾销指控，中国菱镁企业通过行业协会协调出口最低价格。
美国相关企业在美国法院起诉中国企业价格串通违反美国反托拉斯法。
中国企业抗辩美国反托拉斯法的域外适用和美国法院的管辖权。
本文分析了中国企业可抗辫美国反托拉斯法管辖的理由，着重分析了“国家强制主义”理论以及中国企业在应对美国反倾销的同时，也不能忽视可能的反托拉斯法的问题。
关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。
本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。
一、基本案情2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。
公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。
2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。
2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。
论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。
2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。
2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScience Products，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(Resco Products，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，起诉17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。
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美国律师公会反托拉斯法部和国际法部就中华人民共和国商务部《关于相关市场界定的指南(草案)》之评论意见2009年1月30日本文所述观点仅代表上述部门共同提交，未经美国律师公会之代表大会或理事会 的批准。
因此不应被视为代表美国律师公会的政策立场。
美国律师公会（简称“ABA”）下属反托拉斯法部和国际法部（统称“两部门”）1谨此就中国商务部（简称“商务部”）于2009年1月7日公布的《关于相关市场界定的指南（草案）》征求意见稿（简称“指南草案”）相关内容呈递其评论意见2。
两部门对《指南草案》中所反映出的商务部的相当多的思考和努力表示赞赏。
同时，两部门藉此机会提出如下评论意见，希望有助于《指南》终稿的完成。
在适当时，两部门愿意提供补充意见，或与商务部进行相关磋商。
两部门所呈交之评论意见反映了其在美国法律方面的专业知识与经验，同时也反映了其对国际反垄断法、竞争法的熟谙，以及其对诸如相关市场界定等反垄断问题分析中所蕴涵的经济学专业知识的了解。
1 《指南草案》采用了国际竞争法与政策领域内符合国际共识的主流分析方法，两部门对此表示欢迎概要及总体意见对于商务部为提高中国《反垄断法》实施的透明度而公布该《指南草案》并在定稿之前向公众提供发表意见的机会的做法，两部门表示祝贺。
我们期待在将来涉及到相关政策、实施指南、执行细则和类似文件时商务部也会做出类似努力，为《反垄断法》的实施提供进一步的指导。
按照合理的指南实施和执行《反垄断法》，将有助于确保在中国形成一个强有力的竞争法体系。
同时，我们也鼓励反垄断委员会和反垄断执法机构公布公众或国际反垄断团体可能感兴趣的相关决定。
3 1 负责起草该评论意见的工作组成员包括：Terry Calvani 、Yee Wah Chin 、Paul S. Crampton 、Fei Deng 、Adrian Emch 、John D. Graubert 、Margaret E. Guerin-Calvert 、Paul Jones 、Gergory K. Lenonard 、Abbott B. Lipsky, Jr.、Su Sun 以及Christine Wilson 。
同时，Matthew I. Bachrack 、David Ernst 和James R. Modrall 也提供了宝贵意见；Shan Hu 和Yizhe Zhang 为起草工作提供了协助。
本意见书中所阐述的观点并不一定代表上述工作组成员所属之专业机构的意见或立场。
2 《指南草案》是在商务部网站内发布的公开征求意见稿，其链接地址为：http///aarticle/zcfb/200901/20090105993492.html.两部门就《指南草案》的评论意见基于非官方译文。
3例如：国际竞争网《合并分析的推荐做法》, 链接：. 。
指南以经济分析为基础，在市场界定中主要依赖客观因素，特别是运用假定垄断者测试，即SSNIP （小幅但显著且非暂时性的提价）。
除非一项标准总体合理并具体符合中国国情，否则遵守这样的标准并不具有价值。
然而在此，国际上有关市场界定原则以及尽可能使用客观因素的共识有着强大的知识和分析基础作支持，该基础至少可追溯至1982年美国司法部反托拉斯局的《合并指南》，而该《合并指南》在大量案件中得到成功应用4 4 参见美国司法部与联邦贸易委员会横向合并指南（1992年，1997年修订）（以下简称“美国合并指南”） 重印于 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,104。
比如美国司法部和联邦贸易委员会在其“横向合并指南评论”中（特别是第一部分）提供了大量不同行业和事项中的市场界定原则的应用示例。
美国司法部和联邦贸易委员会“横向合并指南评论”（2006）重印于 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 50,208。
另见Michael D. Whnston 在“横向合并中的反垄断政策”中有关SSNIP 测试的应用问题的讨论，载于产业组织手册第三卷（2007）第2393页至第2394页；美国律师公会反托拉斯法部所著《反托拉斯法律发展》（2007年第6版）第549-620 页；Jonathan B. Baker 所著“对经济学和法院工作动态的回应：合并指南中的市场进入问题”，见/atr/hmerger/11252.htm; David Scheffman 、Malcolm Coate 和Louis Silva 所著“联邦贸易委员会20年合并指南的执行：经济视角”，见/atr/hmerger/11255.htm; Gregory J. Werden 所著“1982年合并指南与假定垄断者模式的兴起”，见/atr/hmerger/11256.htm.。
我们就《指南草案》的具体内容提出评论意见，具体见如下所述。
希望这些意见对商务部有所帮助。
这些评论意见旨在帮助《指南草案》变得更为明晰和健全。
两部门着重建议对下述方面予以澄清：（1）第二条应澄清并强调市场界定在竞争分析的第一步所起的作用。
（2）第三条应澄清界定相关地域市场所依据的原则，即价格和其他竞争变量是由该地域范围内的经营者之间的竞争而非由来自于其他地域范围的经营者的竞争所决定的。
同时，两部门建议将“创新”以及集中对创新的影响作为竞争影响分析的组成部分，而不是要求界定“创新市场”。
（3）第四条可澄清在市场界定和竞争影响分析中都可以考虑供给替代，以改进这一条。
（4）第七条应更明确地表明将假定垄断者SSNIP 测试作为相关市场界定的主要方法。
（5）第八条应澄清以强化在界定相关市场时，将尽可能地基于市场参与者的实际行为，而其他因素在分析中则将主要起辅助作用。
（6）两部门建议商务部修改第十条和第十一条，以就SSNIP 测试在经营者集中上的应用提供更为明确的指导。
第十条应澄清在经营者集中审查过程中使用SSNIP 测试时所使用的价格水平一般是当前市场价格。
同时，两部门建议商务部澄清SSNIP 测试的评估期限为一年仅为示例，因为在有些情况下，可能其他期限更为合适。
第十一条应澄清SSNIP 测试在非经营者集中案件中的应用问题，特别是，由于排他性滥用支配地位行为或由于存在限制或抑制竞争的协议而使价格可能显著高于竞争价格的情况下，在使用当前市场价格时务必谨慎。
（7）关于第十一条，两部门注意到价格歧视市场将涉及大量事实，因此建议尽量少用。
2 《指南草案》第二条规定“相关市场的界定是对竞争行为进行分析的前提，是反垄断执法工作的重要步骤”。
相关市场的界定是一项根本性的工作，且是竞争分析中的一个有用的工具对第二条的意见5。
市场界定为了解所要分析的经济活动的特征奠定了基础，使得执法部门能够更好地预测经营者集中或行为的影响。
然而，市场界定只是为实现最终目标——即评估经营者集中以及其他各种竞争行为对竞争的影响——所设计的过程中的一个步骤6然而，并不总是要求必须对市场界定完全确信后，才能够就竞争影响做出足够合理的、以事实为依据的判断。
通常，我们可以并且应当根据市场的替代界定方案进行分析，只要每种替代界定方案都是可信的且有依据支持的。
如果市场界定较窄，可以在分析过程的后续某一点（例如在市场进入或扩张评估中或在对竞争的影响分析中），考虑被从界定的市场中排除的产品对竞争行为的约束作用。
此外，市场界定是一个程度问题，在界定相关市场的范围时必须运用合理判断。
经常很难收集到足够信息进行精确分析以就市场界定做出清晰明确的判断，特别是考虑到为实现执法机构或司法审查效率而规定的审查期限的限制。
然而，集中各方有时提出市场范围界定时毫无根据地表现得过于自信和确定。
使用这种方法的原因在于，市场如何被界定对市场集中度的衡量具有重大影响，而集中度以及集中度的变化通常在竞争影响分析中起到一定作用。
7经验以及周全的经济分析表明，应承认市场界定所存在的不确定性，同时，也应该明确考虑到其有关竞争影响的结论对所选择的相关市场定义的敏感程度。
如果对市场结构。
相反，在市场界定较宽的情况下，其内所包含的产品对经营者可能的未来行为的约束作用可能十分有限。
竞争影响的最终分析会适当考虑这些因素。
5 美国的许多法院认为市场界定对于评估竞争影响有帮助，且市场界定通常是一项核心的决定性的问题。
参见FTC v. H.J. Heinz Co., 246 F.3d 708, 715(D.C. Cir. 2001); F.T.C. v. Whole Foods Market, Inc., 2009 WL 47019 (D.D.C.2009)。
亦见美国律师协会反托拉斯法部所著《反托拉斯法律发展》（2007年第6版）第549-620 页。
6 美国执法部门和法院不是完全依赖市场界定和市场集中度，而是通盘考虑所有可获得的证据，以评定对竞争的潜在损害。
例如参见美国合并指南§1.52；United States v. General Dynamics Corp., 415 U.S. 486 (1974)。
7例如：Canival-Princess 游轮公司合并案中关于市场界定的讨论，联邦贸易委员会的意见陈述，“In the Matter of Royal Caribbean CRUISES, Ltd./ P&O Princess Cruises plc and Carnival Corporation/ P&O Princess Cruises plc ”（2002年10月4日），见于/os/2002/10/cruisestatement.htm （其中指明尽管陆上休假旅游会形成一定竞争威胁，相关市场很可能是游轮这一相对较窄的市场，但同时认识到存在相对较高的行业弹性）。
亦见联邦贸易委员会竞争局局长Joseph J.Simons 2002年10月24日在第十届金州反托拉斯法与不正当竞争年会上所作的主题演讲《联邦贸易委员会合并案件执法》，见于/speeches/other/021024mergeenforcement.shtm.。
特征过于关注（即交易对集中度的影响），可能会导致过度强调市场界定，而有损于对竞争影响的判断这一最终的更为重要的目标8。
较为妥当的做法是承认竞争分析的每一部分的重要性，而避免过于强调结构层面。
在存在其他有关竞争影响的直接证据的情况下，这种做法尤为恰当。
在存在可靠的直接证据的情况下，市场界定和集中度指标所起的作用可以减弱9 总之，两部门建议在第二条第一段的末尾增加以下内容：“虽然市场界定应该是竞争分析的第一步，但重要的是认识到相关市场并非总是能够完全精确地界定。
在此情况下，只要存在可信的并有依据支持的替代市场界定方案，可以使用该替代市场界定方案进行竞争分析。