(完整版)民诉戴鹏学习笔记

民诉（根据戴鹏讲义）民事诉讼=诉讼行为+诉讼法律关系+法定程序审理程序=诉讼程序+非讼程序民事司法程序=审理程序+执行程序非讼程序=督促程序+公示催告程序+特别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权.选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由法院确认某种事实状态。

诉讼程序=一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序，适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷：民事诉讼与民事诉讼法民事纠纷及纠纷解决方式民事纠纷平等主体之间因财产、人身关系所涉及到得利益而发生争议；纠纷解决方式和解私立救济、当事人自愿参与调解社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者【提示】和解和人民调解最大特点在于无强制执行力，建立在当事人自愿基础上。

仲裁社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者不公开为原则【提示】仲裁裁决具有强制力。

准司法行为。

诉讼公力救济、具有强制性、有中立第三者公开审理为原则【提示】诉讼具有公权性、强制性、严格程序性。

★民诉法的性质基本法律角度：法律地位地基部门法角度：调整的社会关系社门程序法角度：内容内程公法角度：公法和私法的划分地方各级法院作的“办案规则”类的规定不属于民事诉讼法★效力诉讼法只能适用中国法；实体法和仲裁法可以适应外国法律诉讼和其他关系民诉具有公权性，强制性，严格程序。

诉讼——劳动仲裁委员会的仲裁先裁后诉：★劳动争议仲裁前置，启动具有强制性，只要一方当事人提出仲裁申请，对方必须参加；例外：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理★诉讼——普通仲裁或裁或审，一裁终局。

有效的仲裁协议，选择仲裁不得诉讼。

仲裁裁决被撤销或不予执行，可以重新达成仲裁协议，可以向法院起诉。

仲裁协议失效，法院有管辖权：①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

民事诉讼法与仲裁制度考点精讲讲义编讲：戴鹏老师第一讲民事诉讼与民事诉讼法一、民事诉讼的概念民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。

二、民事纠纷的解决途径1、和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。

2、调解：由第三人（调解组织）就纠纷对双方当时人进行调停、说和，从而解决纠纷。

3、仲裁：财产纠纷双方当事人达成协议，一致同意将纠纷提交仲裁机构予以裁断的行为。

4、民事诉讼。

三、民事诉讼法的属性四、民事诉讼法的效力凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法。

第二讲诉的基本理论一、诉的要素1、当事人2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；A、作为新的诉讼受理，合并审理B、作为诉讼标的变更，另案审理C、作为诉讼请求增加，继续审理D、不予受理，告知甲可以另行起诉3、诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。

二、诉的分类诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。

2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。

给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。

3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。

三、反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。

2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。

（2）本反诉之间有牵连关系。

（3）时间：司法解释规定，反诉应在举证期限届满前前提出。

二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。

（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。

（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。

真题示例（2009年卷三36题）甲公司起诉要求乙公司交付货物。

民诉1.小额诉讼不可上诉；调解也是。

2.无独三有独三均不可提管辖权异议3.有专门知识的人出庭：ONLY依申请！！4.（68）辩论终结前撤回自认5.高度危险责任：无过错责任（加害方对受害人有故意负举证责任）、机动车致行人损害→无过错责任环境污染与医疗损害因果关系推定6.共同危险：由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证7.推定过错责任的（如：堆放物倒塌），被害人不用证明加害方有过错！8.当事人申请鉴定的，由双方协商确定鉴定人；协商不成的，法院指定9.诉中证据保全（举证期届满7日前！）（未说明CO裁定时间）VS诉中保全（无时间限制）（紧急的48H内裁定）10.抵押物、留置物可以冻结查封，但抵押权人不丧失优先受偿权11.传唤适用于无正当理由拒不到庭的被告（93）12.简易程序审限3M，不得延长（转为普程后，不重算期限，仍从立案起算）裁定书！！13.小额诉讼：基层法院及其派出庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，标的额为各省上年度就业人员平均工资30%以下的，一审终审！14.决定延期审理VS裁定诉讼中止15.同级检向同级CO提检察建议，并报上级检备案，或者提请上级检向同级CO提起抗诉16.上级复议的：对罚款拘留决定不服、对执行管辖（收到通知10日内）和执行行为异议（10日内）不服17.必须书面的：协议管辖、上诉、对支付令的异议、对执行行为的异议18.执行期间：自然人法人均2Y(NEW!!)19.代位申请执行：（收到通知后15日内提出异议）CO不审查1.从所调整的社会关系--部门法从内容--程序法从在法律体系中的地位--基本法2.民诉的实质是利用国家审判权来解决平等主体间的民事争议3.非讼程序：特别程序、公示催告程序、督促程序特别程序包括：宣失宣死、认定无民行或限民行、认定财产无主、确认调解协议效力、实现担保物权4.民事争议的解决：和解、调解（诉讼外调解）、仲裁和诉讼调解达成的协议不具有强制执行力，其效力类似于合同；仲裁裁决有强制执行力。

目录第一讲民事诉讼与民事诉讼法 (1)第二讲诉的基本理论 (1)第三讲基本原则与基本制度 (3)第四讲主管与管辖 (6)第五讲当事人 (15)第六讲共同诉讼 (17)第七讲第三人 (20)第八讲诉讼代理人 (22)第九讲证据 (24)第十讲证明 (28)第十一讲保全与先予执行 (35)第十二讲对妨碍诉讼的强制措施 (37)第十三讲期间与送达 (38)第十四讲调解 (40)第十五讲普通程序 (42)第十六讲简易程序 (49)第十七讲公益诉讼程序 (52)第十八讲第三人撤销之诉 (53)第十九讲二审程序 (55)第二十讲审判监督程序 (58)第二十一讲特别程序 (64)第二十二讲非讼程序之——督促程序 (67)第二十三讲非讼程序之——公示催告程序 (68)第二十四讲执行程序 (69)第二十五讲涉外民事诉讼程序 (78)第二十六讲仲裁概述 (80)第二十七讲仲裁协议 (80)第二十八讲仲裁程序 (82)第二十九讲司法与仲裁 (83)第一讲民事诉讼与民事诉讼法一、民事诉讼的概念民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。

命题角度：民事诉讼程序的本质——平等主体对抗，法院居中裁判，解决其民事权利义务纠纷。

诉讼程序——解决民事权利义务纠纷，如一审、二审、再审；非讼程序——不解决民事权利义务纠纷，如特别程序（选民资格除外）、督促程序、公示催告程序；二、民事诉讼法的属性1、基本法——法律地位；2、部门法——调整的社会关系；3、程序法——内容；4、公法——公法和私法的划分。

第二讲诉的基本理论一、诉的要素1、诉的主体：当事人；2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；命题角度：诉讼标的是一种法律关系，不同于诉讼请求。

诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。

3、诉的理由：是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。

2015民事诉讼法与仲裁制度大纲解读戴鹏新浪微博：@法律人戴鹏第一章诉的基本理论部分反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。

2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。

（2）牵连关系：本反诉之间有牵连关系。

（3）时间：一审法庭辩论终结前提出。

考点提示：二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理。

（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。

（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。

第三章民事诉讼的基本制度回避制度1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。

2、法定原因：（1）是本案当事人或者当事人近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（4）是本案诉讼代理人近亲属的；（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。

有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的；在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

3、回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。

4、申请程序：（1）方式：口头、书面；（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定：A、审判人员的回避由院长决定；B、其他人员的回避由审判长决定；C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，复议期间，被申请回避人员不停止工作；第四章管辖1、（新增）专门管辖：双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。

刑诉口诀以及戴鹏老师民诉总结（三）刑诉口诀1. 不予追究刑事责任的法定情形:显、时、特、告、死①情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪②犯罪已过追诉时效期限的③经特赦令赦免的④告诉才处理的，没有告诉或者撤回告诉的⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的2. 法院直接受理的案件：亲告罪、公兼自、公转自诉①侮辱、诽谤（危害社会秩序和国家利益的除外）②暴力干涉婚姻自由（致人死亡的除外）③虐待（致人重伤或者死亡的除外）④侵占罪3. 中级法院管辖的案件：国恐无死没危害国家安全、恐怖活动、可能判无期死刑、违法所得没收4.应当提供法律援助的情形：盲聋哑、精神病、无期死刑未成年5. 强制排除的物证、书证：更改疑问未解释，不能反映原件，不能证明来源6. 强制排除的被告人供述：地点不符，未录（音）像，未翻（译）核（对）7. 强制排除的证言：未能出庭不真实，不能表达和感知，个别意见未翻（译）核（对）强制排除的辨认笔录：个别混杂有暗示，不是侦查（人员）来主持强制排除的电子数据：篡改伪造不真实8.证人应当出庭作证的条件：“三有”（有异议、有影响、有必要）鉴定人应当出庭作证的条件：“两有”（有异议、有必要）9.辩护人的绝对禁止：无限人、无自由、受刑罚10. 辩护人的相对禁止：公检法安监，陪审利害老外11. 辩护人的及时告知义务：不在场、年龄小、精神病12. 取保候审禁止性条件：累暴主犯，自伤自残，取保很难13.保证人的条件：无牵连，有能力，有权利，有自由，有住处，有收入14.监视居住原则上在犯罪嫌疑人、被告人家里。

可以指定居所监视居住：a. 没家b. 国恐特，碍侦查，经批准①无固定住所的、②危害国家安全、③恐怖活动犯罪、④特别重大贿赂犯罪注：辩护人会见在②③④犯罪的情况下，须经侦查机关同意。

注：有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪A：涉嫌贿赂犯罪数额在50万以上，并且犯罪情节恶劣的B：有重大社会影响的C：涉及国家重大利益的检察院对①犯罪后企图自杀、逃跑、在逃、②有毁灭、伪造、串供可能的，可以决定拘留15.检察院审查批准逮捕，七种情况下应当询问犯罪嫌疑人：有疑问、当面陈、重大违法、重大疑难、盲聋哑、精神病、未成年①对是否符合逮捕条件有疑问的；②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；③重大违法；④重大疑难；⑤盲聋哑、精神病、未成年16.附带民事诉讼被告包括：被、共、监、继（可以是单位，也可以是个人）A：刑事被告人及其未被追究刑事责任的其他共同侵害人B：刑事被告人的监护人C：死刑犯罪的遗产继承人D：共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人E：对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人17.以下犯罪可以技术侦查：（公安）国、恐、黑、毒（与证人保护的条件相同）；（检）重大贪污贿赂（10万）、侵犯人权（要和辩护人会见、指定监居区分）；（公检都可以用）在逃18.应当释放或者变更强制措施的：没有犯罪；徒刑以下；可能超期羁押；符合取保、监居19. 不能提起附带民事诉讼的范围：职权犯罪、引民纠纷、精神损失、占有处置、可得利益20.对非法侦查行为的救济：应放不放、应退不退、违法查封、扣押和冻结21.集中审理原则：审判不断、人员不换22.简易程序不适用范围：盲聋哑、精神病、影响大、不认罪（不同意适用简易程序）、辩无罪、不构罪23. 开庭审理：一审全部审、二审事实审、抗诉加重审24.上可审下，下不可审上，就高不就低上级法院必要时，可以审判下级法院管辖的一审案件；应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖；只要一人或一罪属于上级法院管辖，全案由上级人民法院管辖。

460分神人民诉戴鹏老师当年的过关经验这是我在09年通过司法考试后在某论坛的发表的经验帖，现在偶然看到，分享给大家，供参考。

那时候我还很年轻[思考]大三考生，460分首战司考（上）司法考试路途艰辛，但只要经过一段时间持之以恒地刻苦复习，坚持到笑着走出考场，就一定能胜利。

2009年法学双学位大三参加司法考试。

2009年3月份开始系统准备（此前有一点刑法和民法基础）一：宏观指导方向1、纠正“得民刑者得天下”的观点，不把太多精力放在民法和刑法上（尤其是到了复习中后期）要重视诉讼法民法和刑法涵盖的理论太深，相关法律法规和司法解释浩如烟海，需要扎实的理论功底，再加上学界观点不一，不易拿高分；而诉讼法理论相对较少，基本依靠现行法律和司法解释，加之诉讼法部分重点较为明确，历年真题重复率较高，精做历年真题，重视新增司法解释，可以通过一段时间的系统复习取得高分。

2、重视一卷，卷一的内容看似庞杂，但是考题简单（如经济法部分），基本上是法条复述只要耐着性子多看几遍能取得不错的分数，或者是重复率较高（如三国法，经济法的劳动法、消费法、竞争法部分），重点考点明确，便于展开复习，取得较高分数。

（如果卷一能上110分，能为卷二卷三各减轻10分的压力，而卷一上110并不难）3、重视卷四，主观题部分一定要有系统的训练，并且需要认认真真的写，再和答案按照得分点比对，绝对不能看了题目认为自己动了知识点就完事，这样的话在考场上答题的时候会有“心中有千言万语，却不知如何下笔”的感觉，答完后会感觉做得很好而得分却不理想。

论述题部分一定要在考前花不多的时间准备相关材料，准备适合自己的模板，再练习写几篇文章，这样可以增加不少分数。

4、精做历年司法考试真题第一感受司法考试出题模式，对复习具有重要指导意义第二掌握永恒的重点知识，重点知识重复考，尤其在三国法，诉讼法，刑法民法等中的体现极为明显第三揣摩答案和干扰选项的设置，对应试能力的培养有很大作用第四对于学界观点的争议可以通过历年真题揣摩命题人的观点与倾向5、重视新增法律法规与司法解释，对新增法律法规与司法解释的考察有两大特点，其第一是重点考察，每年至少有60分以上内容，其二是考察内容简单，基本上是法条复述，可以花最少的时间与精力拿最多的分数。

民诉（根据戴鹏讲义）民事诉讼二诉讼行为+诉讼法律尖系+法定程序审理程序二诉讼程序+非讼程序民事司法程序二审理程序功L行程序非讼程序二督促程序+公示催告程序霜别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权•选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由法院确认某种事实状态。

诉讼程序二一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序'适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷: 民事诉讼与民事诉讼法诉讼和其他尖系民诉具有公权性，强制性，严格程序。

民事诉讼法律尖系、民事诉讼行为存在于法院和当事人、其它诉讼参与人之间。

民事法律尖系是民事主体之间的实体上的权利义务矢系。

法院的内部行为不属于民事诉讼行为。

民事诉讼法律矢系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。

★民事诉讼主体必然是民事诉讼法律矢系主体，但民事诉讼法律矢系主体工民事诉讼主体，其他诉讼参与人可能成为民事诉讼法律矢系的主体，但不可能成为民事诉讼主体。

诉的理论：1・诉讼标的：民事权利义务矢系。

起诉时候已经特定、不变。

诉一一当事人因民事争议向人民法院提出的请求（1）诉必须由当事人提出：不告不理。

一一二审、再审：有限审查（2）诉要解决的是民事争议。

（3）诉由法院来受理。

（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。

诉要解决的是民事争议。

基本原则112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当 驳回其诉讼请求（判决），并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责 任。

他人可能是特定的案外人，也可能是非特定的案外人，”合法权益”既包括物权，也包 括债权、知识产权等法律保护的民事权益。

113条：被执行人与他人恶意串通，通过 诉 讼、 仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以依法追 罚款、拘留，构成犯罪的， 究刑事责任；”法律文书”，泛指所有可以作为法院制作的判执行依据的法律文书，除 决、裁定和调解书外，还包括刑事判决裁决，公证债权书，支裁定中的财产部分，仲裁 付令。

民诉&民诉法民事审判程序诉讼程序目的：解决民事权利义务纠纷形式：一审、二审、再审非讼程序目的：确认某种事实状态，不解决纠纷形式：特别程序、督促程序、公示催告程序民事纠纷解决和解调解调解协议无强制执行力，但具有法律效力仲裁前提是有授权仲裁的协议民诉私力救济，无第三方介入社会救济，有社会第三方介入公力救济，有国家第三方介入民诉法的性质法律体系中的地位：基本法调整的社会关系：部门法内容：程序法公私：公法民诉法的效力：凡是在中国参加民诉，必须遵守中国民诉法选民资格案件不是诉讼程序也不是非讼程序，它解决的是政治权利问题，不是民事审判诉讼请求：当事人基于诉讼标的请求法院作出的特定裁判诉的基本理论诉的要素诉的主体：当事人诉讼标的：当事人发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系诉的理由：当事人所依据的事实和法律诉的分类确认之诉概念：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉分类积极的确认之诉：请求确认存在关系or 关系有效消极的确认之诉：请求确认不存在关系or 关系无效给付之诉概念：原告请求法院判令被告履行一定的义务给付内容财物行为积极作为消极不作为形成之诉（变更之诉）概念：请求法院消灭或变更某种既存的法律关系对法律关系三要件任意一个变更都是变更之诉1、诉的分类前提是“诉”2、唯一依据是原告的诉讼请求，与被告的答辩意见无关3、原告只要提出给付或变更、消灭的请求，就是给付或形成之诉，不再是确认之诉4、消极的确认之诉——待确认的法律关系存在或有效与否存在争议形成之诉——待变更或消灭的法律关系是既存且有效的5、变更之诉，包含对主体、客体、内容任一的变更6、基于同一个诉讼标的，原告可提出若干诉讼请求，诉讼请求不同则诉的性质可能不同反诉独立的诉，可独立于本诉的存在而存在特点主体同一性，但诉讼地位相反本反诉之间有牵连关系，但不一定基于同一法律关系时间：一审辩论终结前二审中提反诉，只能调不能判，但双方当事人同意由二审法院一并审理的除外管辖：除了有专属管辖，反诉应当向受理本诉的法院提出本反诉适用同一程序审理区别反诉/反驳：1、假设无原告主张，被告的主张是否可单独起诉出现“折抵、抵消”字样，应看被告的主张是否能独立存在2、反诉独立于本诉，不因本诉撤销而撤销以满足再审条件为前提限制非讼程序、执行程序不适用辩论原则适用范围既收审级限制，也受法院级别限制这些程序都只能基层法院及其派出法庭适用，所以独任制只能由基层法院及其派出法庭适用简易程序肯定是独任但独任不只有简易程序普通肯定是合议但合议不只有普通审判组织（可决定案件审判）：独任庭、合议庭、审委会基本原则&基本制度基本原则平等原则：当事人权利义务平等（相同or 相对应）同等原则一视同仁对等原则以牙还牙辩论原则诉讼程序中当事人（不含证人）有权辩论处分原则当事人可在法律规定范围内处分自己的权利诚实信用原则约束所有参与民事诉讼的主体当事人之间恶意串通，企图通过诉讼调解等方式侵害他人合法权益，法院应驳回其诉讼请求（驳回适用的文书应当是判决而不是裁定）检查监督原则监督对象：公权力（法院及其工作人员）监督方法抗诉仅再审抗诉检察建议再审行为对外国人裁判超事实，违反辩论裁判超请求，违反处分均超，均违反基本制度合议制度合议庭的组成一审审判员（➕人民陪审员）二审审判员再审原来是一审的，按照一审程序另组庭原来是二审的or 上级提审的，按照二审程序另组庭特别程序选民资格案件重大疑难案件评议规则少数服从多数，不同意见应当如实记录无法形成多数意见，由合议庭报请院长决定是否提交审委会讨论决定，对审委会决定，合议庭应当执行独任制的适用简易程序基层法院（及其派出法庭）审理简单的一审民事案件特别程序（原则上）宣告公民失踪、死亡认定公民无/限制民事行为能力认定财产无主确定调解协议效力实现担保物权督促程序（支付令）公示催告程序公示催告阶段适用独任制宣告票据无效（除权判决阶段）由审判员组合议庭重大疑难或选民资格案件应由审判员组成合议庭审理回避制度对象审判人员、书记员、翻译、鉴定人、勘验人员、执行人员不含证人原因身份不当要回避：关系可能影响公正处理案件的违法违规要回避跨越阶段要回避：曾参前不参后，二审发回除外方式自行回避、申请回避、指令回避程序书面or 口头案件开始审理时；开始审理后知道的，法庭辩论终结前提出效力申请后到决定前，暂停本案工作，除非需采取紧急措施决定判决书上署名的院长决定，不署名的审判长决定救济申请人对驳回申请不服可复议一次，复议期间不停止工作公开审理制度法定不公开涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件、其它经申请不公开离婚诉讼、涉及商业秘密的案件不论是否公开审理，宣判一律公开，合议庭评议一律不公开两审终审制度（的例外情形）最高法审理的案件，一审终审调解书一审终审，不能上诉一般的裁定书一审终审，不能上诉三种可上诉裁定裁定不予受理裁定驳回起诉管辖权异议除选民资格以外的非讼程序一审终审小额诉讼程序有关婚姻效力的判决，一审终审注意无效和解除不一样判决解除婚姻关系，是曾经有过判决婚姻关系无效，是自始无效不是法院的调解，须法院确认效力，适用确认调解协议效力的特别程序合同纠纷三步走1、专属管辖优先2、协议管辖3、法定管辖未履行+约定履行地不属于双方居住地→仅被告住所地管辖未履行+约定履行地属于一方居住地→被告住所地or 合同履行地已履行+约定与实际履行地不同→实际履行地为准主管与管辖主管平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议法院主管vs 人民调解调解不是必经程序调解协议有法律约束力，相当于合同，能取代原纠纷调解协议一般无强制执行力，法院确认后才有法院主管vs 仲裁仲裁的主体是群众组织，须经协议授权且一裁终局法院主管vs 劳动仲裁劳动仲裁的主体行政机关，是诉讼的前置程序，未经，法院不予受理管辖概述管辖权恒定原则：以起诉时为标准确定管辖法院专门法院：除了地方法院，还有海事法院、 铁路运输法院、知产法院等军事法院（双方当事人均为军人或军队的单位的民事案件）级别管辖基层院：原则上所有一审民事案件，下另有规定的除外市中院重大涉外案件本市内有重大影响的案件最高法确定归中院管的海事海商案件，归海事法院管，级别同中院公益诉讼案件，但法律另有规定的除外专利纠纷案件，归知识产权法院和最高法确定的中院、基层院管辖与仲裁相关，除国内仲裁的证据和财产保全归基层院，其它都归中院省高院：本省内有重大影响的案件最高法全国内有重大影响的案件认为应当由本院审理的案件（只有他有权认为）有且仅有最高人民法院有权审理认为应当由自己管辖的案件地域管辖一般地域管辖根据法院辖区与当事人所在地之间的隶属关系确定原则：原告就被告(双方情况都一样)例外：被告就原告（被告一方有特殊情况）对不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼对下落不明or 宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼对正在被采取强制性教措施的人提起的诉讼对正在被监禁的人提起的诉讼被告被注销户籍的，由原告所在地法院管辖仅针对身份关系追索赡养扶养抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的原告、被告所在地，均可管辖特殊地域管辖侵权纠纷原则上被告住所地or 侵权行为地（结果发生地➕行为实施地）补充信息网络侵权行为实施地包括：实施被诉侵权行为的计算机等设备所在地结果发生地包括：被侵权人住所地产品/服务质量侵权：除了原则还要加上产品制造地、产品销售地、服务提供地合同纠纷合同未履行+约定履行地不属于双方居住地约定履行地法院无管辖权合同已履行：被告住所地or 合同履行地有约定履行地，以约定履行地为合同履行地无约定履行地争议标的为货币，已接收货币一方的所在地为合同履行地交付不动产，不动产所在地为合同履行地交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地租赁合同以租赁物使用地为合同履行地通过网络方式订立合同、交付标的物的，买受人住所地为合同履行地：其他方式交付的，收货地为合同履行地解题三步走1、确定是否有经常居住地（连续剧住满一年+起诉时仍住于此）2、没有经常居住地，以住所地为该公民所在地，户籍所在地极为公民住所地3、既无经常居住地，也无住所地（户籍迁出未落户），由其原户籍所在地法院管辖经常居住地判断：1、看起诉时该当事人住哪里2、在该地居住时长：满1年即经常居住地未满一年该地非经常居住地，且其无经常居住地既可以发生在同级法院之间，也可以在上下级法院之间管辖权异议裁定作出前，原告撤诉的，作出准予撤诉裁定，对管辖权异议不再审查，裁定书中一并写明主管与管辖地域管辖特殊地域管辖其它特殊管辖保险合同纠纷原则上被告住所地or 保险标的物所在地补充保险标的物是运输工具or 运输中的货物，可归：运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人身保险合同纠纷，可归：被保险人住所地票据纠纷：被告住所地、票据支付地运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、目的地运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车船飞最先到达地公司诉讼：公司住所地海难救助：救助地、被救船最先到达地共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地被告居住地没有管辖权专属管辖一般专属管辖不动产纠纷：不动产所在地农村土地承包经营合同纠纷房屋租赁合同纠纷建设工程施工合同纠纷政策性房屋买卖合同纠纷一般商品房买卖合同不适用港口作业：港口所在地遗产纠纷：被继承人死亡时居住地、主要遗产所在地涉外专属管辖在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷（内部关系）由中国法院管辖协议管辖适用：合同和其他财产权益纠纷的一审案件形式：必须书面，口头无效选择范围：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地、其他与争议有实际联系地点的法院。

民诉（根据戴鹏讲义）民事诉讼=诉讼行为+诉讼法律关系+法定程序审理程序=诉讼程序+非讼程序民事司法程序=审理程序+执行程序非讼程序=督促程序+公示催告程序+特别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权•选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由法院确认某种事实状态。

诉讼程序=一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序，适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷：民事诉讼与民事诉讼法民事诉讼法律关系、民事诉讼行为存在于法院和当事人、其它诉讼参与人之间。

民事法律关系是民事主体之间的实体上的权利义务关系。

法院的内部行为不属于民事诉讼行为。

民事诉讼法律关系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。

★民事诉讼主体必然是民事诉讼法律关系主体，但民事诉讼法律关系主体工民事诉讼主体，其他诉讼参与人可能成为民事诉讼法律关系的主体，但不可能成为民事诉讼主体。

诉的理论：1 •诉讼标的：民事权利义务关系。

起诉时候已经特定、不变。

诉一一当事人因民事争议向人民法院提出的请求（1）诉必须由当事人提出：不告不理。

一一二审、再审：有限审查（2）诉要解决的是民事争议。

（3）诉由法院来受理。

（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。

诉要解决的是民事争议。

基本原则整个审判程序过程中；一审，二审，在审都可以权在 法律规定的范 围内处分自己的民事 实体权利与诉讼权利；只能是当事人、法定代理人 和经过特别 授权的委托诉讼代理人。

2判决内容不能超出当事人的请求范围； 调解协议内容可 以超出诉讼请求的。

不得超越法律规定的范围， 即不得损害国家、集体、他人的合法权益。

确认身份关系的案件不适用自认。

所有诉讼法律关系主体都受约束， 当事人、其它诉讼参与人、法院。

112条：当事人之间 恶意串通，企图通过 诉讼、调解等方式侵害他人合法权益 的，法院应当驳回其诉讼请求（判决），并根据情节轻重予以 罚款、拘留；构 成犯罪的，依法追究刑事责任。

粉笔司考超级 360 冲刺课讲义——民诉66、陈某以一辆汽车作为质押，向吴某借款 5 万元，后陈某无法清偿该笔债务，关于本案 质押全的实现，下列说法正确的是：ABCD A、陈某和吴某都有权向法院申请实现该担保物权； B、实现担保物权案件可以由担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院管辖； C、法院审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖该汽车，该裁定可以强制执行； D、法院审查不符合规定的，裁定驳回申请后，当事人可以向法院起诉； 考点回顾：实现担保物权 申请 管辖 处理 担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请 担保财产所在地或担保物权登记地基层法院 审查符合规定 不符合规定 裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可以依据该裁定申请执行； 裁定驳回申请，当事人可以起诉；67、张某向法院申请支付令，督促李某归还借款。

李某收到支付令后收到后立即提出书面异 议，称该借款已经归还。

关于本案，下列哪些选项是正确的？ C A、支付令在债务人十五日内不提出异议，也不履行后产生法律效力； B、法院受到李某异议后可以组织双方当事人就债权债务进行调解，以解决纠纷； C、法院受到李某异议后，经审查异议成立的，裁定终结督促程序； D、支付令失效后，将案件转为诉讼程序审理，但李某不同意的除外； 68、甲公司由于票据丢失，向法院申请公示催告程序，下列说法正确的是：D A、公示催告程序仅适用于按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失； B、公示催告期满无人申报权利，或者申报被驳回，法院应当作出除权判决； C、法院作出除权判决应当宣告票据是否无效； D、公示催告期间，法院收到当事人的申报后，裁定终结公示催告程序，不用对票据权属进 行审查； 适用 条件 止付 通知 1、情形：一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失、或者灭失； 二是依法可以申请公示催告的其他事项； 2、启动：票据持有人申请； 3、管辖：票据支付地基层法院； 法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内公告，催促利害关系人 申报权利，公示催告的期间由法院决定，但不得少于 60 日； 支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间转让票据行为无效； 利害关系人应当在公示催告期间向法院申报权利； （司法解释规定，只要在除权判决作出前，利害关系人都可以申报） ；考点提示： 法院收到申报后，裁定终结公示催告程序；申请人和申报人可以通过起诉解决争议；批注 [w130]: 做出、送达即生效。

1.诉讼程序A只有诉讼程序才适用辩论原则，其他程序不适用；B只有诉讼程序才是用调解，其他程序不适用；C人民陪审员不能参加二审、特别程序、督促程序。

2.反诉A应当在一审法庭辩论终结前提出，二审中提出的可以调解，调解不成，告知另诉；B找到被告的主张，去掉原告的起诉，假如没有原告的起诉时，判断被告就自己的主张能否单独直接到法院起诉。

如果能，则是独立的诉；不能，则是反驳。

基本原则制度1. 同等、对等原则：仅仅针对外国人或者无国籍人适用；2. 处分原则、辩论原则A法院的判决超出原告的诉讼请求，违反处分原则；B法院的判决超出原告的事实主张，违反辩论原则；C既超请求，又超事实，同时违反辩论和处分原则。

3. 合议制A陪审员只能参加使用一审程序审理的诉讼程序；B独任制工简易程序；合议制工普通程序；4. 回避；审判人员院长定；其他人员由审判长；院长参审审委员会。

主管与管辖1. 一般记忆管辖A原则一一原告就被告：双方都有特殊情况；B例外一一被告就原告：仅被告一方有特殊情况2. 合同纠纷的管辖权确定A步骤一：是否存在专属管辖，是，由专属管辖的法院管辖；否，进入步骤二；B步骤二：是否存在协议管辖，是，根据协议确定管辖；否，进入步骤三；C步骤三：进入法定管辖，即合同纠纷由被告住所地或合同履行地法院管辖。

当事人及诉讼代理人1. 诉讼权利能力A有民事权利能力的主体，一定有诉讼权利能力；B有诉讼权利能力的主体，不一定有民事权利能力。

2. 代表人诉讼A人数不确定的代表人诉讼一定是普通共同诉讼；B人数不确定的代表人诉讼中，不同意指定代表人的当事人可以另行起诉；C人数不确定的代表人诉讼中，生效判决对参加登记的权利人发生法律效力，对未参加登记而另行起诉的权利人有预决效力；3. 有独三和共同原告的区别：待判断主体与本案被告是否存在于本案诉讼标的相同或者相类似的法律关系：(1)存在相同的法律关系则为必要共同原告；(2 )存在相类似的法律关系，则为普通共同原告；(3 )如果该主体是基于独立的法律关系向本案原、被告主张权利，则为有独三。

戴鹏⽼师民诉要点总结戴鹏诉的基本理论1.诉讼程序只有诉讼程序才适⽤辩论原则，其他程序不适⽤；只有诉讼程序才是⽤调解，其他程序不适⽤；⼈民陪审员不能参加⼆审、特别程序、督促程序。

2.反诉应当在⼀审法庭辩论终结前提出，⼆审中提出的可以调解，调解不成，告知另诉；找到被告的主张，去掉原告的起诉，假如没有原告的起诉时，判断被告就⾃⼰的主张能否单独直接到法院起诉。

如果能，则是独⽴的诉；不能，则是反驳。

基本原则制度1.同等、对等原则同等和对等原则仅仅针对外国⼈或者⽆国籍⼈适⽤；2.处分原则、辩论原则法院的判决超出原告的诉讼请求，违反处分原则；法院的判决超出原告的事实主张，违反辩论原则；既超请求，⼜超事实，同时违反辩论和处分原则。

3.合议制陪审员只能参加使⽤⼀审程序审理的诉讼程序；独任制≠简易程序；合议制≠普通程序；4.回避审判⼈员由院长决定；其他⼈员由审判长决定；院长由审判委员会决定。

主管与管辖1.⼀般记忆管辖原则——原告就被告：双⽅都有特殊情况例外——被告就原告：仅被告⼀⽅有特殊情况2.合同纠纷的管辖权确定步骤⼀：是否存在专属管辖是，由专属管辖的法院管辖；否，进⼊步骤⼆；步骤⼆：是否存在协议管辖是，根据协议确定管辖；否，进⼊步骤三；步骤三：进⼊法定管辖，即合同纠纷由被告住所地或合同履⾏地法院管辖。

当事⼈及诉讼代理⼈1.诉讼权利能⼒有民事权利能⼒的主体，⼀定有诉讼权利能⼒；有诉讼权利能⼒的主体，不⼀定有民事权利能⼒。

2.代表⼈诉讼⼈数不确定的代表⼈诉讼⼀定是普通共同诉讼；⼈数不确定的代表⼈诉讼中，不同意指定代表⼈的当事⼈可以另⾏起诉；⼈数不确定的代表⼈诉讼中，⽣效判决对参加登记的权利⼈发⽣法律效⼒，对未参加登记⽽另⾏起诉的权利⼈有预决效⼒；3.有独三和共同原告的区别待判断主体与本案被告是否存在于本案诉讼标的相同或者相类似的法律关系：（1）存在相同的法律关系则为必要共同原告；（2）存在相类似的法律关系，则为普通共同原告；（3）如果该主体是基于独⽴的法律关系向本案原、被告主张去啊你，则为有独三。

民诉复习计划一，第一遍熟悉讲义中的各个知识点，形成一个体系。

二、看过讲义，做真题，主要目的是体会各个知识点的如何在司法考试中出现的，不明白或者不会的题，此时可以翻阅讲义，看着此知识点，进行做题。

三、在前面的基础之上，看自己不会的知识点，强化记忆。

四、有了以上的基础，民诉基本掌握差不多了，但不能长时间搁置，以后隔几天可以抽出一点点时间翻阅，以免忘记。

1，反诉反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立的反请求。

考点：本反诉的牵连关系、反诉提出的时间以在不同的阶段提出反诉，法院的做法。

2，处分原则本考点考查方式：通过案例形式考查考生对处分原则涵义的理解，判断处分原则在案例中的具体表现。

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。

在民事诉讼中，当事人处分的权利分为两大类：（一）对民事实体权利的处分，主要表现为：原告起诉时可以依法自主确定请求司法保护的范围；在诉讼中，原告可全部放弃其诉讼请求，被告可部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人可就实体问题自行和解。

（二）对民事诉讼权利的处分，主要体现在以下几个方面：（1）诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。

只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。

（2）在诉讼过程中，双方当事人都有权决定是否对法律赋予的权利决定是否行使，这些权利包括：原告的申请撤回起诉权、双方当事人的申请回避权、委托他人代理诉讼权、请求调解权、辩论权、上诉权、申请再审权、申请执行权等。

当事人的处分权不是绝对的。

我国法律在赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益；否则，法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。

3，辩论原则本考点的考查方式：判断当事人在民事程序中可以行使辩论权的正确阶段，以及具体表现。

民诉主观题必背金句@法律人戴鹏一、主管1．本案存在有效的仲裁协议，故不属于人民法院主管，当事人应当向仲裁委申请仲裁；2．本案虽然存在仲裁协议，但（由于约定了或裁或审、约定的仲裁委不存在、约定的仲裁机构不明确等）故仲裁协议无效，本案应当属于人民法院主管（或当事人应当向人民法院起诉）；二、管辖1．专属管辖：（1）本案属于不动产物权纠纷（不动产租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷），故应当由不动产所在地法院专属管辖；（2）本案虽然存在管辖协议，但该管辖协议违背了专属管辖，故管辖协议无效。

2．协议管辖：（1）本案当事人之间存在有效管辖协议，故应当由管辖协议约定的×××法院管辖；（2）本案当事人在管辖协议中约定了两个以上与争议有实际联系地点的法院管辖，根据司法解释规定，当事人可以选择向其中一个法院起诉，故本案原告可以选择向A区或者B区法院起诉。

（3）本案是经营者使用格式条款与消费者订立的管辖协议，而未采取合理方式提请消费者注意，故消费者可以主张该管辖协议无效。

3．特殊地域管辖（1）本案为侵权纠纷，故应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，结合材料，A区法院为侵权行为地，B区法院为被告住所地，均有管辖权；（2）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A区为被告住所地，B区为合同履行地，故A区或者B区法院均有管辖权。

（3）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A区法院为被告住所地法院，有管辖权；关于合同履行地，根据司法解释规定，约定履行地与民诉主观题必背金句实际履行地不一致的，以约定履行地为合同履行地，B区为合同约定履行地，B区法院具有管辖权。

（4）本案为合同纠纷，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，A区为被告住所地，A区法院有管辖权；本案没有约定履行地，争议标的为给付货币，由接收货币一方所在地为合同履行地（或者本案标的为交付不动产，以不动产所在地为合同履行地；或者本案标的为其他标的，以履行义务一方所在地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的，以买受人住所地为合同履行地；或者本案是以信息网络方式订立的买卖合同，通过其他方式交付标的的，以收货地为合同履行地），故B区法院为合同履行地，具有管辖权。

民事訴訟法學習筆記壹．民事诉讼法概述一、民事纠纷及其解决机制1.民事纠纷概念：平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

特点：纠纷主体的平等性，纠纷内容的民事性，纠纷的可处分性分类：财产权益纠纷、人身权益纠纷、兼具人身财产性质的纠纷2.解决机制（1）自力救济：纠纷主体依靠自身力量解决纠纷的机制。

特征：无中立的第三方，依靠私人解决，随意性强。

自决：主体一方凭借一定暴力或非暴力手段使对方服从，从而达到目的，体现一方意志。

和解：主体双方在妥协、让步、谅解基础上解决纠纷，体现双方一致的意思。

法治不发达时，自决有一定市场，现代社会有限制，但在一定范围内仍存在，如正当防卫、紧急避险、自助行为（见民法总论）（2）社会救济：依靠社会力量解决纠纷的机制调解：由第三方出面主持，依照一定社会规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说疏导，使之相互妥协达成合意。

类型：人民调解、行政调解、其他调解（妇联、消协）特点：有中立的第三方介入，纠纷主体的自治性，规范依据的多样性（并不总以法律为依据），有较大灵活性、随意性仲裁：根据当事人的协议和有关规定，由仲裁机构以第三方的身份，对争议作出有法律约束力的裁决。

民商事仲裁依据仲裁法，特别仲裁包括劳动、农村土地承包特点：自治性（以双方自愿为前提），民间性（一般是民间活动），法律性（需依法进行，不同于调解），灵活性与效率性，强制性（具有法律约束力，可申请强制执行）调解与仲裁的区别：调解更灵活、随意；调解体现结果自治性，仲裁结果则并非当事人意志；调解无强制执行力，仲裁有。

（3）公力救济行政救济：行政裁决司法救济：民事诉讼司法救济主导性：并不是说司法救济案件最多，而是司法救济是其他救济的后盾，最权威最正规。

缺点在于耗时长成本高。

二、民事诉讼1.概念：法院、当事人、其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。

2.特征：诉讼对象的民事性：是民事权利义务之争，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的重要标志。