缺乏罚则内容的格式条款不适用定金有关规定——广州市某商贸发展有限公司与黄某某汽车买卖合同纠纷案陈舒舒张剑文要点提示：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
定金不同于订金的预付款性质，定金体现的是对债务履行的担保，当一方违约时，定金将具有惩罚的作用。
若合同关于定金的约定改变了其惩罚性规定的本质特征，结合个案的具体情况，该约定可以不被认定为定金。
案例索引：一审：广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2245 号;二审：广州市中级人民法院（2016）粤01 民终2343 号。
一、案情原告：黄某某。
被告：广州市某商贸发展有限公司（以下简称“某商贸公司”）。
法院经审理查明，2015年8月9日，黄某某（乙方）与某商贸公司（甲方）签订《车辆销售合同》，达成如下协议：一、合同车辆：车辆名称：长安牌轿车，车辆型号：CS75手动豪华国五，车身颜色白色，车架号和发动机号待定，车总价132000元……；二：付款方式：签订合同后，乙方向甲方交付定金（￥40000元），如乙方确认车辆后，则须在3 个工作交齐余款（￥92000元）；三、提车方式：甲方收齐乙方的全部车款后，乙方才能提车……五、违约条款：若甲方不能按合同条款提供车辆时，甲方有义务替乙方换车或免息免违约金退定金。
合同签订后，甲方收取定金并为乙方所购置车辆买下车辆购置税、办理完验车回执后，若乙方在规定时间内不来付款提车，视为违约。
甲方有权没收定金、并追讨未偿付货款以总金额每日2%计算违约处罚金及停车费用外，乙方还有义务协助办理该车日后的过户手续等，并承担全部费用，如果乙方不配合甲方办理汽车过户手续，甲方有权向人民法院起诉乙方，若乙方单方面取消合同或退车，甲方有权不退还定金……某商贸公司销售人员在合同上方加注：“泰国六天五夜游、砸金蛋、行车记录仪”，双方确认添加的是购车促销活动的奖励。
黄某某出具某商贸公司于2015年8月9日开具的收据一张，内容为：“今收到客户黄某某购车订金￥40000”。
黄某某表示该款为订金，当时销售人员表示若不要车辆，订金可以退，故才同意支付该款，支付该款后双方才签订合同。
某商贸公司则表示收据上的“订金”是笔误，是财务人员疏忽写错了，黄某某是签了合同后才交40000元定金。
某商贸公司否认销售人员向黄某某承诺如不要车，款项可退，对此黄某某未能提供证据证实。
诉讼期间某商贸公司表示黄某某可更换其他车辆，黄某某表示不同意。
黄某某表示此后带家人乘坐该型号车辆，因家人发觉后排位座位太低，比其他越野车都低，不舒服，故要求某商贸公司退还4万元，某商贸公司拒绝退款，故提起诉讼。
黄某某主张因该案纠纷产生律师费5000元并出具发票予以证实。
二、裁判广州市天河区人民法院认为，黄某某经试车后与某商贸公司签订的《车辆销售合同》无违反法律法规的规定，合法有效，判决驳回黄某某的诉讼请求。
宣判后，黄某某不服，向广州市中级人民法院提出上诉。
广州市中级人民法院认为，本案争议焦点为某商贸公司向黄某某收取的40000元款项的性质以及黄某某是否有权要求某商贸公司返还该40000元。
首先，涉案《车辆销售合同》并非双方协商一致后拟定的合同，而是某商贸公司提供的格式合同。
《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
”《车辆销售合同》虽然约定“乙方向甲方交付定金（￥40000元）”，但是合同总价款仅为132000元。
《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
”黄某某支付的40000元款项明显超过购车款的百分之二十，显然不符合上述法律规定。
其次，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”之规定，定金不同于订金的预付款性质，定金体现的是对债务履行的担保，当一方违约时，定金将具有惩罚的作用，即交付定金的一方无权要求返还定金，而收取定金的一方须双倍返还，谓之定金罚则。
反观《车辆销售合同》第五条“若甲方（某商贸公司）不能按合同条款提供车辆时，甲方有义务替乙方换车或免息免违约金退定金”之约定，如果某商贸公司出现违约仅需免息免违约金退定金，而无需双倍返还。
由此约定可知，某商贸公司收取黄某某的40000元并不能体现定金的惩罚性质，不具有定金的本质属性。
最后，某商贸公司向黄某某出具的加盖有财务专用章的收据载明：“今收到客户黄某某购车订金40000元”。
此处亦明确40000元的性质为“订金”而非“定金”。
某商贸公司辩称因销售人员的笔误将“定金”写成“订金”，但其未能举证证明该主张，不予采信。
基于上述分析，原审法院将本案某商贸公司收取的40000元款项认定为定金，于法于理不合。
对于黄某某认为40000元款项为购车订金的主张，依法予以采纳。
双方在《车辆销售合同》中尚未约定具体的车架号、发动机号，故在黄某某进一步查看车辆后因不满意该车型而决定不再购买车辆的情况下，双方已无法就《车辆销售合同》达成进一步的合意，确定具体的合同标的，《车辆销售合同》显然无法最终成立并履行。
某商贸公司作为销售商是面对不特定的公众进行广泛的汽车销售。
现黄某某提出不再向某商贸公司购买汽车并未造成某商贸公司的实际损失，加之某商贸公司亦无证据证明黄某某提取或兑现了促销活动的奖励，基于公平及等价有偿原则的考虑，某商贸公司应当将其收取的40000 元订金退还黄某某。
综上，判决：（一）撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2245号民事判决；（二）某商贸公司于判决生效之日起十日内退还黄某某40000元；（三）驳回黄某某的其他诉讼请求。
三、评析（一）定金的罚则定金罚则是指定金的惩罚规则，即“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金”。
定金的担保效能以及作用是通过定金罚则实现的。
定金作为一种担保方式，其担保的对象就是合同双方当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的。
相较其他担保制度，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性。
定金罚则的规定对于在陌生人社会从事商品交换的缺乏互信的双方而言具有特殊的价值，它可以实现债的担保并督促对方履行合同义务，从而完成交易。
如果没有定金罚则，定金就失去其本质特征，也就失去了存在的价值。
通过上述对定金罚则的价值阐述，结合法律对定金罚则的规定，可得知定金罚则具有双向担保性、双向惩罚性。
（二）定金与订金的区别定金与订金仅是一字之差，在实践中人们经常把两者混淆，其实两者的法律后果是不同的。
订金在我国法律上没有明确规定，审判实践中一般被视为预付款，或者视为对立约的保证，但这种保证是单方的，它只对给付方形成约束，即给付方形成约束。
若收受方违约，给付方的订金得不到双倍返还；若给付方违约，收受方会以种种理由把订金抵赔偿金或违约金而不予返还。
从民法的基本原理分析，定金与订金的区别主要有以下区别：1.定金合同是主合同的从合同，定金合同不成立或不生效，不影响主合同的效力。
订金合同是主合同的一部分，依约定应交付定金而未交付的，主合同不成立。
2.定金与订金的法律后果不同。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
适用定金罚则。
交付或收受订金的一方不履行合同债务的，不发生丧失或者双倍返还订金的后果，订金仅可作损害赔偿金。
3.定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条作出了相应规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
”由此可见，定金与订金是不同的，同样道理，其他诸如留置金、担保金、保证金、订约金、押金如果没约定定金性质的，也不具有定金的法律后果。
本案中，黄某某与某商贸公司签订的《车辆销售合同》是某商贸公司提供的格式合同，该格式合同中虽然运用了“定金”二字，但是却并没有体现定金制度的本质特征。
首先，案涉合同约定的“定金”为40000元，而合同总价款仅为132000元，该“定金”的约定明显不符合担保法对于定金的强制性规定；其次，某商贸公司作为提供格式条款的一方，通过格式条款约定若其不能按合同条款提供车辆，仅有替黄某某换车或者免息免违约金退“定金”的义务，而无须双倍返还定金，没有体现定金的双向担保性与双向惩罚性，失去了定金制度的本质特征，因此，案涉格式合同徒有定金之名，而无定金之实。
再加上某商贸公司的销售人员向黄某某出具的收据上也明确写明该40000元为订金，笔者认为，将双方当事人的约定认定为订金更为合适。
二审合议庭中也有意见认为，从尊重合同文本约定出发，由于案涉合同多处使用“定金”二字，应当认定为双方当事人约定适用定金制度。
而关于双方约定的定金数额超过担保法第九十一条的强制性规定，应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条的规定，对于当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的部分不予支持。
关于案涉格式合同的约定不能体现定金制度双向担保性、双向惩罚性的问题，由于某商贸公司作为提供格式条款的一方，其通过格式条款免除了自己在定金制度中若违约需要双倍返还定金的责任，该格式条款无效，应当适用法律关于定金罚则的强制性规定，即若某商贸公司违约，其应当按照法律规定向黄某某双倍返还定金。
在笔者之前处理的类似案件中，确实有采用上述方法，认可双方当事人适用定金制度的约定，对约定过高的定金数额进行调整。
然而，笔者注意到，本案存在一定的特殊性。
当事人一方是处于优势地位的商贸公司，而另一方则是比较弱势的消费者。
虽然双方当事人在法律地位上是平等的，但是双方在经济实力、交易经验、缔约能力等方面确实存在差异。
普通消费者对于合同约定的内容以及法律的理解往往不如商家，在商家提供格式合同的情况下更是如此，商家极容易利用自己的强势地位损害消费者的合法利益。
同时笔者也注意到，在汽车销售过程中，确实存在很多如黄某某所描述的商家通过促销优惠等活动诱使消费者仓促签订合同的情形，因此，考虑到案涉合同并未具体明确车架号、车辆发动机，仅为种类物买卖，而非特定物买卖，且案涉车辆销售量较大，黄某某不接受车辆、要求退款的行为并没有给商贸公司造成太大的损失，综合考虑各方面因素，在本案中采用了不同于以往的做法，目的在于通过该判决起到一个指引作用，使得强势交易的一方能够合理规范自己的行为，遵守交易的公平原则、等价有偿原则，遵守法律规定，不要滥用自己的优势地位来损害弱势一方的合法权益，以维护一个安全、公平的交易秩序。
