行政诉讼类型制度探析_德国法的视角_刘飞

德国行政法与中国的比较从19世纪中叶开始，德国就开始了行政强制执行制度建立的尝试，因此说德国为行政强制执行的发源地实属名归，但与此悠久的制度历史不符的是，德国并没有统一的行政强制执行法律，联邦和各州政府都有各自的行政强制执行法律，这种公法上的普遍性与特殊性的良好结合，是中国行政强制执行制度完善的范本，因此对于中德两国进行行政强制执行制度的比较研究很有必要。

一、关于行政强制执行概念的理论综述1.一元论与二元论行政强制执行一元论意指对于行政强制执行主体的一元，即认为拥有行政强制执行权的只有行政机关。

德国行政法中，行政强制执行是行政当局强制公民或是其他人履行公法义务的执法行为，由德国行政强制执行概念可以看出，德国行政强制执行主体是一元论。

另一种观点认为，行政强制执行是行政机关或行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

此观点在中国体现较为彻底，从《行政强制法》可以看出，中国的行政强制执行以申请人民法院执行为原则，以由行政机关强制执行为例外，同时这也是中德两国在行政强制执行主体方面的重要差别。

2.广义说与狭义说广义说认为行政强制执行是国家机关的职权行为，是在公民、法人或其他组织逾期不履行行政法设定的义务时，对行政相对人采取的强制手段，这其中也包括在紧急情况下对公民、国家实行危害行为的相对人的即时强制执行。

除此之外，也有部分学说观点认为广义也意为对已设定义务的履行。

狭义说认为行政强制执行仅包括直接强制执行而不包括间接强制执行，因为当行政主体或者行政主体委托的人强制行政相对人履行义务后，行政相对人在作出拒绝履行的表示之时行政主体或者行政主体委托的人便已实现相对人的义务，这时便不存在执行之说，之后的代执行或者执行罚只是强制履行。

二、中德行政强制立法演进过程比较1.德国行政强制法的立法演进德国于十九世纪中叶产生了有关行政强制执行法的制度，但是相关法律并没有成文，由于德国实行的是联邦制，故并没有统一的联邦制立法，而是由各州分别之制定自己的行政强制执行法。

２０２０年第３期(总第１８０期)㊀㊀㊀㊀㊀㊀黑龙江社会科学ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＩｎＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｎｏ.３ꎬ２０２０㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｇｅｎｅｒａｌ.Ｎｏ.１８０法学理论与法治建设规范性文件附带审查听取意见制度探析兼评«‹行政诉讼法›解释»第１４７条王㊀春㊀业(河海大学法学院ꎬ南京２１００９８)摘㊀要:«‹行政诉讼法›解释»第１４７条规定法院在对规范性文件附带审查时ꎬ应当听取规范性文件制定机关意见ꎮ听取制定机关意见规定额外增加了审查程序ꎬ不符合«行政诉讼法»基本精神ꎮ规范性文件的通俗性㊁不合法认定标准无须制定机关作出解释和说明ꎬ而且制定机关意见的倾向性无助于规范性文件审查ꎮ听取制定机关意见还会引发其他问题ꎬ如增加法官审查压力㊁制定机关身份难以界定和救济权利有待明确等ꎮ对于规范性文件附带审查中听取制定机关意见ꎬ法院不应主动ꎬ也不应作为庭审中的一个程序ꎮ关键词:规范性文件附带审查ꎻ制定机关意见ꎻ«‹行政诉讼法›解释»ꎻ合法性中图分类号:Ｄ９２５.３㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀文章编号:１００７－４９３７(２０２０)０３－００９３－０６①㊀例如ꎬ２０１９年５月２５日ꎬ由浙江大学公法与比较法研究所㊁美国耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心与中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心共同主办的 行政规范性文件附带审查中美研讨会 ꎬ其中的议题之一是 行政规范性文件制定机关意见的拘束力 ꎮ基金项目:司法部国家法治与法学理论研究课题 实证视角下规范性文件一并审查制度研究 (１７ＳＦＢ２０１３)作者简介:王春业ꎬ１９７０年生ꎬ河海大学法学院教授ꎬ法学博士ꎮ㊀㊀«行政诉讼法»对规范性文件附带审查制度作出规定ꎬ最高人民法院进一步作出司法解释ꎮ２０１８年２月８日施行的«最高人民法院关于适用‹中华人民共和国行政诉讼法›的解释»(以下简称«‹行政诉讼法›解释»)第１４７条规定: 人民法院在对规范性文件审查过程中ꎬ发现规范性文件可能不合法的ꎬ应当听取规范性文件制定机关的意见ꎮ制定机关申请出庭陈述意见的ꎬ人民法院应当准许ꎮ行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的ꎬ不能阻止人民法院对规范性文件进行审查ꎮ 但在司法实践中ꎬ存在制定机关意见对法院审查的拘束力问题㊁对制定机关意见的听取方式问题等ꎮ学术界也对规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度进行了探讨ꎮ①本文以«‹行政诉讼法›解释»第１４７条规定为研究对象ꎬ深入探讨规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度的合法性㊁必要性和合理性ꎬ以期为进一步完善我国立法制度和司法解释提供参考ꎮ㊀㊀一㊁听取制定机关意见不符合«行政诉讼法»基本精神㊀㊀对«‹行政诉讼法›解释»第１４７条作出如下层面的解读:一是法院必须主动听取意见的情形ꎮ该条第１款规定: 人民法院在对规范性文件审查过程中ꎬ发现规范性文件可能不合法的ꎬ应当听取规范性文件制定机关的意见ꎮ 应当 一词的使用ꎬ表明听取制定机关意见是对审查法院的义务性要求ꎮ就整个法院系统而言ꎬ体现应当有主动听取意见的态度ꎻ就具体审查的法院而言ꎬ则明确必须履行听取意见的义务ꎬ即法院在审查时必须经过听取意见这一程序ꎮ二是法院应制定机关申请听取意见的情形ꎮ该条第２款规定: 制定机关申请出庭陈述意见的ꎬ人民法院应当准许ꎮ 该款虽然是应申请而听取意见ꎬ但对法院的要求是 应当 准许ꎮ这意味着ꎬ只要制定机关申请出庭陈述意见ꎬ法院则必须同意ꎬ不存在经过法院审３９查申请和决定是否准许的问题ꎬ即 准许 是法院应当履行的义务ꎮ三是制定机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的情形ꎮ该条第３款规定:行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的ꎬ不能阻止人民法院对规范性文件进行审查ꎮ 该款使用 行政机关 这一概念ꎬ虽然与前两款中的 制定机关 不同ꎬ但在范围上包括 制定机关 ꎮ因此ꎬ此款可以看作是第１款的延伸ꎬ即在法院主动听取制定机关意见时ꎬ制定机关既没有发表任何意见ꎬ也没有提供任何相关证明材料ꎮ但不能看作是第２款的延伸ꎬ因为根据第２款规定ꎬ制定机关既然申请出庭陈述意见ꎬ一定会提出具体的陈述意见ꎬ不存在 未陈述意见 的情形ꎻ而且对于制定机关出庭陈述ꎬ并没有同时提供与意见相关的证明材料要求ꎬ因为提供与意见相关的证明材料属于举证范畴ꎮ另外ꎬ该款使用 不能阻止 的表述ꎬ看似将法院置于较为被动的状态ꎬ但在一定程度上加强了听取意见程序的刚性ꎮ总的来看ꎬ«‹行政诉讼法›解释»第１４７条规定ꎬ实际上为法院附带审查规范性文件增加一个程序ꎬ即 听取制定机关的意见 程序:对于可能违法的规范性文件ꎬ法院 应当 听取意见ꎻ对于其他的规范性文件ꎬ只要制定机关申请ꎬ法院也 应当 听取意见ꎮ在«行政诉讼法»中ꎬ对规范性文件审查主要体现于第５３条和第６４条ꎮ第５３条是关于审查提起的规定ꎬ即 在对行政行为提起诉讼时ꎬ可以一并请求对该规范性文件进行审查 ꎻ第６４条是关于审查结果处理的规定ꎬ即经审查认为规范性文件不合法的ꎬ 不作为认定行政行为合法的依据ꎬ并向制定机关提出处理建议 ꎮ可见ꎬ在«行政诉讼法»第５３条和第６４条中ꎬ没有体现 听取制定机关的意见 要求ꎬ也没有对审查程序作出明确规定ꎮ事实上ꎬ我国确立规范性文件附带审查制度前ꎬ经过１９８９ ２００４年隐形审查阶段和２００４ ２０１４年说理性审查阶段ꎮ这两个阶段的审查ꎬ法院一般是将规范性文件与上位法相关条款进行对照ꎬ按照文义解释的方式进行判断ꎬ由于不是公开进行的审查ꎬ因此不可能有征求制定机关意见的程序ꎮ«行政诉讼法»中没有对审查程序作出规定ꎬ实际上是遵循以往的审查方式ꎬ而且这种与上位法对照的文义解释审查方式ꎬ是一种具有公理性特点的审查方式ꎬ无须在«行政诉讼法»中作出具体规定ꎮ可见ꎬ«‹行政诉讼法›解释»第１４７条增加的 规范性文件审查程序 规定ꎬ是«行政诉讼法»文本中没有包含的内容ꎬ相当于对审查程序作了专门规定ꎮ正如有学者所言ꎬ法院审查规范性文件和审理行政行为是同步进行的ꎬ第１４７条规定的听取意见制度是专门为规范性文件审查增设的程序[１]４２ꎮ按照程序法定原则ꎬ诉讼程序应当采取法律形式事先加以明确规定ꎮ根据«立法法»第８条第１０项规定ꎬ诉讼制度是国家专属立法权范围内的事项ꎬ只能制定法律ꎮ实践中ꎬ«民事诉讼法»«刑事诉讼法»和«行政诉讼法»均由全国人民代表大会制定ꎬ属于基本法律的范畴ꎮ这表明ꎬ无论是民事诉讼程序㊁刑事诉讼程序还是行政诉讼程序ꎬ以及每个程序所包含的所有环节ꎬ都必须由法律事先作出规定ꎮ即使由普通程序转变为简易程序ꎬ也必须有法律规定ꎮ因此ꎬ在没有法律明确规定情况下ꎬ诉讼程序不可以随意增加或减少环节ꎮ就行政诉讼案件审理程序而言ꎬ无论是开庭过程还是相关的保全程序ꎬ都已经通过法律形式作出明确规定ꎮ即使«行政诉讼法»中没有作出具体规定ꎬ但该法第１０１条关于适用«民事诉讼法»的指向性规定也非常明确ꎮ①因此ꎬ«‹行政诉讼法›解释»第１４７条规定的 听取制定机关的意见 ꎬ实质上是给审判程序增加了额外程序ꎬ不仅有违程序法定原则ꎬ而且不符合«行政诉讼法»基本精神ꎮ㊀㊀二、规范性文件附带审查无必要听取制定机关意见㊀㊀对规范性文件附带审查ꎬ是为了弄清行政行为所依据的规范性文件合法性问题ꎬ但是否有必要通过听取意见方式来获取相关信息呢?笔者认为ꎬ实无必要ꎬ原因如下ꎮ４９①«行政诉讼法»第１０１条规定: 人民法院审理行政案件ꎬ关于期间㊁送达㊁财产保全㊁开庭审理㊁调解㊁中止诉讼㊁终结诉讼㊁简易程序㊁执行等ꎬ以及人民检察院对行政案件受理㊁审理㊁裁判㊁执行的监督ꎬ本法没有规定的ꎬ适用«中华人民共和国民事诉讼法»的相关规定ꎮ首先ꎬ规范性文件的通俗性无须制定机关作出解释ꎮ规范性文件作为一种社会治理规范ꎬ在用语的表达上必须准确㊁简洁ꎬ概念要清楚 [２]ꎬ 通俗易懂ꎬ才便于人们掌握规范性文件中所规定的具体内容ꎬ并按照所规定的要求行事 [３]２１０ꎮ规范性文件的通俗性特征ꎬ使具有一定文化知识的人能够从字面上理解和把握条款内容ꎬ更何况具有专业知识的法官ꎮ笔者曾提出ꎬ关于规范性文件的相关条款ꎬ法官运用文义解释的方式就可以理解ꎬ无须相关当事方进行所谓的举证[４]ꎮ因此ꎬ制定机关是否对规范性文件作出陈述意见ꎬ并不会对法官理解规范性文件内容产生影响ꎬ法官也没有必要通过听取制定机关意见方式来获取相关信息ꎮ以 章新宝诉池州市贵池区人民政府案 为例ꎬ原告认为«池州市贵池区农村集体土地征地补偿安置及被征地农民自愿参加补充养老保险实施办法»(以下简称«实施办法»)不合法ꎬ其违反了池州市人民政府制定的«池州市主城区被征地农民就业培训和社会保障工作暂行办法»(以下简称«暂行办法»)ꎮ法院举行听证会ꎬ同时邀请制定机关池州市人民政府和贵池区人民政府到庭发表意见ꎮ池州市人民政府在听证程序中说明ꎬ 两个规范性文件解决的不是同一事项ꎬ不存在冲突问题ꎬ再审申请人关于违反上位法规定的再审理由ꎬ是对规范性文件的错误理解 ꎮ①实际上ꎬ对两个文件所涉及的养老保险条款分析会发现ꎬ«实施办法»规定的是养老保险资金筹集问题ꎬ«暂行办法»规定的是养老保险金发放问题ꎬ两个文件是否针对 同一事项 以及是否存在冲突ꎬ具有专业知识的法官只要进行文义解释和条文比对即可作出判断ꎬ再要求制定机关作出解释没有实质意义ꎮ其次ꎬ规范性文件不合法认定标准无须制定机关作出说明ꎮ从«‹行政诉讼法›解释»第１４８条规定看ꎬ②对规范性文件进行一并审查主要限于职权㊁内容和制定程序等方面ꎬ而不合法认定标准无须听取制定机关陈述意见法官即可自行判断ꎮ其一ꎬ关于制定机关职权问题ꎬ即判断制定机关是否超越 法定职权或者超越法律㊁法规㊁规章的授权范围 ꎮ事实上ꎬ制定机关职权范围已在具体的法律㊁法规㊁规章中作出明确规定ꎬ而且这些法律㊁法规㊁规章都是公开化的规范ꎬ法官很容易据此确定制定机关具有哪些职权及职权的大小ꎬ无须制定机关再作出说明ꎮ其二ꎬ关于规范性文件冲突问题ꎬ即判断规范性文件是否 与法律㊁法规㊁规章等上位法的规定相抵触 ꎮ规范性文件都是依据上位法和相关政策制定的ꎬ将其与上位法相关条款对照ꎬ从文义解释角度即可作出判断ꎮ法官的职业身份和专业素质决定其在此问题上具有发言权ꎬ更能准确地作出对照和判断ꎬ无须制定机关再作出说明ꎮ 规范性文件是否与上位法相抵触ꎬ这本质上是一种法律判断ꎮ法律判断是法院的专长所在ꎬ其他主体的法律意见更多的只是参考ꎬ而并非必需ꎮ [５]其三ꎬ关于增加义务和减损权益问题ꎬ即判断规范性文件是否存在 没有法律㊁法规㊁规章依据ꎬ违法增加公民㊁法人和其他组织义务或者减损公民㊁法人和其他组织合法权益 ꎮ此项内容可从有无上位法依据两个方面理解:在无上位法依据情况下ꎬ规范性文件中对公民增加义务和减损权益为违法ꎬ法官可以直接作出判断ꎻ在有上位法依据情况下ꎬ规范性文件中公民义务和权益比上位法增加或减少为违法ꎬ法官也可以直接作出判断ꎮ其四ꎬ关于制定程序问题ꎬ即规范性文件是否 未履行法定批准程序㊁公开发布程序ꎬ严重违反制定程序 ꎮ在行政规范性文件法治化背景下ꎬ规范性文件都是制定机关依法通过专门和严格的程序制定出来的ꎬ法定批准和公开发布是必经环节ꎬ也是规范性文件生效的前提ꎮ因此ꎬ规范性文件制定不存在不公开５９ ①②详见最高人民法院(２０１８)最高法行申３３１２号行政裁定书ꎮ«‹行政诉讼法›解释»第１４８条规定: 人民法院对规范性文件进行一并审查时ꎬ可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序㊁作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行ꎮ有下列情形之一的ꎬ属于行政诉讼法第六十四条规定的 规范性文件不合法 :(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律㊁法规㊁规章的授权范围的ꎻ(二)与法律㊁法规㊁规章等上位法的规定相抵触的ꎻ(三)没有法律㊁法规㊁规章依据ꎬ违法增加公民㊁法人和其他组织义务或者减损公民㊁法人和其他组织合法权益的ꎻ(四)未履行法定批准程序㊁公开发布程序ꎬ严重违反制定程序的ꎻ(五)其他违反法律㊁法规以及规章规定的情形ꎮ的内部程序ꎬ制定机关也无须对制定程序的合法性作出说明ꎮ最后ꎬ制定机关的倾向性意见无助于规范性文件审查ꎮ理论上ꎬ制定机关是规范性文件的解释主体ꎬ其作出的解释更权威ꎬ其陈述意见更能澄清规范性文件含义方面的疑惑ꎮ对规范性文件解释ꎬ应当 严格依照规范性文件条文的字面含义进行解释ꎬ既不扩大ꎬ也不缩小 [３]１７９－１８０ꎮ但在实践中ꎬ部分制定机关及其工作人员出于维护自身利益㊁单位形象和决策权威的考虑ꎬ所陈述的意见往往带有明显的倾向性ꎬ尤其是意识到规范性文件可能出现不合法情形时ꎬ总是想方设法说明规范性文件的合法性ꎬ甚至给出牵强附会的解释理由ꎮ这种具有倾向性的意见ꎬ不仅难以客观解释规范性文件真正的含义ꎬ而且一定程度上会干扰规范性文件的审查ꎮ例如ꎬ在 陶启军诉贵定县盘江镇人民政府案 中ꎬ原告请求附带审查被告规划行政强制行为所依据的规范性文件ꎬ即贵定县人民政府制定的«贵定县城镇规划区外农村居民建房管理办法»(以下简称«管理办法»)第１２条规定的处罚主体的合法性ꎮ①因为该规定的处罚主体是镇人民政府㊁街道办事处ꎬ而作为其上位法的«土地管理法»第７７条已明确处罚主体是 县级以上人民政府土地行政主管部门 ꎬ②«管理办法»与«土地管理法»在处罚主体上存在明显差异ꎮ而法院依据«‹行政诉讼法›解释»第１４７条规定ꎬ听取并采纳了制定机关贵定县人民政府的陈述意见ꎮ从贵定县人民政府陈述意见上看ꎬ贵定县人民政府认为«管理办法»与«土地管理法»相关规定并不矛盾ꎬ并对«管理办法»第１２条作如下解释: 镇(街)在实施辖区内农村建房管理活动中ꎬ发现未经批准或者采取欺骗手段骗取批准ꎬ非法占用土地建住宅等违法行为的ꎬ将违法线索移送县人民政府土地行政主管部门调查处理ꎮ ③不难看出ꎬ贵定县人民政府的陈述意见非常牵强ꎬ不仅对规范性文件与上位法不统一予以回避ꎬ而且人为地对«管理办法»第１２条规定进行扩大解释ꎬ即增加乡人民政府㊁街道办事处 将违法线索移送县人民政府土地行政主管部门调查处理 环节ꎬ这是带有倾向性的陈述意见ꎮ可见ꎬ制定机关的倾向性陈述意见ꎬ不仅会偏离规范性文件原有含义ꎬ而且会误导审查法官的判断思路ꎬ无助于规范性文件的合法性审查ꎮ㊀㊀三、听取制定机关意见所引发的其他问题根据«‹行政诉讼法›解释»第１４７条规定ꎬ在规范性文件附带审查中听取制定机关意见ꎬ可以使制定机关为法院提供更多的规范性文件制定依据ꎬ包括实体法依据和程序法依据ꎬ从而节省法院寻找依据的时间ꎬ并能根据这些依据作出更为客观的判断ꎮ但该条适用也会引发一些问题ꎬ将对规范性文件附带审查带来不利影响ꎮ首先ꎬ增加法官审查压力ꎮ«‹行政诉讼法›解释»第１４５条规定: 公民㊁法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的ꎬ由行政行为案件管辖法院一并审查ꎮ 这表明ꎬ行政案件审理及规范性文件审查管辖的法院是一致的ꎬ而法院对规范性文件审查是附带审查不是全面审查ꎮ事实上ꎬ 我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所决定的法官行为逻辑ꎬ导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足 [６]ꎮ而且我国大多数行政案件由基层法院管辖ꎬ如果被告的级别较高ꎬ一并审查所适用的规范性文件制定机关级别更高ꎬ所适用的是上级行政机关制定的规范性文件ꎬ甚至是国家部委㊁省级政府制定的规范性文件ꎮ一般而言ꎬ被告至少适用同级别行政机关制定的规范性文件ꎬ很少或不可能适用下级行政机关制定的规范性文件ꎮ因此ꎬ在审查过６９①②③«贵定县城镇规划区外农村居民建房管理办法»第１２条规定: 农村居民建房过程中有违法行为的ꎬ由镇人民政府㊁街道办事处按以下规定进行处理:(一)未经批准或者采取欺骗手续骗取批准ꎬ非法占用土地建住宅或超过批准面积占用土地建住宅的ꎬ依照«土地管理法»第七十七条处罚«土地管理法»(２００４年修正)第７７条第１款规定: 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准ꎬ非法占用土地建住宅的ꎬ由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地ꎬ限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋ꎮ 这一规定目前体现在«土地管理法»(２０１９年修改)第７８条第１款ꎮ详见贵州省龙里县人民法院(２０１８)黔２７３０行初１号行政判决书ꎮ程中ꎬ级别较高制定机关对规范性文件合法性提出意见ꎬ或出庭对规范性文件进行陈述ꎬ这本身就会给审查法官带来很大压力ꎮ此外ꎬ制定机关所陈述的意见ꎬ一般都力图说明规范性文件的合法性ꎬ并极力表达该规范性文件规定的必要性和对行政管理的重大意义ꎻ力图说服法官不能认定该规范性文件违法ꎬ以及被认定违法后可能产生的严重后果等ꎮ特别是高级别行政机关根据听取制定机关意见程序提出意见或出庭陈述ꎬ法官的审查压力会更大ꎮ面对规范性文件审查ꎬ一些法官存在不敢或不愿审查的问题ꎬ这是目前为止很少有规范性文件被认定为违法的原因之一ꎮ而且有些本可以认定违法的规范性文件ꎬ因为制定机关的陈述意见ꎬ法院却倾向于接受制定机关意见ꎬ使得认定方向发生逆转ꎮ例如ꎬ在陶启军诉贵定县盘江镇人民政府案 中ꎬ制定机关认为«管理办法»第１２条与上位法并不矛盾ꎬ 只是被告在理解«贵定县城镇规划区外农村居民建房管理办法»第１２条之内容时存在偏差 ꎬ法院采纳了制定机关意见ꎻ在 章新宝诉池州市贵池区人民政府案 中ꎬ法院认为 在上位法制定机关对规范性文件的合法性予以认可ꎬ并且不存在与更上一级法律㊁法规㊁规章等上位法规定相抵触的情况下ꎬ应当尊重上级机关的意见 ꎮ实际上ꎬ在听取制定机关陈述意见后ꎬ法官对规范性文件认定存在两种可能及影响:第一种可能是ꎬ法官出于制定机关的压力ꎬ使得本该被认定违法的规范性文件却违心地认定合法ꎬ有悖于规范性文件附带审查制度设计的初衷ꎬ也难以达到对相对人权利保护和促进依法行政的目的ꎻ第二种可能是ꎬ如果法官不顾制定机关意见ꎬ按照自己的理解作出判断ꎬ认定规范性文件违法ꎬ就会将法院推向制定机关对立的一面ꎬ对行政审判带来不利影响ꎮ其次ꎬ制定机关身份难以界定ꎮ如果听取制定机关意见或制定机关出庭陈述意见ꎬ那么制定机关是以什么身份出现ꎬ作为证人还是作为第三人?这是规范性文件附带审查中听取制定机关意见制度不可回避的问题ꎮ证人往往是指当事人以外的㊁向专门机关陈述自己掌握的有关案件真实情况的人[７]ꎮ制定机关将规范性文件制定的相关情况向法院陈述ꎬ尤其是说明规范性文件的合法性ꎬ就像证人提供证言一样ꎬ具有为案件审理中某些问题提供证明的作用ꎬ具备证人行为的特点ꎮ但其又不像证人ꎬ因为适格的证人一般要求与案件之间没有利害关系ꎬ只有这样才能客观地陈述情况ꎮ而制定机关对规范性文件合法性提供陈述意见ꎬ具有很大的利益关系和明显的倾向性ꎬ其目的是表明其制定的规范性文件合法或不违法ꎬ因此制定机关不具有真正意义上证人的特点ꎮ有学者认为: 从出庭陈述意见的行为看ꎬ似乎可以归属于证人ꎬ其陈述意见相当于提供证人证言ꎬ但是考虑到法院还要对规范性文件作出处理建议ꎬ似乎作为第三人更为合适ꎮ [１]４２事实上ꎬ制定机关作为第三人也不合适ꎮ第三人是指与提起行政诉讼的行政行为或者同案处理结果有利害关系的ꎬ并可能受到行政诉讼审理结果影响ꎬ依本人申请并经批准或由人民法院通知参加诉讼的公民㊁法人或者其他组织[８]ꎮ规范性文件审查结果既与被告行政行为合法性存在利害关系ꎬ也会对制定机关的权威性产生不利影响ꎬ甚至赋予制定机关独立请求权ꎬ使得制定机关在形式上符合行政诉讼第三人的特点ꎮ但行政诉讼中的第三人只涉及行政行为问题ꎬ不涉及规范性文件制定问题ꎬ规范性文件也不是法院裁判的事项ꎬ行政行为合法性认定结果与制定机关并无利害关系ꎮ因此ꎬ制定机关不符合真正意义上第三人的特征ꎮ制定机关身份界定不明问题将成为该制度实施的难点ꎬ也会加剧其出庭陈述效力认定的难度ꎮ最后ꎬ救济权利有待明确ꎮ如果将听取制定机关意见作为认定规范性文件不合法的必经程序ꎬ或将准许制定机关出庭陈述意见作为一个程序ꎬ必将带来一系列后续问题ꎬ典型问题是制定机关是否具有救济权利及救济权利如何实现?制定机关陈述意见后ꎬ如果法院没有采纳其意见ꎬ而是认定规范性文件违法或不合法ꎬ在一审判决后ꎬ作为制定机关是否可以就规范性文件问题提出上诉ꎬ要求二审法院进行重新认定?如果不允许上诉ꎬ那么制定机关是否可以要求法院进行复议?实际上ꎬ«行政诉讼法»虽然对回避㊁执７９。

德国行政诉讼法第28条摘要：一、德国行政诉讼法简介1.德国行政诉讼法的背景与历史2.德国行政诉讼法的基本原则二、德国行政诉讼法第28条的内容1.第28条的基本规定2.第28条的适用范围三、第28条在我国的启示1.对我国行政诉讼法的借鉴意义2.我国应如何改进和完善相关法律法规正文：德国行政诉讼法第28条规定了行政诉讼中的一般举证责任原则。

根据该条规定，在行政诉讼中，被告行政机关应对其作出的具体行政行为负有举证责任，即行政机关需要证明其行为的合法性。

这一原则对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有重要意义。

首先，我们需要了解德国行政诉讼法的基本原则。

德国行政诉讼法以当事人主义、辩论主义、言词辩论和公开审判为核心原则，旨在保障当事人的诉讼权利，确保司法公正。

在此基础上，第28条进一步明确了举证责任原则，有利于促使行政机关在行使职权时更加审慎、合法。

德国行政诉讼法第28条的内容主要包括两个方面：一是被告行政机关应对其作出的具体行政行为负有举证责任；二是如果原告认为行政机关的行为损害了其合法权益，原告可以提供相关证据以支持其主张。

这样的规定既保证了行政机关行为的合法性，又为原告提供了充分的救济途径。

第28条在我国的启示在于，我国应借鉴德国行政诉讼法的规定，完善我国的行政诉讼法体系。

具体来说，我国可以在修订《行政诉讼法》时，明确规定举证责任原则，促使行政机关在行使职权时更加审慎、合法。

同时，我国还应加强对原告的举证支持，确保原告在诉讼过程中能够充分行使举证权利，为维护自身合法权益提供有力保障。

总之，德国行政诉讼法第28条为我国行政诉讼法的修订和完善提供了有益的借鉴。

11级法学法硕刘浩一、本书的总体特点和积极意义奥托迈耶，德国著名行政法学家，他于1895年出版了《德国行政法》。

处于德国从封建专制国家向具有专制和民主因素的君主立宪制国家时期的奥托迈耶，被公认为是“德国行政法之父。

”奥托迈耶认为，警察国家行政管理和法治国家行政管理的基本区别在于，警察国家行政管理的裁量权不受法律约束，而法治国家行政管理的基本原则是依照议会通过的法律或者授权来执行行政职务。

而且在法治国家行政权不仅受立法权所产生的法律的约束，还要由司法权来监督其行政的合法性。

因此，“行政法只有在现代分权国条件下才可能存在。

”故此，奥托.迈耶法学理论研究的最终“目标在于克服集权国家或警察国家的弊端和建立法治国家。

”奥托.迈耶的《德国行政法》被认为行政法学的经典之作，奥托迈耶在借鉴了当时法国行政法之后又从德国法院和行政机关的判例和实务等纷繁复杂的现象中总结出法的一般范畴，并将这种方法应用于行政法学，从而确立了德国行政法的基本原则和基本概念等一般原理。

奥托.迈耶所创立的“法律支配”或称“依法律行政”和“法律优先原则”、“法律保留原则”以及“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等概念成为现代行政法的核心概念。

对于这些学说概念的精确界定，以及对于法学方法的发展和完善，一直都被认为是奥托.迈耶的最大的贡献之一。

这也恰恰是本书给我带来的最大受益之处，即奥托迈耶对行政法中基本概念进行界定时所采用的法学方法。

我们可以从奥托·迈耶界定“行政“一词的概念稍作体会。

迈耶在他的书中讲到，最早人们是用政府这个概念来表述全部国家活动的，对立法、司法和执法不予区分。

立法、司法和行政的区分，是以渐进的方式逐步分离而形成的，具体过程则取决于国家法律独立性自我实现的状况。

首先区分出来的是司法，即普通法院的活动范围。

随着宪法的形成，立法也被同其余国家活动区分开来，条件当然是立法是在人民代议机构的参与下进行的。

最后出现的才是在司法与立法之外的一个新名词，即为实现国家目的而进行的“行政“。

行政合同作为公私法交融之产物、服务行政理念之创新，在行政实践中发挥着愈加重要的作用。

①现下，我国行政法学界，均对行政合同存在之重要性及必要性表示较为一致的认可，特别是行政合同的司法审查等方面亦受到越来越多的关注。

但从比较法角度而言，相较于境外（本文以德国行政法为例）行政合同制度的相关理论，我国行政合同制度尚处于前进阶段、并不够完善，故对于行政合同理论制度进行更加深入的比较研究显得迫切且重要。

[1]一、行政合同法定化进程合同是约束双方当事人权利与义务之手段，也是民事法律之基本制度，它与传统行政管理中的命令——服从关系格格不入。

伴随着国家行政从命令迈向给付、从秩序行政迈向福利行政，特别是20世纪后契约理念在公共管理领域的渗透，行政合同成为国家管理之新手段和新方式。

[2]就德国而言，因其大陆法系国家之属性致使其当然具有严格的公私法划分，而行政合同相关制度作为不同于普通合同的法律制度发展完备，法定化进程较为清晰。

[3]德国在行政管理以及司法实践当中长久运用并肯定行政合同之必要性。

具体窥其应用如下，联邦行政法院于1966年就建设费用所作一个判决，是德国《联邦行政程序法》出台前最至关重要的一个判决，该判决明确行政合同存在之合法性，认为公法合同原则上可以作为行政活动的法律形式；1976年《联邦行政程序法》正式颁布实施，行政合同最终在立法上得以确认，取得了与行政行为相同的法律地位。

中国1989年所制定《行政诉讼法》中提及到“具体行政行为”这一概念并不包括行政合同，1991年最高人民法院有关“行政诉讼法”第一个司法解释明确将行政合同明确排除到“具体行政行为”之外，③1999年最高人民法院所公布的用以替代前者的第二个有关“行政行政合同基本理论问题探析——基于《德国行政法》比较视角王 楠（南开大学法学院博士研究生 天津）摘 要：行政合同作为一种切实有效的现代行政活动方式，越来越多的被应用于国家的行政管理之中。

德国在行政合同理论问题上具有较成熟的研究，本文以德国行政法相应理论著作为立足点，通过对我国及德国在行政合同法定化进程、概念及识别标准、分类方法、行政合同特权制度、争议消解路径等一些基础但重要的问题进行对比分析，揭示了以上两个大陆法系国家在行政合同制度和理论中存在的部分共性和差异，以期对我国行政合同理论研究提供一定的思考和借鉴。

行政法必读书
行政法基础理论和秩序行政以德日为尊：
【德】奥托·迈耶：《德国行政法》，祖师爷，全本短小精悍。

【德】毛雷尔：《行政法学总论》，德国教科书中最经典的作品，对体系搭建大有裨益。

赵宏：《法治国下的目的性创设》，关于德国行政行为理论，此本属秘籍，啃下即功力大增。

刘飞：《行政诉讼制度专题研究》，中德行政诉讼制度的比较法著作
【日】盐野宏：《行政法总论》《行政组织法》《行政救济法》，日本行政法入门必读教科书。

【日】芦部信喜：《宪法（第六版）》，日本宪法学入门必读教科书。

王天华：《行政诉讼的构造》，关于日本行政诉讼法的经典之作。

给付行政以美国为尊：
美国行政法我不是很了解，但是入门的理查德·皮尔斯的《行政法》大三本肯定是要看的，巨厚，但是看完基本就入门了。

罗斯福的“炉边谈话”是一定要看的，里面讲的都是关于行政正当性最好的“著作”。

沈岿老师翻译的斯图尔特的《美国行政法的重构》，也是一定要看的。

民事诉讼法论文：民事诉讼法中自认制度探析———关于“于己不利”作为自认构成要件的讨论[摘要]自认作为民事诉讼证据制度中的一项基本内容，争议颇多。

本文针对其中一点即“于己不利”是否是自认构成的必要条件进行探讨和分析，阐述自己的观点，并结合我国目前自认制度的现状，进行思考，提出一些建设性的意见。

[关键词]自认制度；于己不利；诉讼经济；辩论主义；诉讼公正民事诉讼上的自认，又称为裁判上的自认、正式或要式的自认，指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为表示承认。

由于自认制度有利于简化诉讼程序，提高诉讼效率，符合诉讼经济性要求，因为作为民事诉讼中的一项基本制度，在大陆法系和英美法系国家均有成熟的理论和完善的立法。

如《德国民事诉讼法》第288条规定：（1）当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官面前自认而作成记录时，无须再要证据。

（2）审判上的自认的效力不以（对方当事人的）承认为必要。

《日本民事诉讼法》第179条规定：当事人在法院自认的事实以及众所周知的事实，无须证明。

而在我国，《民事诉讼法》中并未对自认作出明确规定，但是近年来在最高人民法院颁布的一些司法解释中，不断涉及到自认。

其中2002年4月《关于民事诉讼证据的若干规定》中对自认有较多规定。

一、关于“于己不利”作为自认构成要件的异议从上述立法规定中，我们可以看出，自认的构成要件主要有以下几个：1.自认的对象限于具体的事实。

2.自认的时间限于诉讼开始之后，终结之前。

3.自认必须是向法院作出的意思表示。

4.自认必须与对方当事人的事实主张一致。

5.自认是一种于己不利的陈述。

关于自认的构成要件方面，学界争议颇多。

在这里，我们主要针对自认构成要件中的“于己不利”进行讨论和分析。

一些学者认为自认是“当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致，而对自己不利的事实陈述”，认为自认是对于己不利事实的承认。