贪污罪和受贿罪中“利用职务上的便利”之比较
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文献标识码 ：Ａ
１ 言 引
受 贿 罪 与贪 污 罪 都 属于 以权 谋 私 的职 务 型 犯 罪 ，在 犯 罪 构成 的 主 、客 观 方 面 两者 有 许 多相 同或 相 似 之 处 ，如 犯 罪 主体 都 是特 殊 主 体 ，主观 上都 有贪 财 图利 的动机 和非 法获 取财 物 的 目的，客 观方 面都 利用 了职 务上 的便 利 ，都侵 犯 了国家 工作 人 员职务 行 为的廉 洁性 ，在 法定 刑 的设置 上 也完全 一致 。 随着市 场经 济 的深入 发展 ，经 济交 往的 日益 频繁 ，贪 污贿 赂 行 为 目趋 复 杂 ， 常 常是 贪 污 贿赂 交 织 混 杂在 一 起 ，导致 司法 实践 中容 易混 淆 ，难 以区分 其界 限 。但 是 受贿 罪与贪 污 罪毕 竟是 刑法 明确 规 定的两 种不 同性 质 的犯罪 ，各 有其 不 同的特 征 ， 要区 分其 界 限不仅 是必 要 的也是 可能 的 。贪污 罪与 受贿 罪除 了在 犯罪 主体 和客 体上 有所 区别 之外 ，客 观方 面 的行为表 现 形式 也有 所不 同 。 本文 在分 析两 种罪 名 “ 用 职务 上的 便利 ” 的内涵 的基础 上 ，重 点区 利 分两 者不 的同 。
务。
２ 罪 中 “ 用职 务上 的便 利 ”的理解 两 利
２１ ． 贪污 罪中 “ 利用 职务上 的便 利 ”的理解 贪污 罪在 旧刑 法 中是 “ 侵犯 财产 罪 ”中 的一个 罪名 ，现 行新 刑法 把它 归入 分则 第八 章贪 污贿 赂罪 一章 中 ，意在 强调其 侵 犯的法 益是 行 为人 职务 的廉 洁性 。如 何理 解 “ 利用 职务 上 的便 利 ” ，对 于 该罪 的司 法 认 定及 对其 本质 的认 识意 义重 大 。为此 ， 最高人 民检 察 院 １ ９ ９ ９年 ９月 １ 日 《 ６ 关于 人 民检察 院直 接 受理 立案 侦查 案件 立案 标准 的规 定 （ 行 ）》 ，对贪污 罪 中 “ 实 利用职 务 上的便 利 ”解释 为 ： … 利用 职 务上 的便 利 是指利 用职 务 上主 管、 管理 、经手 公共 财物 的权 力及 方 便条件 。 ” 所 谓 “主 管 ” ，是 指 行 为 人本 人 虽 然 不 具体 管 理 、经 手 公 共 财 物 ，但是对 公 共财物 具有 调 拨 、统筹 、使用 的决定权 、 决策权 。所 谓 “ 理 ”， 是指 行 为人 多公 共 财 物直 接 负 有 保管 、处 理 、使 用 的 职 管 权 。所 谓 “ 手 ” ，是 指行 为 人 虽 无决 定 对 公共 财 物 进 行 调拨 、统 经 筹、使 用 的权 力 ，也 不具 有 管理 、处 置公共 财物 的职 权 ，但 因工作 需 要 ， 公共财 物一度 由其 经手 ，行 为人对 公共 财物 具有实 际 的控制权 。 上述 “ 管 ” “ 主 管理 ” “ 手 ”可 一起 作 为对 “ 经 利用 职 务上 的便 利 ”中 “ 利 ”的解 释 。此外 ， “ 便 利用 职 务上 的便利 ”中 “ 务 ”应 职 该是 具有 一定稳 定性 的职 务 、职权 ，而 不是 偶尔 一次 被委 托经 手 “公 共 财 物 ” 的权 利 。若行 为人 偶 然 一 次被 国有 单位 委 托 经手 “ 共 财 公 物 ” ，行 为人 利 用 此 次机 会 侵 吞之 ，则 可 能 构成 侵 占罪 而不 是 贪 污
２ １ 年ｉ 月 Ｏ １ １
（ 第ｌ ２ ） 总 ４期
大 众 商 务
Ｐｏ ｕｉ ｒ Ｂ ｉｌ ｓ ｐ ａ ｕｓ ｅｓ ｒ
贪污罪和受贿罪中 “ 利用职务上 的便利 ＂之 比较
王 继 文， 芳 娟 张
（ 未央 区人 民 检察 院， 陕西 西 安７ Ｏ ｌ ） ｌＯ ６
【 摘
要 】 “利用职务上的便利 ” 是贪污罪和受贿罪中都具有的构成要件，但因两罪的本质不同，两种 “利用职务上的便利 ” 也不尽相同。
罪。
２２ ． 受贿罪 中 “利用职 务上 的便 利 ”的理解 同贪污 罪一 样 ，受贿 罪侵 害 的法益 也可 以表 述为 国 家工作 人 员职 务 的廉 洁性 ，更 准确 地讲 ，其 本质 特征 在于 侵害 了职 位行 为 的不可 收 买性 。在此 认识 的前 提下 ，我们进 一步 来理 解受 贿罪 中 “ 利用职 务 一 ｋ 的便 利 ”的 含义 。 ２０ ０ ３年 最高 人 民法 院 下发 的 《 国法 院 审理 经 济犯 罪 案件 工 作 全 座 谈 会 纪 要 》 作 出新 的解 释 ，指 出 “ 法 第 ３ ５ 条 第 一 款 规 定 的 刑 ８ ‘ 用职 务 上 的便 利 ’， 利 既包 括 利用 本 人职 务 上主 管 、 负责 或者 承 办 某项 公共 事 务 的职权 ，也 包括利 用职 务 一 属、 制约 关系 的其他 国家 ｋ隶 工作 人 员 的职权 。担 任单位 领 导职 务 的国家 工作人 员通 过 不属 于 自己 主管 的下 级 部 门的 国家工作 人 员的职 务 为他 人谋取 利益 的 ，应 当认 定 为 利用 职务上 的便 利 ’为他人 谋取 利益 。 ”
本 文在分 别分 析 贪污 罪、 受贿 罪中利 用职 务 上的便 利的 内涵 的基础 上， 叉两 罪中 利 用职 务 上的便 利进行 比较 ， 以期对 实践 有一 定的 指导意 义。 寸
【 键 词 】 贪污 ： 利 用职 ． ９ ９４３２
权 等条 件 ，则不 能认 定为 贪污 罪 。但根 据我 国现 行刑法 的规 定 ，国家 工 作人 员利用 本 人职 权或 者地 位形成 的便 利 条件 ，通过 其他 工作 人员 职 务上 的行 为 ，为请 托人谋 取 不正 当利益 的 索取请 托人 财物 或者 收受 请托 人财 物 的 ，以受 贿论 处 ，因而 实施受 贿犯 罪者 所利 用 的职务 ，不 仅 是 自己 的职 务 ， 而且 还 包 括受 其 职 权 和地 位 所 制约 的其他 人 的职
但根据我国现行刑法的规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的索取请托人财物或者收受请托人财物的以受贿论处因而实施受贿犯罪者所利用的职务不仅是自己的职务而且还包括受其职权和地位所制约的其他人的职32受贿罪中所利用的职务之便是指利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权力侧重于职权活动中的公权力运用行为
