011 关于非法医疗机构内执业医师是否构成非法行医罪主体的探讨 执业医师在黑诊所行医

有医生执业资格也可成为非法行医罪主体(问题论文）根据我国刑法第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人。

何谓医生执业资格？根据我国《执业医师法》第八条的规定，国家实行医师资格考试制度。

凡符合法定条件的，可以参加执业医师资格考试。

考试通过后即取得执业医师资格。

那么，尚未参加执业医师资格考试或考试未通过的人即为未取得执业医师资格的人，他们成为非法行医罪的主体没有疑义。

但是根据我国《执业医师法》第十三条、第十四条的规定，国家实行医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。

那么，虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医生执业证书的人是否也是未取得医生执业资格的人，从而成为非法行医罪的主体呢？对此刑法学界颇有争议。

笔者认为，《执业医师法》中出现的执业医师资格、医师注册、医生执业证书、医师执业活动与刑法中出现的医生执业资格这个概念既有联系又有区别。

根据《执业医师法》的规定，应该说医生执业资格并不等同于执业医师资格，执业医师资格是获得医生执业资格的前提，医生执业资格是获得执业医师资格后，进行医师注册，获得医生执业证书的结果。

获得医生执业资格后从事的医疗活动叫做医师执业活动。

未进行医师注册、取得医生执业证书就不具有医生执业资格，所从事的所谓“医疗活动”就不能称之为医师执业活动，而是非法行医。

所以，非法行医罪主体既包括未取得执业医师资格的人，也包括虽取得执业医师资格，但尚未经注册取得医生执业证书的人。

未取得医生执业资格的人是非法行医罪的主体，那么具有医生执业资格的人可否成为非法行医罪的主体呢？这涉及到对医生执业资格是进行抽象判断还是具体判断的问题。

有人认为应进行抽象判断，即只要具备医生执业资格就不能构成非法行医罪的主体，由此认为取得医生执业资格的人，超出执业类别行医，不能构成非法行医罪的主体。

笔者认为对医生执业资格应进行具体判断，即具备医生执业资格后判断其是否可以构成非法行医罪，还应结合其从事的医疗活动进行具体判断。

执业医师也可构成非法行医罪案情回放2004年4月15日10时许,长丰县某乡农民李某因身体不适,到无证行医的沈某处就诊。

沈诊断为感冒，给予输液。

15时,回到家的李某上厕所时突然摔倒,四肢瘫痪。

其家人再次邀沈某治疗。

后李愈感不适,沈某决定停止输液,并注射1 mg肾上腺素,李出现呕吐。

当晚7时至8时,沈某向该乡卫生院医生叶某家打电话请求援助。

叶某为李某查体后，认为其缺钾,给予补钾。

次日16时李某死亡。

经长丰县法医鉴定,死因为小脑出血。

长丰县人民检察院提起公诉称:沈某在未取得医师执业资格的情况下非法行医,情节严重,其行为触犯《刑法》336条第一款之规定构成非法行医罪。

叶某身为执业助理医师,违反医疗规章制度,造成严重后果,其行为触犯《刑法》335条之规定,构成医疗事故罪。

法院判决法院审查认为:被告沈某未取得医师执业资格从事医疗活动,叶某虽具有执业助理医师资格,未经单位同意,私自出诊,并发生在非法行医场合。

两被告人在对患者未经确诊的情况下用药,虽然药物与患者的死亡没有直接因果关系,但客观上延误了病情,其非法行医行为与患者的死亡后果间存在一定联系,应以非法行医罪追究两被告人的刑事责任。

依照《中华人民共和国刑法》336条第一款规定判决沈某犯非法行医罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金2000元。

叶某犯非法行医罪,免于刑事处罚,并处罚金2000元。

律师点评医疗行业是一种特殊的行业,国家对医生执业有着严格的要求。

国务院于1994年2月26日颁发《中华人民共和国医疗机构管理条例》，规定任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动。

1999年5月25日颁布实施的《中华人民共和国医师法》第14条第3款规定：未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。

非法行医罪是1997年《刑法》修订后新增的罪名，属《刑法》中的危害公共卫生罪之一。

《刑法》336条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

其行为主体必须是未取得医生执业资格的人。

但如何理解和界定未取得医生执业资格呢。

根据《执业医师法》第十二、十三条的规定，国家实行医师执业注册制度。

只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且进医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。

但问题是，刑法第三百三十六条中的未取得医生执业资格是仅指未取得职业医师资格，还是既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书？目前实践中常出现的医院医生私自挂靠其他医院为患者诊治看病的问题。

一种观点是，刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格仅指未取得职业医师资格，那么这种行为不构成非法行医罪；另一种观点是，未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况，则这种私自挂靠的行为构成非法行医罪。

因为《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。

即医生执业资格应是医师资格和执业资格的统一，医生应在规定的时间、地点、范围类别内执业。

刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况。

其理由一是从实质来看，非法行医罪，首先侵犯的是公共卫生，其次侵犯的是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，也侵犯了上述两种法益。

医疗行业是关系到人民生命健康的特殊职业，不仅要求医务人员具备能胜任工作的医学知识和技能，还要求医疗机构提供必要的设备和条件，否则，也会危害公共卫生。

二是将未取得医生执业资格做这样的解释，可以在尊重罪刑法定原则的前提下统一《刑法》和《执业医师法》的相关规定，有利于在实践中对非法行医罪的认定和操作。

刑法第336条所规定的非法行医罪主体，是指未取得医师执业资格的人。

根据我国现行《执业医师法》的规定，执业医师资格实际上是指执业医师资格和执业助理医师资格两类。

而刑法条文中所指的医师执业资格与执业医师资格以及执业助理医师资格是两种不同的概念。

根据《执业医师法》的规定，执业医师资格和执业助理医师资格的取得方式有两种：
一是依申报取得。

对于《执业医师法》颁布之日，即1998年6月26日前，按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，就可以取得相应的执业医师资格。

二是参加医师资格统一考试取得。

《执业医师法》颁布后，国家实行医师资格考试制度。

因此，相关人员只有通过由省级以上人民政府卫生行政部门组织的医师资格考试，才能取得医师资格。

同时，根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。

因此，取得执业医师资格和执业助理医师资格的人，要开展行医活动，必须向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，才有可能取得医师执业资格或助理医师执业资格。

而且，医师在县级以上人民政府卫生行政部门注册后，只能在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

未经医师注册并取得执业证书，不得进行医师执业活动。

综上，我们认为，刑法第336条规定的非法行医罪中所指“未取得医师执业资格的人”，是指未经医师执业注册的这一类人员，也就是说，即使某人已获得执业医师资格或执业助理医师资格，但是只要其未经过县级以上人民政府卫生行政部门注册，其仍然符合非法行医罪的主体资格条件。

一、非法行医罪主体有哪些1、未取得或以非法手段取得医师资格非法行医的第一种情形是“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”。

通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。

对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。

以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。

2、个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。

个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。

该项规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。

根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。

3、被吊销医师执业证书期间非法行医的第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。

依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。

值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。

执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。

被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。

4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。

目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。

浅谈非法行医罪的适用主体[摘要]由于立法的模糊，我国对于非法行医罪适用的主体存在着许多争议。

正确的理解和掌握非法行医罪的适用主体，从司法上进一步规范非法行医罪的适用，对于构建和谐社会，实现法律效果与社会效果的统一，具有重要的意义。

[关键词]非法行医；执业资格；主体认定一、非法行医罪中主体的认定根据我国相关法律法规的规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且在县级卫生管理机构经医师注册取得执业证书后，才可以从事医师执业活动。

而让人困惑的问题是，对于刑法中第336条所说的“未取得医生执业资格”，目前有两种观点。

第一种认为仅是未取得执业医师资格，第二种则认为既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医生资格但还没有获得执业证书的人。

一些学者认为“从法文的表述上看，医生执业资格显然并不等同于医师资格或者执业医师资格，而是医师与执业资格的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证，才属于取得了医生执业资格。

”笔者认为如此认定存在一些问题。

在我国，取得医生执业资格既要取得执业资格还要有执业医师证书，取得医生执业资格的过程是这样的：首先要参加每年一次的执业医生资格考试，通过了此次考试即取得了执业医师资格，然后进行医师注册，取得了医师执业证书才算取了医生执业资格。

简单来说，即医生执业资格=专业知识过关+行政审批。

试想，一个通过了执业医师考试的医师，在专业上已经过关，在确定他适用的刑法罪名时，是非法行医罪还是医疗事故罪，由行政审批手续来决定其适用的刑法罪名，显然不合理。

二、危急情况下医生主体的认定有一个案例：被告人张某，家住偏远的农村，2005 年9 月毕业于某医学院，同年10 月，张某被分配到县人民医院的工作，一年后，顺利通过执业医师资格考试，并取得执业资格。

2007年6 月，张某得知表姐刘某临产，于是赶紧前往表姐家中，经过初步诊断，刘某系预产期提前，需要马上采取医疗措施进行分娩，但是，由于表姐刘某所在的村子地处偏远，离最近的医院都有一个小时的山路。

如何进行非法行医罪主体认定该罪的主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。

本罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。

即未取得《医疗机构执业许可证》的人。

《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证。

不得展开诊疗活动。

现如今，人们对非法行医罪定义还不是很明确。

非法行医罪，是指没有获取医生执业资格的人私自从事医疗方面的行为，触碰到的后果会很严重，不仅会受到相应的法律上的处罚，人生的道路上也会发生翻天覆地的改变。

那么，如何进行非法行医罪主体认定呢，下面，小编和你们谈谈看法。

▲如何进行非法行医罪主体认定非法行医罪：主体要件（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

该罪的主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。

必须是已经取得执业医师证，并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构内，按照医师本人的注册执业范围、地点、类别以及医疗机构的核准登记科目范围行医才属已经取得医生执业资格的人法律依据：《刑法》第三百三十六条【非法行医罪；非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

关于“非法行医罪”犯罪主体的认定案一、案情被告人马某系一家医院的停薪留职人员，具有医师执业资格。

2006年6月，被告人马某在私自开设的未取得“医疗机构执业许可证”的诊所内，为前来就诊的侯秀丽接生，造成侯秀丽产后子宫下段撕裂，致羊水栓塞、失血性休克，经送医院抢救无效于当日死亡。

被告人马某因涉嫌非法行医罪被逮捕。

二、审理结果法院审理后认为，被告人马某明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果，但其却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。

被告人马某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年。

被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失共计人民币270569.15元，于判决生效后7日内付清。

该案宣判后，被告人及其附带民事诉讼原告人均未提出上诉。

三、意见本案争议的焦点是，被告人马某已具有医师执业资格，但在未取得“医疗机构执业许可证”的诊所内非法行医，造成他人死亡，其是否构成非法行医罪的主体。

对被告人马某的行为如何定性有二种不同意见：第一种意见认为：马某的行为构成非法行医罪。

理由是马某未取得执业资格，未经批准擅自开办医疗机构进行非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为符合非法行医罪的特征。

第二种意见认为：被告人马某已具有医师执业资格，但其明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果，却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：(一)认定为非法行医罪不符合刑法设定非法行医罪的立法本意。

要正确把握非法行医罪的主体要件，首先应当了解刑法设定非法行医罪的立法本意。

我国刑法设定非法行医罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民的生命健康的行为。

由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序。

因此，刑法把它归入危害公共安全卫生的犯罪。

非法行医罪的主体问题探究非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员非法实施医疗行为，侵犯了患者的健康权利和生命安全，是一种严重的刑事犯罪。

在我国，非法行医罪已被列为刑法中的一项重点打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第336条规定，非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员从事医疗活动，且其行为情节严重的，最高可被判处十年以上有期徒刑、并处罚金等。

非法行医罪涉及到多个主体问题，其中包括非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等。

下面将从非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等主体问题，对非法行医罪进行探究。

一、非法行医者1. 从业门槛低：当前，非法行医者的从业门槛普遍较低，只需要一些简单的培训或者购买一些设备就可以开始行医，这给了不少人以行医想法的机会，进而侵害患者的健康权利与生命安全。

2. 缺乏职业操守：许多非法行医者由于缺乏医疗执业资格，面对患者的病情和治疗难题时，缺乏必要的职业操守，不懂得应该如何对患者进行安全有效的治疗，甚至往往会采用一些不规范、不安全的医疗手段，从而对患者造成伤害。

3. 追求经济利益：一些非法行医者为了追求经济利益，往往会进行一些不必要或者超范围的医疗治疗，不顾患者的健康和生命安全，从而导致患者在疾病中苦苦挣扎。

二、医疗机构1. 安全隐患：在一些没有医疗执业资格的非法机构中，其设备及其环境条件都不能得到保障，多存在卫生环境不清洁、医疗设备质量差、医疗人员素质不高等多种问题，这些都是导致患者出现医疗意外的重要原因。

2. 管理薄弱：在非法机构中，往往缺乏有效的管理制度，很难落实从业人员必须的医疗执业资格审查制度及培训考核制度，还会存在一定的违法经营行为，甚至容易漏洞百出，从而出现重大的医疗安全事故。

三、执法部门1. 执法力度不够：一些非法机构或者非法从业者，往往容易受到商家或者行业利益组织的纵容和保护，国家相关部门的监管力度尚不充分，执法水平比较空缺，这也给非法从业者提供了可趁之机。

试论非法行医罪的主体【摘要】本文结合最新的卫生行政法规，对非法行医罪的主体问题进行了较为深入的剖析，认为本罪主体是特殊主体，凡未取得医生执业资格的人，都可能成为本罪主体。

【关键词】非法行医特殊主体一、本罪是一般主体根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体仅限于“未取得医生执业资格的人”。

那么，本罪是一般主体还是特殊主体？有的认为是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；而有的认为是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，只要他没有合法取得行医资格，就可以成为本罪主体。

笔者不赞同本罪的主体是一般主体的观点。

理由：刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份为要件的主体，称为特殊主体。

对大多数犯罪而言，其犯罪主体仅须具有自然人与责任能力两个基本要件。

但对某些犯罪来说，其犯罪主体除须具备上述基本要件以外，特殊身份也作为犯罪主体的内容影响甚至决定着行为人的刑事责任问题。

“刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况，”换言之，法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的个人要素，是刑法中的身份。

刑法上的身份，至少有积极身份与消极身份之分。

积极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，或者成为从重与从轻处罚的事由。

这是身份对定罪量刑的积极影响。

消极身份是指行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。

刑法规定消极的身份犯，是为了禁止不具有特定身份的人实施特定行为、从事特定职业。

就本罪而言，刑法就是为了禁止未取得医生执业资格的人行医。

未取得医生执业资格显然是消极的身份，即欠缺一定的身份。

所以，笔者认为本罪的主体是特殊主体。

二、“未取得医生执业资格”的含义要弄清“未取得医生执业资格”的含义，关键是要对“医生执业资格”有正确的理解。

对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释。

遇到医疗纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>非法行医罪的犯罪主体认定一、医疗机构开办者对于取得资格证书的医生擅自开办诊所的行为，是否可以认定为非法行医罪，司法实践中出现了不同的观点：1、第一种观点是认为构成非法行医罪，例如行为人的医师资格是《执业医师法》施行前在河南省取得，到北京市行医依法应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续;在北京市开办个体诊所，申请个体行医，没有经北京市卫生行政机关审批，因此构成非法行医罪;2、第二种观点认为构成过失致人死亡罪，对于私人开办的诊所，虽然有执业资格证书和执业许可证书，但是未取得医疗机构执业许可者的，认定为过失致人死亡罪;3、第三种观点认为应根据情况认定为无罪，行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚;在医疗操作中无过错的不构成犯罪，有医疗过失的应认定为医疗事故罪。

如周兆钧非法行医案中，行为人取得行医执照，在街道办开办的、未取得执业许可证的医务室内行医，行医过程中导致被害人死亡，在操作行为中没有过错，应认定为无罪。

从主体身份上分析，既是行医的医生又是诊所的开办者，此时对“医生执业资格”应解释为个人执业资格和医疗单位执业资格的统一。

为维护卫生管理秩序和保障公共卫生安全，对于个人行医应取得相应的执业资格证书，而对于个人开办医疗机构的要求更为严格，不仅要求具有一定的医学知识和技能，还要求具备必要的设备和物质条件。

根据国务院《医疗机构管理条例》和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》的规定，个人开办诊所的执业资格由三方面构成，一方面要求行为人通过医师执业资格考试，取得医生资格证书，另一方面需要履行医政管理方面的手续，到卫生行政部门注册并接受定期考核取得医生执业资格证书，三是需要经过所在地县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记，取得执业许可证。

此时行医者和开设者两个主体身份集合为一身、合并为一体，只要失去其中一个资格属于非法行医罪。

从法律适用上，根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，非法行医罪的主体不仅包括行医者，也包括医疗机构的开办者。

⾮法⾏医罪的主体是什么⾮法⾏医罪构成刑事犯罪，会严重伤害患者的⾝体健康，严重的还会造成死亡，罪犯将被判处⼗年以上有期徒刑以及罚款。

那么，⾮法⾏医罪的主体是什么?今天店铺⼩编针对这⼀问题，整理了相关资料，希望能给您提供帮助。

⾮法⾏医罪的主体是什么(1)未取得或者以⾮法⼿段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个⼈未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医⽣执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接⽣员实施家庭接⽣以外的医疗⾏为的。

该罪的主体，即未取得医⽣执业资格的⼈，包括中国⼈、外国⼈和⽆国籍⼈，单位不构成该罪。

必须是已经取得执业医师证，并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构内，按照医师本⼈的注册执业范围、地点、类别以及医疗机构的核准登记科⽬范围⾏医才属已经取得医⽣执业资格的⼈。

《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法⽣效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；该法⽣效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的⼈员，由所在机构报请县级以上卫⽣⾏政部门认定，获得相应的医师资格。

对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫⽣部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫⽣⾏政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。

因此，办案⼈员在办理此类案件时，既要注意其本⼈是否有《医师执业证》及其执业的范围，还要注意其本⼈所在的医疗机构是否有《医疗机构执业许可证》及其核准的诊疗科⽬是否相当，否则，就有可能成为⾮法⾏医的主体。

这是因为，医师如果超出其注册的执业范围⾏医(紧急特殊情况下除外)就存在相关医疗知识与技能的严重缺陷，如⼀个⽛医去做脑外⼿术，后果是可想⽽知的。

⽽超出医疗机构核准的诊疗科⽬，则意味着，该医疗机构没有相关科⽬的诊救治⼈员、设施、设备，这就⽆法保证就诊⼈员的⽣命安全。

如何认定非法行医犯罪主体非法行医是指在没有医疗机构或者医师执业资质的情况下，利用自身的医疗专业技能和设备，对患者进行医疗服务的行为。

在进行非法行医过程中，可能会出现疏漏，疑点，不负责任等种种情况，就容易对患者的健康造成不可挽回的伤害，这就是危害非常大的犯罪行为。

在如今的社会，越来越多的患者会选择到非法行医机构就诊，非法行医的主体已经很难区分。

但是，如果认真分析和判断，我们仍然可以从以下几个方面对非法行医犯罪主体进行认定。

一、不合格的医护人员在非法行医机构中，有一部分所谓的“医护人员”往往根本不具备相关的医学技能和资格，缺乏专业知识，无法进行基本的诊断和治疗工作。

这些人员大多数为自学成才，没有正规的医学专业背景和资格证书，仅凭个人兴趣和经验摆脱各种各样的病症。

判断是否是不合格的医护人员，可以看这些人是否有医学专业的知识，是否能够准确的进行诊断和治疗工作，是否有相关的职业资格证书等。

只有经过系统的医学学习和严格的职业资格认证，才可能是一名合格的医护人员。

二、没有合法执业资格的医师在非法行医机构中，一些缺乏医疗执业证书的人员，在没有执业许可的情况下擅自开展诊断和治疗服务等行为，也就是不具备合法的执业资格的医师。

如果这些人员不具备相关的执业证明，那么他们就是非法行医犯罪的主体。

要判断是否是非法执业医师，可以查看其个人信息和执业证书，了解是否有相关的注册和证照。

同时也可以考察他们的学历和专业背景等，以及他们是否在有证照的机构执业等。

三、非法行医的机构或者团体非法行医的机构往往没有健全的医疗体系和带有执业资格的医护人员，同样也没有任何的执业许可和资质。

非法行医机构虽然也可能跟一些正规的医疗机构在外表上非常相似，但实际上是没有医疗行业的合法资质和认证的机构。

要判断机构是否为非法行医机构，首先可以通过比较来自认证医疗机构和非法机构的差别。

其次，可以审查机构名称，规模和开展的医疗项目等信息，以及是否具备相关的医疗资质证照和执业许可等。

非法行医罪的主体问题探究XX冉缤律师文集冉缤律师，现为XX精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律参谋效劳、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案效劳。

其所代理的案件，屡次被中央电视台?经济与法?栏目、XX?东方卫视?、?法制日报?、XX?文汇报?、?XX 晚报?、?XX晨报?等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别承受上XX方卫视、XX电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

一、非法行医罪犯罪主体的认定我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

任何犯罪都有主体，即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承当者，离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。

而且犯罪主体需要具备一定的条件，并非任何人实施了刑法所制止的危害社会的行为，都能构成犯罪并承当刑事责任，而只有具备法律所要求的犯罪。

主体条件的人能构成犯罪并被处以刑罚。

就非法行医罪而言，该罪主体的认定在司法实践中一直存在争议，其中对于行医者执业资质的认定又是本罪定性的关键。

2008年5月9日，最高人民法院公布了?关于审理非法行医刑事案件具体应用法律假设干问题的解释?，这一司法解释的出台为依法惩办非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。

笔者结合最新的司法解释和有关医事法规，对非法行医罪主体方面的问题展开探讨。

（一）取得医生执业证书的人，超出执业地点、执业类别、执业X围从事诊疗活动，能否构本钱罪主体?这种行为是否应以非法行医罪论处，学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。

?关于审理非法行医刑事案件具体应用法律假设干问题的解释?公布后，最高人民法院研究室有关负责人强调，“对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业X围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。

「作者简介」作者系中国人民大学法学院博士研究生100872 「正文」近年来，出现了数起社会影响巨大的非法行医案，如河南胡万林非法行医案，江西南昌个体牙医章俊理非法行医案等。

在这些案件的处理过程中，控辩双方对涉案行为人的行为是否构成犯罪，存在严重的分歧。

争议的焦点之一，是行为人是否具备非法行医罪之主体要件。

一、如何正确理解刑法第336条规定中的“医生执业资格”？（一）判断是否取得“医生执业资格”的标准是什么？根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”。

显然，对非法行医罪主体要件的正确把握和认定，关键在于要对“医生执业资格”有正确的理解。

但是，何谓“医生执业资格”？对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释，在刑法理论上和司法实践中则存在较大分歧，主要有如下两种观点：第一种观点认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件。

如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定》，具有申请个体开业的资格等。

有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医。

（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社199 9年版，第332页。

）根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即已足够，无须再取得医疗机构执业许可证。

第二种观点则认为，“医生执业资格”是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件。

（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001 年版，第296页。

比较上述两种观点可以发现，二者的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，才属于取得了“医生执业资格”？在第一种观点中无此项要求而第二种观点则有。

后果，也只能按医疗事故或者其他事件处理，而不宜按非法行医罪论处。

（2）如果行为人在取得医疗机构执业许可证后，主观上仍然认识到自己不具有医生执业资格，是在非法行医，则应当视为在未取得医生执业资格的情况下非法行医，如果情节严重，应当按非法行医罪定罪处罚。

由上可见，行为人采用非法手段取得医疗机构执业许可证后，还能否以非法行医罪追究其刑事责任，关键应当看领取医疗机构执业许可证的行为对行为人主观认识有何影响。

如果行为人仍然认识到自己不具备医生执业资格，并且认识到自己是在非法行医或者自己的医疗活动有害社会，则可以考虑以非法行医罪论处；如果行为人确实因领取了医疗机构执业许可证而认为自己具备了医生执业资格，或者因而认识不到自己行为的违法性或社会危害性，则即使其医疗行为造成了严重后果，也不能以非法行医罪追究其刑事责任。

⾮法⾏医罪主体⾮法⾏医罪是我国1997年刑法新增加的罪名之⼀，但是⽬前对于⾮法⾏医罪的认定问题，理论界和实务界都存在诸多争议，争议的焦点之⼀，即是⾮法⾏医罪的主体要件。

笔者试通过本⽂对此问题进⾏⼀些有益的探讨，以期能有助于对⾮法⾏医罪主体的准确界定。

⼀、“医⽣执业资格”的概念辨析根据现⾏刑法第336条第1款的规定，⾮法⾏医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医⽣执业资格的⼈”。

因此，关于“医⽣执业资格”的解释，就成为确定本罪主体的关键。

“医⽣执业资格”这⼀概念在⽴法上仅见于1997年刑法，⽽1999年5⽉1⽇实施的《中华⼈民共和国执业医师法》则采⽤了“执业医师资格”的概念表述并确⽴了执业注册制度。

该法的基本精神是：国家实⾏医师资格考试制度，从事医师执业活动，应当⾸先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进⾏注册，取得执业证书。

该法第⼗三条规定：“国家实⾏医师执业注册制度。

取得医师资格的，可以向所在地县级以上⼈民政府卫⽣⾏政部门申请注册。

除有本法第⼗五条规定的情形外，受理申请的卫⽣⾏政部门应当⾃收到申请之⽇起三⼗⽇内准予注册，并发给由国务院卫⽣⾏政部门统⼀印制的医师执业证书。

”第⼗四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。

”可见，我国⽬前实⾏的是医师资格考试和医师执业注册相分离的制度，两者从内容上均属于执业医师许可制度的范畴。

前者属于资格许可，需要参加考试才能取得医师资格，这种资格⼀经取得，⾮因法定事由⼀般不得取消，执业医师资格或者执业助理医师资格是其资格和能⼒的标志，是其具备从事医师这⼀职业的能⼒的证明⽂件，其效⼒是终⾝的，持证⼈⾃证书签发之⽇起就终⽣具有了执业医师资格。

医师执业注册属于⾏为许可，从法律上规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格后，并不意味着可以直接从事医疗活动。