我国刑事非法证据排除规则现状研究

枣｛Ｉ『２　．－　法律研究　

我国刑事诉讼非法证据排除的实践解析　

孙　铖，曾　娟　

（中国青年政治学院　法律系，北京　１０００８９）　

一、我国引入非法证据排除规则的背景及本土化进程　

非法证据排除规则是我国刑事诉讼法学者研究的热点。　

随着佘祥林案、聂树斌案、赵作海案等一系列冤假错案的相　

继出现，刑讯逼供等非法手段取证行为所造成的恶劣影响亟　

待消除。学界认为应当尽快在我国构建非法证据排除制度，　

以遏制警察刑讯逼供等非法取证行为，防止冤假错案发生，　

促进司法人员严格执法，维护宪法尊严和保障人权。　

在很长一段时间里，我国司法机关在处理刑事案件时比　

较重视发现案件的客观真实本身和较高的破案率，而忽视对　

犯罪嫌疑人和被告人的人权保障。随着法治建设的需要以　

及实践中非法取证行为所造成的恶劣影响，我国在立法上对　

非法证据排除规则进行了原则性的肯定，体现在我国《刑事　

诉讼法》第４３条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照　

法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、　

犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱欺　

骗以及其他非法方法收集证据。”最高法的《关于执行诉讼法　

的若干问题的解释》第６ｌ条：“严禁以非法的方法收集证据。　

凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方　

法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案　

的根据。”最高检的《刑事诉讼规则》第１４０条：“严禁以刑讯　

逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他方法获取供述。”随着专家　

学者们对于非法证据排除规则的不断研究和论证，结合我国　

的现实需要，中央领导也高度重视刑事案件中警察以刑讯逼　

供等非法手段进行取证这一问题的严重性，于是在２０１０年７　

月１日开始正式施行《关于办理死刑案件审查判断证据若干　问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题　

的规定》（简称为“两个证据规定”）。“两个证据规定”的出　

台，表明我国正式建立了非法证据排除制度，在内容上丰富　

非法证据排除规则的理论与实践研究　赵霞　摘要：随着２０１０年《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及２０１２年新　《刑事诉讼法》及《最高院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的颁布与实施，关于非法证据排除的规定不断完善。欲在我　Ｉ目构建更为完善的ｊ＃法证据排除规则，我们必须充分理解其理论来源，以及我国具体的法律规定，这样才能更好的去运用此项规则。　关键词：非法证据排除；国外理论；法律规定　一、国外非法证据排除规则的理论基础　就“非法证据排除而言”，为什么要排除非法证据是我们需要去理　解的。首先，我们要知道在国外，究竟什么是“非法证据”。非法证据　有广义和狭义之分，广义的非法证据是指采用违法方法所收集的一切言　词证据和实物证据；狭义的非法证据是指来源于被告人或与其有关的能　够对被告人合法权益产生实质影响的非法证据，主要包括两类：一类是　非法的自白证据，一类是非法搜查、扣押所收集的实物证据。通常的非　法证据则是指狭义的，仅以美国为例：美国１７９１年联邦宪法修正案第　五条规定：“任何人在一切刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的　证人”，即非任意性自白的排除规则；另一点，美国对非法搜查、扣押　所获得的证据采取的是强制排除的态度，美国宪法第四条修正案规定：　“任何由政府一方用违反第四条修正案关于保障免受不合理的搜查和扣　押的方式所取得的证据，在刑事诉讼中不能被采纳作为认定有罪的证　据”。　从国外非法证据排除理论的产生和发展来看，建立此规则的理论基　础主要有三种：　１、虚伪排除理论：即出于强暴、威胁、利诱等不当或不合理的方　法所取得的证据，因虚伪成分多，阻碍真实发现的危险性大，因而应当　予以排除。　２、人权保障理论：即采取非法手段所收集的证据，由于其侵犯了　犯罪嫌疑人的诉讼权利或实体权利，为了保障人权，应当予以排除。　３、违法控制理论：即排除非法证据主要是为了保证证据收集过程　的正当性，控制违法取证的行为，而保证司法活动的公正性。　综合上述三种理论我们可以知道，每一种理论都有其合理性的存　在，但在某些方面也存在瑕疵，具体而言：就虚伪排除理论而言，我觉　得此处的“虚伪”只是一种推断，是建立在人在受到胁迫的情况下，为　求白保而不惜说谎来缓解目前所遭受痛苦的推断之上，进一步考虑，在　这种理论下，若是犯罪嫌疑人的供述与全案其他证据相结合，能构成完　整的证据链即此种供述很明显可能是真的，那我们是否还应当予以排　除，　这是虚伪排除理论所不能很好解答的；再是人权保障理论，这应该　是许多国家建立非法证据排除规则的主要理论基础。随着现代社会文明　程度的提高，个人意识的觉醒和加强，对待犯罪嫌疑人的态度也有了很　大改变，对此类人群的人权是否需要保护，答案是毋庸置疑。但当事实　真相的发现与权利保障发生冲突时，我们应该如何取舍？这是需要进一　步去考虑的问题；再是违法控制理论，这是随着正当程序理论的不断发　展而产生的，即我们不能只顾实体正义，程序正义同样重要甚至更为重　要。同样在此种理论下，当实体正义与程序正义发生冲突时，如何取　舍？设想这样一种情况，仅仅是办案人员一个小小的失误或违法行为而　导致一个严重危及社会安全的犯罪分子逍遥法外，是否合理呢？　二、我国关于非法证据排除规则的法律规定　我们要明确的是，之所以研究国外非法证据排除规则的理论基础，　是为了更深层次的理解这一规则，这样我们在实践中运用时能充分发挥　此规则的积极效应，避免负面效果过多产生而违背我们建立此规则的初　衷。　首先，我国是如何界定“非法证据”？２０１０年《关于办理死刑案件　的证据规定》只是初步提出某些证据在一些情况下不能作为定案的依　据；２０１０年《关于办理刑事案件的证据规定》则进一步提出了以非法　手段取得的证据不得作为定案依据；直到２０１２年新《刑事诉讼法》及　相关的司法解释中，明确提出了非法证据排除规则：《刑诉法》第五十　四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和　采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排　除；第二款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据　的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。　从这一条我们可以看出，立法机关明确而系统的提出了非法证据的排　除，并且明显分为非法言词证据和非法实物证据，以下分别予以分析：　１、非法言词证据：关于这一点我们着重要理解何为“非法”，除了　法律上明确列举的刑讯逼供、暴力、威胁等，欺骗，引诱等此类没有给　犯罪嫌疑人造成剧烈疼痛和痛苦的方法是否也属于“非法手段”呢？我　觉得同样属于。因为刑诉法关于非法言词证据的规定，我认为其重点应　在于“违背其意愿做出供述”，而非造成剧烈痛苦，故即使是引诱、欺　骗这种非暴力的手段仍可以定性为非法手段。　２、非法实物证据：法律关于非法实物证据的规定，我们着重要理　解的是如何认定“可能严重影响司法公正”。法律规定：在认定时应综　合考虑收集的物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程度等情　况。我认为这样的规定是合理的，没有采取完全一刀切的方法去对待每　一件案件。　从分析上述具体法律规定中可以看出，法律对待非法言词证据和非　法实物证据的态度是不同的，就非法言词证据而言，采取的是强制排　除，而对非法实物证据而言，则赋予了审判人员一定的自由裁量权。单　从法律规定来看，我们国家规定的非法证据排除规则有其合理性，但不　得不承认的是，我国在借鉴国外非法证据排除规则时应从其本质出发，　不能只知其然不知其所以然，同时与我国实践相结合不致成为一番空　话，这样才能将非法证据排除规则灵活运用，为我国刑事诉讼服务。　（作者单位：青岛大学）　参考文献　［１］　［美］乔恩・Ｒ・华尔兹．刑事证据大全［Ｍ］．北京：中国人民　公安大学出版社，１９９３．２５６．　［２］　王茂松．非法取得证据有关法律问题研究［Ｍ］．台北：台湾金　玉出版社．１９８７．２７．　［３］　左卫民，刘涛．非法证据排除规则的确立与完善［Ｊ］．法商研　究，１９９９，（５）．　［４］　陈光中，张建伟．联合国《公民权利和政治权利国际公约》　【Ｊ］．中国法学，１９９８，（６）．　［５］　龙宗智．两个证据规定的规范与执行若干问题研究（Ｊ）．中国　刑事法杂志，２０１０，（０６）．　作者简介：赵霞，民族：汉族，籍贯：湖北荆州石首，专业学校：青岛大学诉讼法学研究生。　Ｂｕ　ｓ１．１５７・

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛Ｉ；Ｊ占缸会　２００９．４（中）　对我国刑事诉讼非法证据排除规则的思考　尹璐杨佼佼江璨　摘要非法证据排除是刑事诉讼中一项非常重要的规则，集中体现了惩罚犯罪和保障人权的冲突和协调，折射了一个国　家的司法文明化程度。本文认为我国刑事立法中确立非法证据排除规则应当是一种历史的必然趋势，因此研究非法证据排　除规则的相关内容对我国刑事诉讼立法的再次修改具有重要的现实意义。　关键词　非法证据排除保障人权司法文明化程度　中图分类号：Ｄ９２５　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９—０５９２（２００９）０４－０４９－０２　非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。　从根本上说，非法证据排除规则的形成是刑事诉讼制度自身演绎化的　结果，是诉讼制度文明化、民主化、科学化的世界趋势。作为法治国　家，应当吸收现代国际诉讼理念，确立程序法定原则，树立惩罚犯罪与　保障人权并重的价值观，把非法证据排除规则法定化。　一、“非法证据”的界定　非法证据这一概念起源于美国联邦《宪法》，原本是指违反美国联　邦《宪法》第４条修正案关于非法搜查、扣押所获得的证据（非法物证）。　我国诉讼法学界对非法证据的概念并没有明确的界定，存在着多种认　识。事实上，根据目前对证据概念较为统一的理解，刑事诉讼证据，是　指在诉讼过程中，用来或可能用来认定案件事实真相的一切根据或凭　据。笔者认为，对非法证据科学完整的定义应是：非法证据是指在刑　事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或　程序，以违法的方式取得的证据。具体含义应包括：１．非法证据仅仅　产生于刑事诉讼中的收集过程。２．非法是针对收集证据的方法和程　序而言　我国刑事诉讼法对如何收集证据，有相关的程序性要求，如　果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据。３．非法证据的收集　主体是特定的人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员　４．　非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。　・　二、我国在非法证据的排除规则问题上的立法及存在的问题　（一）我国现行有关排除非法证据的法律规定　我国现行的刑事法律中并没有明确规定非法证据的排除规则，但　这并不意味着我国现行立法在排除非法证据的问题上没有作相关规　定。我国《刑事诉讼法》第４３条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员　必须依照法定程序，收集能够证实犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑　讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”最高人民检察　院于１９９９年１月发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第２６５条规定：　“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供，或者威胁、引诱、欺骗等　非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人的陈述、证人证言，不能作　为指控犯罪的证据。”公安部在《公安机关办理刑事案件程序》规定：　“公安机关必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、　引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据。”应当说，上述立法比较明确　作者简介：尹璐、杨佼佼、江璨，西南政法大学２００６级侦查学专业研究生。　的反映了我国现行立法在对待非法证据上的一个基本倾向。　（二）现行立法存在的问题　当然，当我们认真审视我国的相关立法时，我们一方面应当肯定　其在排除相关非法证据上的一种努力与尝试，但是我们更应该看到其　所存在的不足：　其一，虽然法律对收集证据的正当性作了程序性规定，而对违反　这些程序所获得的犯罪嫌疑人的供述和其他证据，法律没有明确宣称　该证据无证明能力。具体来讲，刑诉法一方面规定了严禁非法取证，　而另一方面却对非法取得的证据如何处理没有规定。特别是作为调　整刑事诉讼基本法律关系的刑事诉讼法，虽然其在４３条规定了严禁　刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，却没有　规定违反该法条所应承担的法律责任；即使在刑法中设立有刑讯逼供　罪，其主要针对也是那些造成严重后果的（如致犯罪嫌疑人死亡、重　伤、精神失常等）的刑讯逼供行为。　其二，对非法证据的效力规定过于笼统，缺乏可操作性和针对性，　尤其是对于“威胁、引诱、欺骗”的界限难以把握。以目前司法机关在　司法实践中采取的“诱惑侦查”为例：“诱惑侦查”通常会设置所谓的　“侦查陷阱”，而这样一种侦查手段有时会客观上造成没有犯罪意图的　人由于陷阱的引诱而犯罪的结果。由此可见，对于采取“引诱”或者　“欺骗”手段获得的证据，并不能一概排除。　其三，实践运行中，偏重对案件真实的追求，着重体现实体的价值　意义。在司法实务中，对于违反法定程序而获得犯罪嫌疑人的口供，　如果查证属实，对案件事实有证明力，证据可以作为定案的依据。在　开庭审判中，没有排除非法证据的程序，法庭对证据进行的调查活动　主要目的是审查证据是否属实，而不是是否违法取得。即使被告人提　出某个物证是非法所得或口供是刑讯逼供所得，司法机关仍然有可能　置之不理。　三、完善非法证据排除规则的设想　任何一项司法制度的确立，都必须置于一国的法律体系中，必须　受到一国的法律传统、文化传统和政治制度的制约，非法证据排除规　则也不例外。正如陈光中教授所言：“我国应当借鉴国际经验，有限制　地吸收排除规则的内容，以有效地遏制刑讯逼供等非法取证现象的发　

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛ｌ；ＩＪ．｝Ｉ缸会　２００９．１（中）　残祈我国匏建非法证据辩除规刈的目冼　屈　奇　摘要我国在即将进行的刑事诉讼法修改中要确立非法证据排除规则已是毋庸置疑的。但基于我国现状，我们要构建此　规则会面临一些困境。本丈从法律文化层面着手，分析在不同法律文化背景下，中国与西方国家在构建非法证据排除规则　时所面临的不同问题：尔后，立足于我国目前的职权主义诉讼模式，分析构建非法证据排除规则所面临的压力；最后从我国　的政治体制这一根本性原因出发，阐述政治体制对构建非法证据排除规则的制约。　关键词非法证据排除规则构建困境诉讼模式制约　中图分类号：Ｄ９１５　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９．０５９２（２００９）０１—０２１一Ｏ２　非法证据排除规则的确立已经成为一种世界性的潮流和趋势。　从价值功能的角度分析，该规则的确立对于保障人权、维护法治尊严、　探究案件事实真相以及凸显程序正义都具有十分重要的意义。同时　鉴于我国已经签订了相关国际条约，比如１９８８年９月加入联合国《禁　止酷刑公约》等。根据“诚实守信”的国际法准则，对于条约中未声明　保留之条款，包括有关非法证据排除规则的相关规定，我国只有遵守　与执行的义务。因此，我国在即将进行的刑事诉讼法修改中确立非法　证据排除规则是毋庸置疑的。但是基于我国的国情，我们在构建此规　则时面临着诸多困境，本文就此问题主要从三个方面展开阐述。　一、法律文化对构建非法证据排除规则的制约　法律文化是人类文化的重要组成部分，是文化的子系统，主要指　“内化在法律思想、法律制度、法律设旌以及人们的行为模式之中、并　在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统。”我们　必须看到西方国家具有与我国不同的法律文化背景，脱离本土国情的　法律移植得不到本士资源的有力支撑，极容易形成南橘北枳之结果　中西方法律文化的差异最主要体现在个人权利和国家权力之不同的　选择路径。　在考察各国立法例时可以看出：对非法证据效力持否定态度最坚　决的莫过于美国　从法律文化传统这一深层次考虑其原因有二：其　一，美国从开始就是由一些逃避专制统治和宗教迫害的人士按照社会　契约原则创制的联邦制国家，对集权独裁和专制抱有强烈的反感使他　们的理念扎根于个人本位主义之中，对国家和政府、司法官员没有信　任感。他们认为公民与政府在人格上应是平等的；法律首先是制约官　员和政府滥用权力的手段，而不是国家镇压公民的工具。由此，美国　整个政治体制设计的根本思路是不信任而且限制国家权力的运用，上　述思想与理念对美国的刑事司法制度产生重大的影响，即把个人的权　利予以宪法化，这就为非法证据排除规则得以在美国首先产生并得以　强有力的推行奠定了法律基础：其二，自然权利观点深植于美国。他　们认为个人权利是与生俱来的，且不受非法剥夺，其中以生命权、自由　权和财产权最为基本．不能以牺牲少数人的重要权利来实现所谓的社　会整体利益，并认为保障个人福祉才是维护社会利益的终极目的。相　比之下，其他西方的一些国家，特别是欧洲大陆，在历史上经历了长期　的封建割据和分裂。这一时期，经济发展缓慢、战乱频繁、社会动荡不　安，公民的生命、财产极易遭到损失。此后，各国相继建立了封建中央　集权制国家，实行集权统治。与此相适应，人们逐渐以国家权力本位　主义为理念，强调国家对公民个人权利的干涉。在保护人权、强调公　民个人权利与惩罚犯罪必要时牺牲个人利益之间，大陆法系国家选择　了后者。大陆法系社会积极评价国家的作用，推崇“国家高于市民社　会”的原则，比较注重社会性利益，对稳定、和谐比较关注，在一定程度　上奉行社会本位主义。因此，对安全的重视远远超过自由。这种法文　化强调对国家意志和个人公意的服从，虽然后来受到正当程序观念的　作者简介：屈奇，韩山师范学院政法系法学讲师。　冲击以及两大法系融合趋势的影响，但并未从根本上得到改观。因　此，体现到非法证据排除问题上，这些国家远没有美国的态度坚决。　我国既不属于英美法系也不属于大陆法系国家。我国的传统文　化之中对自己的称谓往往是谦虚的甚至是贬低的，自称为“鄙人”，自　己的妻子为“拙荆”，自己的住宅称为“陋室”。中国人很看重的是“别　人如何看我”，通常在人与人的关系中确定自己的位置。中国传统文　化强调约束个人，培养群体人格，在家族、血缘之中来寻找自己的安身　立命之所在。我国传统文化历来重视的“忠”“孝”实际上是以天下为　归依的人格。表明我国传统文化是群体的利益绝对高于个人的利益，　个人的个性、尊严与价值都是微不足道的　人们普遍对政府的权力抱　有很高的信任感和依赖感，为了获取生存的安全，人们宁愿付出牺牲　自由和权利的代价　当犯罪行为发生时，人们往往对之表现出极大的　憎恶和恐惧，普遍关注的仅仅是案件是否侦破、罪犯是否受到惩罚，至　于使用什么手段，程序是否合法、公正往往不在考虑之列。对获取安　全的强烈渴望使人们对政府权力的扩张和滥用表现出极大的容忍性，　对于追诉机关为惩治犯罪所进行的刑讯逼供、非法搜查、非法扣押、超　期羁押等非法取证行为给予相当程度的默许或认可。在这种历史文　化背景下。非法证据排除规则在中国的确立和推广将比在其他国家步　履更艰难，阻力更大。　二、诉讼制度对构建非法证据排除规则的制约　笔者认为当事人主义的诉讼模式为非法证据排除规则的彻底推　行提供了良好的环境。当事人主义的诉讼模式又称为对抗式审判方　式，是刑事审判活动主要由当事人推进，而法官相对消极中立、居中裁　判的审判方式，此种审判方式的特征就是“沉默的法官，积极的当事　人”，其背后所暗含的政策理念为：在英美法系国家，特别是美国认为　发现真实情况的最好办法就是让当事人辩论出真实情况。法官消极地　静坐一旁，基本上是单纯地对辩护的竞技规则予以监督。这正好为非　法证据排除规则在美国彻底推行提供了环境，也是该规则在美国得以　良性运转的有力保证。控辩双方的积极主动与平等对抗通过交叉询　问这一探究事实真相的最佳装置营造了探究真相的良好氛围，使得非　法证据能够得到更有效的排除。　相比之下，职权主义诉讼模式下非法证据排除规则之作用空问受　到极大的压制。该诉讼模式下的审判推进任务主要由法官来完成・而　当事人只起到辅助作用，其特征为“积极的法官，消极的当事人”，此外　在此等诉讼模式下控辩双方力量悬殊与当事人主义诉讼模式形成鲜　明的对比。该种体制也决定了法官负有探究事实真相的职责，其背后　的思想基础为：如果让法官发挥较大作用，可能会更易于发现真实情　况，法官应有权、实际上是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师　和证人，以便从他们那里获得全部真实情况，尽可能避免前后不一致　或含糊不清，消除因为诉讼人或者律师不细心和不懂技术所造成的失　误。此外，值得～提的是，职权主义诉讼模式的国家警审检几乎处于