专利审查中使用“三步法”判断创造性的三个误解

"三步法"及技术启示在实用新型创造性判断中的运用2007年8月30日，国家知识产权局专利复审委员会作出第10369号无效宣告请求决定。

本决定涉及申请日为2004年2月26日，授权公告日为2005年3月23日，名称为“一种双封楔式闸板阀” 的200420030565.6号实用新型专利。

该审查决定针对的独立权利要求1如下：“1、一种双封楔式闸板阀，是由‘十’字形主体(8)以及主体内的阀杆(1)与阀杆连接的闸板(9)组成；其特征在于：阀杆(1)位于孔道(10)的中心位置，其上端带有方形螺纹，该螺纹联结一手轮(2)，阀杆下端有一圆柱形拉杆头台(14)，该台插入在下方的两个闸板(9)的凸字形凹槽内，在闸板(9)的下端有一下顶柱(11)，通过螺栓被固定在主体(8)的底座上。

”针对上述专利权，无效宣告请求人提交了多份证据来证明权利要求1不具备创造性。

决定中采用的证据如下：附件3：授权公告日为2003年3月19日的02220470.9号中国实用新型专利说明书；附件4：授权公告日为1992年10月27日的美国专利US5158264A说明书及其中文译文。

无效宣告请求人认为：附件3除了“阀杆下端有一个圆柱形拉杆头台”的特征没有公开外其它特征都公开了，但该特征在附件4的图5中公开。

因此在附件3基础上结合附件4以及本领域的公知常识得出权利要求1的技术方案是不需要创造性劳动的，故权利要求1不具备创造性。

对此，专利权人则认为，附件3没有公开“阀杆下端有一个圆柱形拉杆头台，该台插入在下方的两个闸板的凸字形凹槽内，在闸板的下端有一个顶柱，通过螺栓被固定在主体的底座上”的特征，同时附件4也没有公开“下顶柱通过螺栓被固定在主体的底座上”的特征，附件3、4分别涉及不同类型的阀结构，本领域的技术人员不可能将附件3、4的内容直接结合起来，故权利要求1具备创造性。

经审理，合议组认为，附件3和附件4的公开日均早于本专利的申请日,且两者的技术领域与本专利所属的技术领域相同，均属于闸板阀领域，根据《审查指南》的相关规定，附件3和附件4可以用来评价本实用新型专利的创造性。

发明专利审查的三步法
发明专利审查的三步法包括以下步骤：
1. 确定最接近的现有技术：这是确定发明是否具有突出的实质性特点的基础，也是判断发明是否具有创造性的起点。

审查员需要从检索到的现有技术中找出与发明最相关的技术文献，并确定其为最接近的现有技术。

2. 确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题：在这一步骤中，审查员需要分析发明与最接近的现有技术之间的区别特征，并确定发明实际解决的技术问题。

这是判断发明是否具有创造性的关键步骤之一。

3. 判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见：在这一步骤中，审查员需要判断要求保护的发明是否显而易见，即判断发明是否具有创造性。

审查员需要考虑本领域技术人员的常规技术手段和技术启示，以及是否存在技术动机或其他动机来重新组合或修改已知技术特征，以获得要求保护的发明。

三步法的三个步骤前后相序、逻辑关联，共同构成判断创造性之（突出）实质性特点的基本过程。

通过严格遵循三步法的要求，有助于减少评价失衡或错误，确保专利申请的创造性程度得到准确评估。

浅谈创造性评判中的三步法运用作者：孟文婷来源：《信息技术时代·上旬刊》2019年第02期众所周知，新颖性、创造性和实用性是评判发明专利申请是否可被授权专利权的三大要素。

其中创造性的判断对于专利申请者以及其他从事专利审查和代理工作的人群来说是一个难点所在，也是容易引发争议和争议较多的问题。

基于此，本文将结合实际案例对创造性评判中的三步法运用给予简单的阐述。

《专利审查指南2010》中指出，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见通常经过检索，可以确定步骤（1）中所述的最接近的现有技术。

三个步骤之中，步骤（3）是三步法判断中的焦点，步骤（2）是评判步骤（3）的基础和依据，因此准确定位区别特征和技术问题对于创造性判断来说至关重要。

案例：权利要求1的内容如下：一种信息数据保全系统，其特征在于，包括加速度传感模块、计时模块、中央处理模块、存储模块以及另一备用终端。

所述加速度传感模块在检测到智能终端加速度达到一阈值时，计时模块开始计时，达到一定时间后，存储模块中的数据发送至备用终端。

三步法判断：步骤（1），经检索，确定对比文件1（CN103428901A）为最接近的现有技术。

其公开了一种移动终端及其数據保护方法。

所述方法包括：加速度传感器采集移动终端的加速度;处理器判断采集到的加速度是否达到预设阈值;若是，则控制云端连接模块与云端服务器建立连接，将存储模块中的数据上传到云端服务器。

本发明的移动终端及其数据保护方法，能在移动终端掉落时，将存储模块中的数据上传到云端服务器，保护终端数据。

步骤（2），将权利要求1和对比文件1的特征进行比较，可以看出，对比文件1明确地公开了数据保护系统（即权利要求1的信息数据保全系统）、加速度传感器（即权利要求1的加速度传感模块）、处理器（即权利要求1的中央处理模块）、存储模块（即权利要求1 的存储模块）。

专利审查中使用“三步法”判断创造性的三个误解作者：罗满来源：《中国知识产权》2018年第04期判断一项技术方案是否具备创造性，要求判断人员回到申请日之前，看待申请日之后的方案相对于现有技术是否显而易见。

这就要求判断人员既需要知悉该技术方案，又需要在知悉该技术方案的前提下适时地回到“失忆”的状态，该操作过程看起来很不可思议，但在判断创造性时又不可避免。

因此，在专利规则的演变过程中，始终伴随着专利创造性评判的客观化进程。

为了实现创造性评判的客观化，我国《专利审查指南》专门给予了指引，即“三步法”：确定最接近的现有技术；确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

应当理解，“三步法”只是审查指南给予的一般性指引，总原则依然是“判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见”。

以上三个步骤并不是创造性判断的必然步骤，更不能机械理解三个步骤之间的关系。

为此，笔者从专利代理人、发明人的角度看待创造性评判的标准，总结三个对“三步法”可能存在误解的地方。

虽然在寻找最接近的现有技术时，公开特征最多是一种更受青睐的寻找方式，但如果忽略了技术领域相同或相近的现有技术，则很容易犯“事后诸葛亮”的错误。

《专利审查指南》1在说明如何“确定最接近的现有技术”时，指出“在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。

虽然根据我国审查制度，发明的创造性在评判过程中并不要求限定技术领域，但是跨越技术领域或者选定特定的技术领域，必须存在相应的动机。

笔者近期收到一份审查意见，专利申请方案是驱动塔筒内的热源（电缆、电气设备）移动，使其始终贴靠向较冷的塔筒壁，将塔筒壁作为热源的热沉。

审查意见中指出最接近的对比文件，是半导体基材在退火过程中将基材快速移动并朝向一冷却板移动，以使加热后的基材更快散热。

审查意见认为，专利申请的权利要求与对比文件的区别，仅在于将该种散热方式应用到塔筒内的热源。

存在多个区别特征时应该如何判断创造性？原标题：通信领域存在多个区别特征时创造性的整体判断《专利审查指南》第二部分第四章指出：判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下3个步骤进行：一是确定最接近的现有技术；二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；三是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

在审查实践中，上述步骤3是一个审查难点，其要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

基于专利审查指南的表述可以得出：通常情况下，当发明要求保护的技术方案与最接近的现有技术相比存在多个区别特征时，确定发明实际解决的技术问题应当基于发明整体技术方案进行考虑。

在审查中，如果脱离发明的整体技术方案而割裂地看待这些区别特征，则可能会机械地使用三步法，从而导致判断结论错误。

在实际的审查过程中，如果多个区别特征之间无相互关联、相互作用，那么可能会分别考虑它们在发明技术方案中所起的作用，并分别确定各自实际解决的技术问题。

然而，如果这些特征之间是相互关联、相互作用的，即某个区别特征离开其他的一个或者几个区别特征就不能实现其在发明整体技术方案中的功能和作用，此时应将这些技术特征作为一个整体判断其在发明技术方案中的作用，并据此确定发明实际要解决的技术问题。

以下提供两个以多个区别特征共同解决一个技术问题的案例，供读者参考。

案例一某案说明书中指出现有技术存在的问题是：如果在向存储卡写入程序的过程中将存储卡拔出，则会导致数据丢失。

因此，本发明提出一种移动终端用以解决上述技术问题。

摘要：目前，发明专利审查以“三性”评判为主，创造性评判的重要性不言而喻。

通常，使用“三步法”来评判发明专利是否具有创造性。

对于一件发明专利是否能获得授权，需要对发明的创造性做出合理的评判。

本文基于“三步法”对如何准确把握专利创造性高度进行了分析。

关键词：创造性；结合启示；公知常识一、前言专利法第22条第1款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”；发明具有创造性是其能够被授予专利权的必要条件；专利法第22条第3款对发明的创造性做出了规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”；进一步的，专利审查指南给出了创造性中突出的实质性特点的一般性判断方法，即“三步法”。

“三步法”包括，1.确定最接近的现有技术，2.确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，3.判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见；由此，发明是否显而易见是由本领域技术人员来判断的，可见，准确站位本领域技术人员，才能准确把握创造性高度。

本文重点对“三步法”第3步中站位本领域技术人员的重要性进行分析、讨论。

二、本领域技术人员在创造性评判中的作用（一）本领域技术人员在给出创造性审查基准前，专利审查指南中先对“所属技术领域的技术人员”，也即本领域技术人员，进行了定义；本领域技术人员实质是不具有创造能力的假设的“人”，其设定是为了避免发明审查中审查员所带有的主观因素的影响，也就是说，创造性并非由审查员做出判断，而是由本领域技术人员做出的，此中目的则在于保证审查标准执行一致。

虽说要站位本领域技术人员，但审查实践中，审查员很难达到本领域技术人员的高度，再者，审查员还要避免出现“事后诸葛亮”，这都是创造性评判中的难点；在发明审查中，审查员需要努力接近乃至达到本领域技术人员的高度，这是一个不断积累的过程；其目的也是在于在发明创造性评判中，通过准确站位本领域技术人员，来对发明的创造性做出合理的判断。

专利创造性的判断方法及其案例分析专利创造性判断方法对于发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。

本领域的技术术人员，是指一种假设的“人”，假定其知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但其不具有创造能力。

1 突出的实质性特点将要求保护的发明与现有技术对比，如果其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；如果是显而易见的，则无突出的实质性特点。

按照此审查基准判断该要求保护的技术方案相对于现有技术是否显而易见，通常可按以下三个步骤进行。

(1)确定最接近的现有技术。

最接近的现有技术，通常与要求保护的发明技术领域相同，并且与要求保护的发明比所解决的技术问题、技术效果或者用途最接近，和／或公开的发明的技术特征最多；或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多。

(2)确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。

应当首先分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示。

例如：公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段。

2 显著的进步在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。

其主要有以下表现。

(1)发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；(3)尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

2021年第01期60中国高新科技行业动态 | INDUSTRY DYNAMICS发明专利创造性的判断■ 文 / 沈婷婷 周 循摘要：在专利制度的发展过程中，各国逐渐意识到发明专利不仅要有新颖性，而且要有创造性，才可推进专利的有序审查。

文章从实际案例入手，剖析审查员在审查专利时对创造性的判断不准确的误区，并为相关人员给出相应的思考建议。

关键词：专利；审查；创造性对于创造性的判断和把握是发明专利审查中最常遇到的问题。

专利制度最早是由西方国家建立的，初期都只规定了新颖性条款，而没有创造性的要求。

随着专利制度的运行，各国逐渐意识到若仅满足新颖性条款就授予专利权，则会导致与现有技术区别不大的申请也获得授权，长期发展就会导致专利权的泛滥。

因此，发明专利具备创造性，与现有技术之间应该存在一个台阶，并且这个台阶高度应该满足一定要求。

《专利审查指南2010》中明确规定了通过“三步法”来判断发明专利是否具有突出的实质性特点，审查指南也进一步明确规定了现有技术给出启示的3种情况：①所述区别特征为公知常识；②所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段；③所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段。

在实际审查过程中，对于上述第①种情况，审查员经常会利用“容易想到的”进行评述。

将“容易想到的”作为创造性的评判标准，其本身就存在一定的主观性。

《专利审查指南2010》中所指出，由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯事后诸葛亮的错误。

本文从一件复审案件入手，探讨本领域技术人员“容易想到的”背后的逻辑和思考过程，指出审查员在创造性判断时陷入的误区，并给出相应的思考建议。

1.案例分析1.1 案情简介本案例为复审案件，申请号为201710882929.5，发明名称为一种图像处理方法、装置及移动终端。

其要解决的技术问题为用户希望拍摄出具有雀斑妆的照片。

现有技术中的美颜工具通常需要在用户的脸上手动画上雀斑，或者通过纹身的方式在脸上增加雀斑，十分烦琐。

•论以“三步法”评价创造性的过程中常见的降低创造性的若干手段与应对策略专利申请的创造性高低不仅取决于专利申请的技术内容本身，而且取决于采用的审查方式。

创造性是专利申请实质审查的核心条款，实务通常采用“三步法”进行审查。

严格贯彻“三步法”的程序性规定和实体性要求，对于客观、公正、准确评价专利申请的创造性具有重要意义。

本文重在归纳分析以“三步法”审查专利申请创造性的过程中常见的降低创造性的手段，并据此提出应对策略。

一、“三步法”的内容及意义《专利审查指南》规定的“三步法”内容为：确定最接近的现有技术、确定区别特征和实际解决的技术问题以及判断是否显而易见。

“三步法”的三个步骤前后相序、逻辑关联，共同构成判断创造性之（突出）实质性特点的基本过程。

“三步法”第一步属于事实查明范畴，在相同检索条件下，不同审查员确定的最接近现有技术在大多数情况下较为一致，其客观性强于主观性。

第二步、第三步属于价值判断范畴，根据区别特征归结技术问题及判断专利申请是否显而易见，均或多或少会掺杂审查员的主观因素，其主观性强于客观性。

由于创造性判断过程中难免出现主观成分，“三步法”是否被正确理解运用，将在一定程度上影响专利申请的创造性程度，严格遵循“三步法”要求，有助于减少评价失衡或错误。

二、常见的降低创造性的若干手段专利申请的创造性审查过程因各种原因，容易低估专利申请的创造性高度，导致公众与申请人间的天枰偏向公众一方，甚至出现评价错误，严重损及申请人利益。

以下给出运用“三步法”各步骤中常见的降低创造性的手段。

（一）对于“确定最接近的现有技术”步骤该步骤作为“三步法”第一步，是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

该步骤运用时常见的降低创造性的手段包括：1、以非“一个技术方案”作为最接近的现有技术该手段包括三个层面，即以非“方案”、非“技术”方案或者非“一个”技术方案作为最接近的现有技术。

这三个层面呈现关联递进关系，均将不同程度降低专利申请的创造性。

专利审查中使用“三步法”判断创造性的三个误解判断一项技术方案是否具备创造性，要求判断人员回到申请日之前，看待申请日之后的方案相对于现有技术是否显而易见。

这就要求判断人员既需要知悉该技术方案，又需要在知悉该技术方案的前提下适时地回到“失忆”的状态，该操作过程看起来很不可思议，但在判断创造性时又不可避免。

因此，在专利规则的演变过程中，始终伴随着专利创造性评判的客观化进程。

为了实现创造性评判的客观化，我国《专利审查指南》专门给予了指引，即“三步法”：确定最接近的现有技术；确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

应当理解，“三步法”只是审查指南给予的一般性指引，总原则依然是“判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见”。

以上三个步骤并不是创造性判断的必然步骤，更不能机械理解三个步骤之间的关系。

为此，笔者从专利代理人、发明人的角度看待创造性评判的标准，总结三个对“三步法”可能存在误解的地方。

误解一：公开技术特征最多，就是最接近的现有技术虽然在寻找最接近的现有技术时，公开特征最多是一种更受青睐的寻找方式，但如果忽略了技术领域相同或相近的现有技术，则很容易犯“事后诸葛亮”的错误。

《专利审查指南》【1】在说明如何“确定最接近的现有技术”时，指出“在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。

虽然根据我国审查制度，发明的创造性在评判过程中并不要求限定技术领域，但是跨越技术领域或者选定特定的技术领域，必须存在相应的动机。

笔者近期收到一份审查意见，专利申请方案是驱动塔筒内的热源（电缆、电气设备）移动，使其始终贴靠向较冷的塔筒壁，将塔筒壁作为热源的热沉。

审查意见中指出最接近的对比文件，是半导体基材在退火过程中将基材快速移动并朝向一冷却板移动，以使加热后的基材更快散热。

审查意见认为，专利申请的权利要求与对比文件的区别，仅在于将该种散热方式应用到塔筒内的热源。

发明构思在创造性评判中对证据的认定摘要：发明构思是一件专利的灵魂，在采用“三步法”进行创造性评判时，由于对申请文件和对比文件的发明构思把握出现偏差，容易导致在创造性评判过程中出现“事后诸葛亮”以及“技术特征简单割裂”等问题。

本文从发明构思对创造性评判过程中证据认定的作用这一角度入手，简单阐述了发明构思对证据选取的作用，并通过实际案例进行了剖析。

关键词：发明构思；创造性；三步法引言《专利法》规定：发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术。

（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。

（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见1。

“三步法”评判创造性的实质为：站在本领域技术人员的角度，通过对申请文件记载的技术内容的理解，按照三步法，还原发明的过程。

在判断一件专利申请是否具备创造性时，应针对技术方案整体进行思考，充分考虑其技术领域、技术问题、技术方案、技术效果，不能割裂技术特征，单纯的评价某个技术特征是否具备创造性。

然而，在实际的审查过程中，审查员容易机械套用“三步法”，割裂技术特征，导致创造性评判出现偏差甚至错误。

发明构思是专利的灵魂，构思的过程体现了发明人所做的脑力劳动和智慧贡献。

发明构思包括专利所属的技术领域、所要解决的技术问题、采取的技术手段以及所获取的技术效果。

换言之，如果现有技术与专利申请发明构思相同，则不仅意味着二者的技术领域和技术问题相同，其为解决技术问题所采取的技术手段也是相同的。

充分理解发明构思，是对技术问题、技术方案和技术效果三者之间关系的认知2，也是把握专利申请技术贡献的过程。

由此可见，从再现发明的角度来看，以发明构思相同的现有技术作为改进的出发点，其更容易获得本发明。

即审查员若以发明构思相同的现有技术作为对比文件，采用“三步法”评述专利申请的创造性，更有利于审查员站位于本领域技术人员的角度客观评价专利申请的创造性，避免“事后诸葛亮”现象的出现。

创造性“三步法”判断中的整体考量在使用“三步法”判断创造性时要防止跑偏编者按：“三步法”是最普遍使用的创造性判断方法。

专利复审委专家提醒，整体考量是贯穿整个创造性“三步法”判断的灵魂，每一步结论的作出都要立足于整个技术方案，不能脱离技术方案对其中某一技术特征或手段进行单独考量，也不能忽略了整个技术方案对特征所起到的作用和效果进行认定。

原标题：创造性“三步法”判断中的整体考量【弁言小序】创造性“三步法”判断中“区别技术特征”“实际解决的技术问题”以及“技术启示”的判断均应当基于对发明和现有技术中的技术方案的整体考量，不能脱离技术方案对其中某一技术特征或手段进行单独考量，也不能忽略了整个技术方案对特征所起到的作用和效果进行认定。

本文通过一个具体案例，介绍了整体考量在创造性“三步法”判断中的作用。

【理念阐述】“三步法”是最普遍使用的创造性判断方法，由于“三步法”固有的确定“区别技术特征”并基于区别技术特征确定“实际解决的技术问题”的判断方式，在“三步法”的适用过程中，整体考量往往容易被忽略，从而导致虽然判断方式均符合“三步法”步骤，却得出不同结论的现象发生。

笔者认为，整体考量是贯穿整个创造性“三步法”判断的灵魂，每一步结论的作出都要立足于整个技术方案，不能脱离技术方案对其中某一技术特征或手段进行单独考量，也不能忽略了整个技术方案对特征所起到的作用和效果进行认定。

关于区别技术特征确定中的整体考量问题，在与最接近的现有技术比对确定区别技术特征的过程中，要将权利要求中的特征放到权利要求整个技术方案中进行理解，对比文件中的特征也是如此，在此基础上判断权利要求中的特征能否与最接近的现有技术中的特征相对应，脱离了整体技术方案的理解，往往会将位置、连接关系类似但实际功能作用不同的特征错误对应，从而漏掉区别技术特征。

此外，多个区别技术特征之间的相互关联以及在整体技术方案中的协同作用也是在区别技术特征确定过程中需要整体考量的一个重要方面。

从一个案例浅析创造性评判中结合启示的认定本文从一个具体案例出发，对“结合启示”的把握进行了一些浅见的分析，特别讨论了最接近现有技术的选取，以及发明实际解决的技术问题的认定。

标签：创造性；现有技术；结合启示在专利审查实践中，创造性是审查员法律适用最多的一项条款，创造性评判的正确与否影响到发明审查结论的正确性。

在我国主要是采用“三步法”来对创造性进行判断，依据《专利审查指南》第二部分第四章第3.2节规定：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和实际解决的技术问题；（3）确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，判断要求保护的发明对于本领域技术人员来说是否显而易见。

因此，创造性的审查过程要求审查员站位在“本领域技术人员”的水平上，准确全面地理解技术方案，以检索获得的现有技术为基础，客观判断现有技术是否存在结合的技术启示。

然而，在实际的审查过程中，对于是否存在这种技术启示，常常会出现一些难以把握的情况。

本文结合笔者的审查实践，就具体的一个创造性判断的案例进行分析，针对最接近现有技术的选取、结合启示的判断提出浅见，以期抛砖引玉，促进专利审查质量的提高。

一、案例介绍某申请涉及一种“金字塔形荔枝树的树冠整形修剪标准尺”，其权利要求1如下：“一种金字塔形荔枝树的树冠整形修剪标准尺，包括：立尺杆，其为一伸缩杆，该立尺杆的下端设置有钻尖；且该立尺杆的表面设置有刻度；水平尺杆，其为一伸缩杆，该水平尺杆的表面设置有刻度，且该水平尺杆的一端以能够转动的方式与所述立尺杆的下端连接；卷绳轮，其固定设置于所述立尺杆的上端，该卷绳轮设置有若干个绳槽；以及绳子，若干个该绳子分别设置于所述卷绳轮的若干个所述绳槽上”。

该申请为解决现有技术中修剪金字塔形荔枝树树冠时缺乏参考而导致修剪效果不理想的问题，提供了一种金字塔形荔枝树的树冠整形修剪标准尺，如图1所示，通过立尺杆1把卷绳轮3升高到与树冠需要修剪成形后的树冠中心高度一致的高度，以该卷绳轮3作为金字塔形的顶点；并通过水平尺杆2丈量和确定四个边的顶点和各边中点这八个点的具体位置，再把卷绕于卷绳轮3上的八个绳子4拉出来，分别把这八个绳子4的下端通过地钉或其他装置固定到确定的八个点上，从而通过这八个绳子4构架成一个金字塔形框架，每个侧面上有三个绳子4构成一个平面以作为参考。

link国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心 任倩倩（1985-）女，硕士研究生，数控技术在智能制造中的应用要点在智能制造中，数控技术有着不可替代的作用。

可以代替人类来完成一些具有不安全因素的工作，在生产制造方面能节约劳动力， 并且安全系数也得到提高。

概括来说，主要的应用要点为以下方面：1、合理应用数控技术数控技术的优势及特点是显著的，将其应用到智能制造中，既有利于制造效率的提高，还能在一定程度上确保制造质量。

为此，未来的机械制造行业将数控技术的应用作为一个发展大趋势，带动行业发展。

在智能制造加工过程中，对于高精度要求、复杂尺寸规格的零部件来说，数控技术的合理应用，再加上对数控技术的加工标准的严格控制，那么数控技术的应用价值就可以完全发挥出来了。

2、计算机辅助编程能力较强要求智能制造数控技术的专业人员对计算机有较强的操作能力和辅助编程能力，并且运用要非常熟练。

因此，作为工作人员，应在机械零部件的图纸绘制时应用计算机编程来完成。

此外，还应该全面优化数控技术的使用流程。

只有这样才能保证在生产产品的过程中能提高其准确率，促使合理的去应用好机械生产资源，将它们的作用充分发挥出来3、不断改造机械数控机床如今，数控技术被广泛应用于智能制造中，这对数控机床的改造具有重要意义，企业可以将西方发达国家的先进数控机床不断引进过来，使得经济性数控机床得以全面推广，从而创新升级数控机床技术，也能全面升级我国的智能机械制造加工产业。

另外，在大力改造经济型机床的过程中，能有效控制加工复杂精密零件的所需成本，企业效益由此提高。

智能化技术得到互联网信息技术的推动，智能制造中也发挥出重要作用，在智能监控下，制造所需的加工原材料也在一定程度上得以控制。

4、应用于智能机器人自动化生产在智能机器人工业中，应用数控技术最早是在汽车工业中。

汽车工业有着雄厚的研发实力，同时也是依靠智能机器人技术率先完成高度自动化的重工业。

此外，在汽车及其配件进行流水化生产的全过程中，智能数控系统以数控机床、计算机软件、工业机器人最为其代表，由此就实现了生产制造出的产品具有小批量、多品种、个性化的特点。

现有技术中有记载该区别技术特征但没记载其作用而客观上它能起到相同作用时该发明是否有创造性在发明专利实质审查过程中，经常需要用三步法判断发明专利的创造性。

有时会出现这样的情形：审查员在第一、二步中确定了最接近的现有技术R1（S），并且找出了本发明与现有技术的区别技术特征（A），并且重新确定了本发明所实际解决的技术问题（T），但在第三步，审查员找到了对比文件R2中有公开相应的区别技术特征（S2），但在对比文件R2中没有说该区别技术特征可以用来解决相应的技术问题，也没有说该区别技术特征在对比文件R2中起什么作用，而审查员根据本专利的介绍知道，该区别技术特征客观上可以用来解决相应的技术问题。

遇到这种情况，有的审查员会在审查意见通知中做如下评述：“对比文件R2中虽然没有明确记载，但该技术特征在该对比文件R2中客观上能起这个作用，即使没有记载，也算是公开了这个作用。

因此，现有技术中存在技术启示”。

例如：某发明的特征是在光纤的外包皮中采用阻析氢材料，阻止氢的析出，以保护光纤不受腐蚀。

对比文件R1是普通光纤，它的包皮和环境中的水气作用所析出的氢会腐蚀光纤。

对比文件R2是普通电缆，它的包皮与该发明的包皮的材料完全一致。

客观上它也能阻止氢的析出，但对比文件R2中并没有说它能阻止氢的析出，而只是说它可以防水阻燃。

审查员认为，虽然对比文件R2中并没有说它能阻止氢的析出，但客观上它有这个作用，因此认为有启示。

这种情况下如何答复审查意见？有一种看法认为，审查员的这种审查意见可以理解为“连技术问题也被隐含公开了”“连区别技术特征所起的作用也被隐含公开了”。

因此，不知道怎么答辩，只好接受审查员的意见。

但事实上，审查员的这种评述通常是一种错误的评述，逻辑上缺少关键的一环。

我们只需要证明在对比文件2中并不存在对比文件1中所存在的该技术问题，就可以轻易推翻审查员的这一结论。

以上述例子为例，答辩要点如下：首先要证明氢的析出并不会腐蚀电缆中的铁丝，它只会腐蚀光纤（如果不能证明这一点，则不可能答辩成功。

关于创造性评判误区的解读作者：许相雯薛超志来源：《中国科技博览》2015年第33期[摘要]针对创造性评判过程中存在的相关理论认知误区，基于创造性的“三步法”以及相关概念，对认知误区进行了列举和解读，对如何确定最接近的现有技术、如何理解创造性评判中的“发明实际解决的技术问题”和“作用相同”等进行了深入探讨，得出相关认知误区的正确理解。

[关键词]创造性；最接近；技术问题；结合启示中图分类号：TM05 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）33-0344-01引言：在以“三性”评判为主线的工作理念指导下，实审案例中创造性评判所占比重进一步提升，由于新审查员培训时间短、审查经验不足，对于创造性评判的理论难免存在认知误区，为了提高新审查员的创造性评判水平，有必要对一些认知误区进行探讨、解读。

发明的创造性是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步[1]。

在对于发明专利的实质审查过程中，审查员一般是通过判断发明是否具有突出的实质性特点，来判断发明是否具有创造性。

然而，在判断过程中，新审查员对于创造性的“三步法”存在很多认知误区，针对认知误区，专利复审委员会的林静等对创造性评价中易混用的“惯用手段”、“容易想到”、“有限的实验”等几个概念加以厘清[2]，专利审查协作北京中心的张献兵等对创造性审查标准执行一致作出了解读[3]。

迄今为止，虽然对于创造性的评判做了一些深入的研究，但是缺少针对新审查员关于创造性评判误区的解读。

在创造性的评判过程中，新审查员对于确定最接近的现有技术、发明实际解决的技术问题、作用相同以及结合启示的考虑等多个点存在着认知误区，本文将对此进行深入解读，旨在纠正错误认知，提高审查水平。

一、确定最接近的现有技术“三步法”是判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的常用方法，“三步法”的第一步是确定最接近的现有技术。

检到领域相关的几篇接近对比文件后，很多新审查员在确定最接近的现有技术时，盲目选择公开的特征最多的对比文件作为最接近的现有技术，这是一个误区，实际上，作为最接近的现有技术的对比文件应当便于说理，便于结合其他对比文件，有更为明显的结合启示，确定最接近的现有技术时优先选择相同领域的对比文件，正是考虑了结合启示。

一、 创造性标准的设置作为可专利性判断的两大标准，新颖性的概念是专利法中的基本概念与专利要件之一，其与创造性的关系密不可分，二者具体的适用也有助于我们理解创造性设置的初衷及“三步法”的由来。

1.新颖性专利法基本宗旨之一是鼓励和保护创新1。

因此，专利法有“喜新厌旧”“推陈出新”的特质。

早期的专利制度中，只要专利申请体现出“新”的一面，就能授予其专利权，并美其名曰“新颖性”。

用新颖性来评价专利申请，有其客观、高效的优点，有其天然的合理性，专利申请不能是已经存在的现有技术，只要客观上与现有技术拉开一定距离，就认为申请具有新颖性2。

因此，新颖性一直是专利制度中基本概念与专利要件之一。

依此标准，是否具有新颖性也很好检验。

通常,比对方式采用“一对一”的方式，即只能用现有技术中的一篇文献（或者现实中存在的一个技术方案）与专利申请相比，且很容易看出来两者是否相同，因此，新颖性判断的结论具有客观性，较少产生争议。

新颖性判断应该从以下四个方面来考察：技术领域、技术问题、技术方案、技术效果。

本文称之为新颖性“四要素”。

举例来说，两个“同性”的双胞胎，出生时间有前后，两人从各方面来比都“一模一样”，我们就说在后出生的孩子，相比在先出生的孩子，没有新颖性。

但是，如果是“龙凤胎”，就算两人长相、身高、体重一样，甚至性格或行为举止也一样，但由于性别不同，就不能不具有新颖性的认定。

2.创造性新颖性要件在相当长一段时间内，一直是主要的专利要件创造性标准是在新颖性标准基础上发展出来的，早期的专利要件没有创造性的要求。

后来，随着现有技术的文献不断增加，发现即便是专利申请符合新颖性要件，但如果其“新的程度”不高，与现有技创造性判断“三步法”的反思及“整体比较法”的提出□ 马云鹏摘 要：作为《专利审查指南》明文规定的审查基准，“三步法”已成为专利审查及司法实践中评价创造性的重要标准，在理论和实务上似乎也成为大家公认的“法宝”，如果不能通过“三步法”的检测，一项发明基本上就丧失了其可专利性。