建设工程施工合同中内部承包与工程款结算法律问题研究

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答发文机关：北京市高级人民法院发布日期： 2012.08.06生效日期： 2012.08.06时效性：现行有效文号：京高法(2012)245号北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答京高法[2012]245号一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。

但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。

法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。

4、劳务分包合同的效力如何认定?同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

工程合同结算争议某建筑公司（以下简称甲方）与某工程承包商（以下简称乙方）就某工程项目签订了工程承包合同。

合同规定了工程的范围、质量要求、工期以及结算方式等条款。

在工程接近尾声时，双方在最终结算环节产生了争议。

一、争议原因争议的核心在于工程量的计算方式和已完成工作的确认上。

甲方认为乙方在部分工程量上报的数据高于实际完成量，而乙方则坚持其上报的数据准确无误，是按照合同约定的计量方式得出的结果。

二、争议处理过程面对争议，双方首先参照合同中的争议解决条款，尝试通过协商的方式解决问题。

在多轮协商未果后，双方同意委托第三方专业机构进行工程量的鉴定和审计。

三、第三方鉴定与审计第三方专业机构对现场进行了实地勘查，并结合合同条款、施工日志、进度报告等相关文件，对争议工程量进行了详细的核算。

审计结果表明，乙方的部分工程量确实存在虚报现象，但并非全部。

四、解决方案根据第三方机构的审计结果，甲乙双方重新进行了结算。

对于虚报的部分，乙方同意按照实际情况进行调整；对于核实无误的部分，甲方予以确认并支付相应款项。

双方就未来如何避免类似争议达成了共识，并签订了补充协议。

五、案例分析本次工程合同结算争议的处理过程中，双方均表现出了解决问题的诚意和合作精神。

通过第三方专业机构的介入，确保了结算的公正性和客观性。

此案例也反映出在工程合同中明确约定争议解决机制的重要性，以及在施工过程中保持透明、及时沟通的必要性。

六、结语工程合同结算争议的妥善解决，不仅需要合同双方的积极配合，还需要依赖于明确的合同条款和专业的第三方服务。

在未来的工程管理中，加强过程控制、完善文档记录、建立有效的沟通机制，将是预防和减少结算争议的关键。

建筑施⼯企业内部承包责任制的探讨和看法内部承包历来已久，并⾮近年才出现，只是近⼏年发展⽐较迅猛，问题也相对⽐较突出。

建筑施⼯内部承包是⽬前施⼯企业⽐较普遍采⽤的内部经营⽅式，⽴法并未禁⽌但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、⾮法转包之间的界限⽐较难以认定。

那么，下⾯请看对建筑施⼯企业内部承包责任制的探讨和看法。

(⼀)定义内部承包，对于⼤多数的施⼯企业来说并不陌⽣，是施⼯企业普遍采取的经营模式。

⽬前并⽆对内部承包的确切法律定义，⼀般⽽⾔，内部承包指施⼯企业将其承接⼯程项⽬全部或部分交给其内部职能部门或内部职⼯负责，由承包合同中的承包⽅组织⼈、财、物完成施⼯，实⾏内部独⽴核算，⾃负盈亏，并向发包⽅缴纳⼀定管理费的经营⽅式。

承包合同中的承包⽅⼀般包括企业内部职⼯、分公司、项⽬部等具有⾪属关系的企业内部部门或个⼈，⽽对于作为公司法上具有独⽴法⼈资格的⼦公司是否可以作为内部承包的承包⽅则有所争议。

(⼆)特征由于建筑施⼯内部承包责任制⽬前并⽆精确的法律定义，因此对于其法律特征也有不同的理解。

⼀般⽽⾔，施⼯企业内部承包有如下法律特征：1、内部承包承包主体的内部性或⾪属性⼀⽅⾯，既然是内部承包，应当体现其内部性，⼀般来说是与企业有管理上⾏政⾪属关系的部门或个⼈。

分公司的内部承包⼀般并⽆异议，作为职⼯的个⼈，⼀般强调其具有劳动关系以体现其内部性。

另⼀⽅⾯，内部性也体现在施⼯企业利⽤企业规章制度和项⽬管理制度对内部承包承包⽅进⾏监督管理。

2、内部承包承包客体是特定项⽬的经营权内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包⽅对特定项⽬具有相当程度上的经营权和⾃主权，对于施⼯的⼈员、物资、财⼒等都有⾃主权，作为发包⽅的施⼯企业不得任意⼲涉。

需要注意的是，⼀般⽽⾔的施⼯企业内部承包有别于通常意义上的企业承包模式，内部承包与企业承包的关键区别在于前者承包的是⼯程项⽬的经营权，⽽后者承包的是企业的经营权。

3、施⼯企业仍承担所承接项⽬的外部责任内部承包只是施⼯企业的内部经营⾏为，根据合同的相对性，施⼯企业作为承包⼈和作为建设单位的发包⼈之间存在建设⼯程施⼯合同关系，因此与建设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施⼯企业来承担。

第十六条工程价款的计算标准[司法解释原文]当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

[条文主旨]本条是关于工程价款的计算标准问题的规定。

本条包括以下几层含义:首先，如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法事先有约定的，当然应当按照约定结算工程价款；其次，如果因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对工程价款无法协商一致的，可以考虑参照签订原建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方法进行工程价款的结算；再次，建设工程施工合同本身是有效的，但建设工程经竣工验收后的结果是不合格工程，则应当按无效合同的处理原则来结算工程价款。

[理解与适用]建设工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。

建筑造价计算的准确性是由建筑设计的进度和深度决定的。

按造价计算的准确程度，依设计进度可分为投资估算、设计概算和施工图预算三种。

投资估算是在项目开发前期对建设投资最粗略的估计，仅可以作为编制可行性研究的依据。

设计概算是项目在初步设计阶段，根据概算定额编制的、初步确定工程造的依据。

施工图预算则是在施工图设计阶段根据施工图反映的工程量按预算定额编制的确定工程预算造价的依据。

《建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。

公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

”2001年建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。

在工程施工行业中，内部承包是一种常见的经营模式。

内部承包是指企业将工程项目承包给其下属分支机构或内部员工个人，由承包人对工程进行施工管理，对外承担施工合同的权利和义务。

为了规范内部承包的账务处理，以下是对工程施工内部承包账务处理的详细介绍。

一、内部承包合同签订在内部承包项目开始前，承包人与企业应签订内部承包合同。

合同中应明确承包范围、工期、质量要求、付款方式、违约责任等内容。

二、内部承包项目核算1. 权责发生制核算在内部承包项目中，采用权责发生制进行核算。

即根据合同约定，确认收入、成本和费用。

2. 工程物资核算（1）购进工程材料时：借：工程物资应交税费——应交增值税（进项税额）贷：银行存款（2）领用工程材料时：借：工程施工——直接材料贷：工程物资3. 人工费核算（1）计提工资时：借：工程施工——人工费贷：应付职工薪酬——工资（应发工资）应付职工薪酬——养老、医疗等社保（单位承担部分）（2）扣除个人承担的社保、个税等：借：应付职工薪酬——工资（应发工资）贷：其他应付款——养老、医疗等（个人承担部分）应交税费——应交个人所得税应收账款——总包代发民工工资（实发工资）4. 费用核算（1）管理费用：借：管理费用贷：银行存款（2）财务费用：借：财务费用贷：银行存款5. 收入核算（1）开具工程款发票时：借：应收账款——建设单位预收账款（之前如有预收款项）贷：工程结算收入——各项目应交税费——应交增值税（销项11%的税率）（2）收到工程款时：借：银行存款贷：应收账款——建设单位6. 税费核算（1）缴纳税金时：借：应交税费-各种税金（销项减进项）贷：银行存款（2）简易计税项目的，全额计入工程施工成本；一般计税项目的，未能及时取得专票的，可暂按全额计入施工成本。

三、内部承包项目结余处理内部承包项目结束后，对结余款项进行如下处理：1. 承包人实际支出小于承包金额：借：应付职工薪酬——工资（应发工资）贷：其他应付款——内部承包结余2. 承包人实际支出大于承包金额：借：其他应付款——内部承包结余贷：应付职工薪酬——工资（应发工资）通过以上内部承包账务处理，可以确保工程施工内部承包项目的财务状况真实、准确、完整。

建筑工程合同法律问题研究第一部分建筑工程合同的定义与分类 (2)第二部分合同成立与生效要件分析 (5)第三部分当事人权益保护机制探讨 (8)第四部分违约责任及救济途径研究 (11)第五部分工程变更与合同调整问题 (14)第六部分争议解决方式及法律效力 (17)第七部分国内外建筑工程合同比较 (20)第八部分未来发展趋势及立法建议 (23)第一部分建筑工程合同的定义与分类**建筑工程合同法律问题研究：建筑工程合同的定义与分类** 一、建筑工程合同的定义建筑工程合同，是指建设单位与施工单位之间，为完成特定的建筑工程项目，明确双方权利与义务关系的协议。

在中国，建筑工程合同受到《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的双重规制，要求合同内容明确、合法、公平，保障当事人的合法权益，维护建筑市场的健康秩序。

二、建筑工程合同的基本特征1.合同标的特殊性：建筑工程合同的标的是建设工程项目，具有不可移动性、价值高、技术复杂、建设周期长等特点。

2.合同主体资格要求：建筑工程合同的当事人通常需具备相应的资质条件，如建设单位需取得建设用地规划许可证等，施工单位则需具备相应的施工资质。

3.严格的法定程序：建筑工程合同的订立、履行、变更和终止等各环节均需遵守国家法律、行政法规的强制性规定。

4.技术与经济紧密结合：建筑工程合同不仅涉及法律问题，还涉及大量的技术问题和经济问题，如工程设计、施工技术、工程造价等。

三、建筑工程合同的分类根据不同的分类标准，建筑工程合同可以分为以下几种类型：1.按工程性质分类：a.土木工程合同：涉及土地工程建设的合同，如道路、桥梁、隧道等。

b.建筑工程合同：以房屋、建筑物等为主要对象的工程建设合同。

c.安装工程合同：专注于设备、管道、线路等的安装工作。

2.按承包方式分类：a.总承包合同：由一个承包方全面负责整个工程项目的建设，包括设计、采购、施工等各个环节。

b.分包合同：总承包方将其承包的部分工程分包给其他承包方，分包方仅对分包部分负责。

施工合同款项支付一、引言随着我国经济的快速发展，基础设施建设日新月异，建筑工程项目的数量和规模逐年增大。

施工合同款项支付作为工程建设中的关键环节，关系到甲乙双方的合法权益和工程项目的顺利进行。

为了确保工程质量、进度和投资控制，明确合同款项支付的相关事项显得尤为重要。

本文从施工合同款项支付的角度，分析支付原则、支付方式、支付条件、支付流程及风险防范等方面的内容，以期为类似工程项目提供有益的参考。

二、施工合同款项支付原则1. 公平原则：合同款项支付应遵循公平原则，确保甲乙双方的合法权益得到保障。

合同价款应当根据工程进度、质量、安全等因素，合理确定，不得恶意压低或抬高。

2. 诚信原则：甲乙双方应遵循诚信原则，按照合同约定履行各自的义务，确保合同款项支付的真实性、合法性和及时性。

3. 权责对等原则：合同款项支付应遵循权责对等原则，甲乙双方在享受权利的同时，应承担相应的义务。

4. 法律法规原则：合同款项支付应遵守国家相关法律法规，符合政策要求。

三、施工合同款项支付方式1. 预付款：合同签订后，甲方按照合同约定向乙方支付一定比例的预付款。

预付款的支付比例和支付时间应在合同中明确。

2. 进度款：根据工程实际进度，甲方按照合同约定的比例和时间向乙方支付进度款。

进度款的支付比例和支付时间应在合同中明确。

3. 竣工结算款：工程竣工后，乙方按照合同约定向甲方提交竣工结算报告，甲方在核实无误后支付竣工结算款。

4. 质量保证金：甲方按照合同约定预留一定比例的质量保证金，待工程保修期满后无质量问题，甲方予以支付。

5. 奖金：根据工程质量、进度、安全等方面的表现，甲方可给予乙方一定的奖金。

四、施工合同款项支付条件1. 工程进度：乙方按照合同约定的工程进度完成施工任务，达到付款条件。

2. 工程质量：乙方按照合同约定的质量标准完成施工，达到付款条件。

3. 安全文明施工：乙方遵循安全文明施工要求，未发生重大安全事故，达到付款条件。

浅谈工程结算存在问题与解决措施【摘要】本文对工程竣工结算中常遇到的问题及工程结算存在问题的原因分别进行了分析，并提出了解决工程结算问题的几点建议，仅供参考。

【关键词】工程结算；竣工结算；问题；原因；解决措施经营管理是建筑企业管理的龙头，而工程结算是经营管理的重要组成部分，它最终体现了企业经营管理的成果。

工程结算能够反映工程的进度。

工程结算是按已完的工程进行结算，根据结算的工作量占合同总价款的比例，能反映出整体工程的进展。

工程结算能加快资金周转。

建设单位及时进行结算，才能理清甲乙双方的债权债务关系，并能加快资金回笼，加速资金周转，降低资金成本，提高资金的使用效率，增加财务收益。

工程结算体现了企业管理和项目管理的经营成果。

只有工程结算全部完成，该工程项目才算是彻底结束。

通过工程结算进行经济效益分析，效益的好与坏、利润的高与低、盈利或亏损就能得到具体的真实的反映。

1 工程竣工结算中常遇到的问题1.1 工程结算依据——《建设工程施工合同》条款存在的问题在建设工程竣工结算审核过程中，争议焦点往往是施工合同的某些条款。

由于某些条款容易引起歧义，或是“阴阳合同”对同一内容的约定不一，造成工程结算时双方计算口径不一致。

案例：某工程甲乙双方签署了两份施工合同，一份是到当地政府部门备案的施工合同（俗称“大合同”或“外部合同”），另一份则是甲乙双方协商订立的内部合同（俗称“小合同”或“内部合同”），这两份合同就是平常市场所指的“阴阳合同”。

经过笔者分析发现，大合同中的相关条款基本公平、公正，而小合同中处处可见不公平，甚至与现行法律法规相矛盾的条款，如：“建设工程安全防护、文明施工措施费用不得按规定计取，此项费用为100万元，包干使用，结算时不得调整。

”而根据浙江省建设厅（建建发（2009）91号）文件规定，“建设工程安全防护、文明施工措施费用不得作为竞争费用。

”按（建建发（2009）91号）文件计算，该工程造价为1.9亿元，措施费应该在300万元左右，二者差距达200万元。

浙江高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答篇一：浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。

为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。

开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。

没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见（2002年8月5日）为了维护、规范建设工程市场经济秩序，正确审理建设工程合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定，结合审判实际经验，特作如下暂行规定。

诉讼主体1建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。

人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。

2因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

3因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工作共同被告，实际施工人与承包对工程质量承担连带责任。

4施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。

5施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

6两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。

7两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

合同效力8有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

浅析工程款拖欠成因、后果分析及对策研究一直以来，全国建设工程领域中存在工程款拖欠的问题，本文从工程款拖欠成因出发，论述工程款产生的后果，提出对解决此问题的相关对策。

标签：工程款；拖欠成因；后果；对策一直以来，全国建设工程领域中存在的建筑企业交付了所建工程却无法按期收回工程款现象，这种现象大量存在，且愈演愈烈，很多建筑企业已经强烈地意识到了，被拖欠的工程款不但难以追讨回来，而且极有可能成为坏帐。

之后，建筑企业就面临着一个实际的问题，即工程款没有收回之前，工人工资怎么发放等问题；工程款拖欠问题一直困扰着建筑企业的发展；因此，拖欠工程款问题一直被业内外人士关注。

但是，这一问题始终未能得到根治。

对于工程款拖欠的问题，我们要先找到工程款拖欠的深层次原因，才能进一步探讨解决问题的相应对策。

一、工程款拖欠的原因分类1、立项阶段：1.1地方政府立项审批不到位。

地方政府在建设资金不足的情况下，超投资申报项目，任意扩大投资规模，提高建设标准，造成预算超概算、决算超预算，最终形成投资缺口，扰乱了建筑市场和国家的经济秩序，成为工程款拖欠的根源。

1.2建设单位缺乏相应的主体资质，没有雄厚的资金实力，公司诚信度不够。

大部分企业都是通过银行抵押的形式获得相应的贷款资金，自筹资金非常少，特别是流动资金非常少。

而一旦发生重大的突变事件，造成开发商资金断裂的情况下，拖欠工程款自然就会成为开发商的惯用伎俩。

2、招投标阶段：2.1工程垫资情况严重。

从目前的情况看，大部分建设项目把垫付资金和企业的信贷能力作为参与招投标的条件，垫资额度少则是工程造价的10%，多则达50%，如果施工企业不垫资参与投标，不利于抢占一方市场，不利于生存；带资参与投标，一但中标，既承担着银行贷款高额利息的压力，又为以后的工程款拖欠埋下了隐患。

据统计，地方建设项目招投标资格预审中，都要求由施工企业所在银行出具一定额度的信贷证明，几乎把业主的风险全部转嫁给了施工企业和银行。

建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置主讲人：xx一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。

由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。

目前正在各界征求进一步的修改意见。

．新版施工合同示范文本的主要内容是：1.一般约定1.1词语定义1.2语言文字1.3法律1.4合同文件的优先顺序1.5图纸和承包人文件1.6联络1.7权益转让1.8严禁贿赂1.9化石、文物1.10知识产权2.发包人2.1发包人的一般义务2.2现场进入权2.3xx或批准2.4发包人付款能力证明2.5发包人人员和其他承包商3.承包人3.1承包人的一般义务3.2项目经理项目经理部3.33.4承包人人员的管理3.5承包人现场查勘3.6分包4.监理人与造价咨询人4.1监理人的权利4.2监理人员4.3监理人的指示4.4确定4.5造价咨询人5.工程材料与设备5.1发包人供应材料与设备5.2承包人采购材料与设备5.3材料与工程设备的接收与拒收5.4材料与工程设备的保管与使用5.5材料与工程设备的所有权5.6交通运输6.施工准备6.1开工日期6.2施工组织设计6.3施工准备6.4测量放线进度与工期7.7.1合同进度计划7.2合同进度计划的修订7.3发包人导致的工期延误7.4不可预见事件7.5承包人导致的工期延误7.6逾期竣工违约金7.7暂停施工7.8提前竣工8.安全xx施工、职业健康和环境保护8.1安全xx施工8.2员工权利与职业健康8.3环境保护9.变更9.1变更的范围9.2提请变更的主体9.3变更程序9.4变更引起的价格调整9.5变更引起的工期调整接9.变更9.6暂列金额9.7暂估价计日工9.89.9价格波动引起的调整9.10法律变化引起的调整9.11承包人的合理化建议10.计量与支付10.1工程价款的约定10.2单价子目的计量10.3总价子目的计量10.4预付款10.5工程进度付款10.6质量保证金11-13.竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车11.竣工结算11.1竣工付款申请11.2竣工付款证书及支付的时间12.试验与检验12.1试验12.2隐蔽工程验收12.3中间验收13.竣工验收与工程试车13.1竣工验收条件13.2竣工验收程序竣工日期13.313.4重新试验13.5接收与部分工程的接收13.6工程试车13.7竣工清场与地表还原14.缺陷责任与保修责任14.1缺陷责任期14.2缺陷责任14.3保修责任15.工程风险与保险15.1承包人风险15.2发包人风险15.3不可抗力15.4保险16.合同违约16.1发包人严重违约16.2发包人违约责任的承担16.3承包人严重违约16.4承包人违约责任的承担16.5第三人造成的违约16.6继续履行17.合同的终止当事人约定终止17.117.2因发包人原因导致的合同终止17.3因承包人原因导致的合同终止17.4因不可抗力导致的合同终止18.索赔18.1承包人索赔程序18.2承包人获得赔付的方式18.3发包人索赔的程序18.4发包人获得赔付的方式19.争议的解决19.1和解19.2调解19.3提请争议评审小组裁定19.4仲裁或诉讼19.5连续施工19.6争议解决条款效力20.合同的生效20.1一般规定20.2附条件生效20.3附期限生效20.4合同备案二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11·15大火致58人死73人伤的两大案例。

福建高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。

当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。

转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。

分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。

劳务包既不是转包，也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

3、问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持;挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效;但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件假设干疑难问题的解答近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。

为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款确实定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。

开工通知或开工报揭发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。

没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。

但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

建设工程合同工程款争议在建设工程合同中，工程款的支付通常是按照合同约定的节点进行的。

例如，施工单位完成基础施工后，甲方应支付相应的进度款。

如果甲方认为基础施工存在质量问题，可能会拒绝支付这部分款项，从而引发争议。

在这种情况下，合同中应当明确约定质量验收的标准和程序，以及对于争议的处理机制。

合同中应详细列出各个支付节点，包括但不限于开工款、进度款、竣工款等，并明确每一笔款项的支付条件。

例如，进度款的支付通常与工程进度挂钩，因此合同中应明确进度的确认方式，如是否需要第三方机构进行评估等。

对于质量争议的处理，合同中应规定明确的质量验收标准和验收流程。

在实际操作中，双方可以约定由第三方专业机构进行质量检测，并以该机构的检测结果作为最终依据。

同时，合同还应规定在出现质量问题时，乙方应在多长时间内进行整改，以及整改不合格时的相应责任。

合同还应包含争议解决的条款。

在发生争议时，双方应首先通过协商的方式解决问题。

如果协商不成，可以约定提交仲裁委员会进行仲裁，或者直接诉诸法院。

在这一部分，合同应详细列出争议解决的程序、时间和费用承担等相关事宜。

在实际案例中，一起典型的工程款争议案例发生在某大型商业综合体建设项目中。

甲方认为乙方施工的玻璃幕墙存在安全隐患，拒绝支付剩余的工程款。

乙方则坚称其施工完全符合国家标准。

双方在无法达成一致的情况下，最终通过仲裁解决了争议。

仲裁结果显示，乙方需对部分幕墙进行加固处理，而甲方则需支付相应的工程款。

这一案例表明，明确的合同条款和有效的争议解决机制对于解决工程款争议至关重要。

建设工程合同中的工程款争议是可以通过合理的合同设计来预防和控制的。

通过明确支付节点、质量验收标准、争议解决机制等内容，可以在很大程度上减少争议的发生。

即使争议不可避免，也能够确保双方的权益得到公正的保护，并高效地解决问题。

建筑工程内部承包经营的风险和防范建筑企业内部承包经营，是目前施工领域中的一种普遍现象。

所谓建筑企业内部承包，是指建筑施工企业与其内部职能部门或内部职工（即内部承包人）之间通过签订协议，许可内部承包人在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，而内部承包人向施工企业缴纳管理费的一种承包经营模式。

这种承包经营模式在给施工企业带来巨大利益的同时，对于施工企业而言也同时承担着很大的风险。

本文将从建筑工程内部承包经营可能会遇到的风险种类的角度出发，对如何防范该类风险的发生提出一些建议。

（一）名为内部承包实为转包的风险：如果施工企业与实际施工人之间签订的内部承包合同只是合同内容上体现为内部承包，而实际施工人与施工企业实际上并无劳动关系，也就是说施工企业并没有与内部承包人签订劳动合同，也没有为其缴纳社保的话，那么该内部承包合同实际上为转包合同。

而我国法律明确禁止违法转包。

《合同法》第272 条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

该规定为法律的强制性规定，因此，若施工企业违反该规定违法转包建设工程，则除了会导致该转包合同无效外，还应承担一定的法律责任。

根据《建筑法》第六十七条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；承包单位有违法转包行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

因此，施工企业在签订内部承包合同时，应规范合同条款的表述，不得违法转包。

（二）质量责任风险：在内部承包这种经营模式下，对外承担质量责任的是施工企业，而不是内部承包人，而且依法承担质量责任的期限并因质量保修期满而结束。

实际上，在质量保修期满后，如因施工质量问题给他人造成损害的，施工企业仍负有赔偿责任。

建筑⼯程施⼯过程中常见涉法纠纷及处理意见⼀、违法发包的认定违法发包，是指建设单位将⼯程发包给不具有相应资质条件的单位或个⼈，或者肢解发包等违反法律法规规定的⾏为。

根据《建筑⼯程施⼯转包违法分包等违法⾏为认定查处管理办法(试⾏)》(以下简称办法)第5条规定，存在下列情形之⼀的，属于违法发包：(⼀)建设单位将⼯程发包给个⼈的;(⼆)建设单位将⼯程发包给不具有相应资质或安全⽣产许可的施⼯单位的;(三)未履⾏法定发包程序，包括应当依法进⾏招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;结合《招标投标法》和《⼯程建设项⽬招标范围和规模标准规定》，必须经过招标发包的项⽬范围有：第⼀，⼤型基础设施、公⽤事业等关系社会公共利益、公众安全的项⽬;第⼆，全部或部分使⽤国有资⾦投资或者国家让⼦的项⽬;第三，使⽤国际组织或者外国政府贷款、援助资⾦的项⽬。

第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项⽬。

直接发包是指由发包⼈直接选定特定的承包⼈，与其进⾏直接协商谈判，对⼯程建设达成⼀致协议后，与其签订建筑⼯程承包合同的发包⽅式。

我国只有少数不适⽤招标发包的特殊⼯程，才适⽤直接发包。

特殊性体现在两⽅⾯：第⼀，⼯程本⾝的性质不适宜进⾏发包，如某些保密⼯程或有特殊专业要求的房屋建筑⼯程等;第⼆，从建筑⼯程的投资主体上看，对私⼈投资建设的⼯程，采取何种⽅式发包，法律⼀般没有必要加以限制，投资⼈可以⾃⾏选择发包⽅式。

具体由《招标投标法》第66条、《⼯程建设项⽬施⼯招标投标办法》(七部委第30号令)第12条规定。

(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标⼈或者投标⼈的;(五)建设单位将⼀个单位⼯程的施⼯分解成若⼲部分发包给不同的施⼯总承包或专业承包单位的;本条规定即为肢解发包，其中所谓“单位⼯程”，根据住建部发布的《建筑⼯程施⼯质量验收统⼀标准》第4.0.2款规定：“单位⼯程的划分应按下列原则确定：1、具备独⽴施⼯条件并能形成独⽴使⽤功能的建筑物及构筑物为⼀个单位⼯程。