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证据是民事诉讼的实体内容，对于诉讼中当
事人实体请求的实现和人民法院裁判的结果具
有决定性影响。２０１２年修改的民事诉讼法，对证
据制度作出了较大篇幅的修改。正确理解其修改
内容，对于新民事诉讼法的顺利贯彻实施，具有
重要意义。
一、对电子数据的理解
本次民事诉讼法对证据种类的修改，最主要
的内容是增加了电子数据的证据形式。根据联合
国《电子商务示范法》第２条的规定：“电子数据
是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传
送、接收或储存的信息。”由此，作为证据类型的
电子数据，可以归结为以电子、电磁、光学等形式
或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案
件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处
理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得
到的信息资料。
多数国家并未将电子证据规定为独立的证
据形式，但无论英美法系国家还是大陆法系国
家，均允许电子介质存储的电子信息作为证据在
诉讼中使用，只不过基于不同的法律传统和制
度，对电子证据的处理方式不同。在英美法系国
家，电子证据可以归属于文书证据的范畴，但在
书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对
电子证据进行特殊处理。如美国《联邦证据规则》
第１００１条规定，如果数据存储在电脑或者类似
设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够
准确反映数据的可读物，均为原件。英国１９８４年
《警察与刑事证据法》第６９条规定，在任何程序
中，通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当
被采纳为其提及的任何事实的证据，除非情况表
明：（ａ）没有合理的理由相信因不正确使用计算
机而致使该陈述不准确；（ｂ）在大部分时间里，该
计算机被正确操作，或者即使不是，该不正确操
作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文
件内容的准确性。①大陆法系国家（地区）将电子证
据一般归于书证或者准书证的范畴。如法国《民
法典》第１３１６条第１款规定，“以电子形式做成
的文书与书面载体的文书一样被视为证据，前提
是做成该文书的人能够正式地得以识别，该文书
的制作与保管的条件应能保持其完整性，签字应
与签名人相一致，并代表当事人对由该行为所产
生义务的同意”。在日本和我国台湾地区，电子证
据作为准书证对待。
在本次民事诉讼法修改之前，电子证据在法
律上如何定位存在争论。主流观点将电子证据作
为视听资料对待，反对观点有将电子证据作为书
证、物证、混合证据、独立证据等多重意见。鉴于
电子证据在表现形式、真实性判断和证明力等认
定上存在诸多不同于传统证据形式之处，其不宜
归于任何一种传统证据类型，更不宜分解为任何
其他证据形式之中，本次民事诉讼法将其作为独
立的证据形式，有利于民事诉讼事实的查明，具
有积极意义。
对新民诉法证据制度若干问题的理解
①许康定：《电子证据基本问题分析》，载《法学评论》2002年第3期。
●宋春雨
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与传统证据形式相比，电子证据的审查判断在两个方面具有较强的特殊性：
１．对电子证据原件的识别。诉讼中应当提交证据原件，是各国普遍适用的一项规则。对于电子证据的原件如何识别，我们认为，应当根据不同情况适用不同的判断标准。
（１）在调查收集证据的场合，电子证据的原件应当指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，如果某一电子证据首先固定于某块计算机硬盘上，则该硬盘或其上的电子数据就是原件；如果某一电子证据首先固定于磁带、软盘或光盘上，则磁带、软盘、光盘或其上的电子数据就是原件。（２）在举证、
质证和审核认定证据时，应当进行适当地变通。在诉讼过程中的举证、质证和认证环节，电子证据的原始载体本身对于案件事实的证明并无意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式，如果固守传统的原始证据或原件的概念，这种转换形式将被作为复制件对待，从而将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，这势必削弱电子证据的应有功能。
２．对电子证据完整性的认定。完整性是考查电子证据证明力的一个特殊指标，包括两层意义，即电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性。②电子证据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。内容上的完整性是指电子证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。非必要的添加或删除是指对电子证据进行了关键性的更改，但对在电子文件进行格式调整、
加入页眉、页脚、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，并不影响电子证据的完整性。③计算机系统的完整性有三层含义：一是记
录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，如果系统曾处于不正常状态，则对数据的完整性构成了影响；二是数据记录必须在业务活动的当时或即后制作，而专为某项目的如诉讼而制作的电子记录无法确保其完整性；三是在正常运行状态下，系统对业务活动必须有完整的记录，完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一。④无论对电子证据本身完整性还是对计算机系统完整性的认定，往往依赖专业知识和经验，因此在电子证据完整性的判断上，并非法官能够独立完成，需要借助鉴定等证据方法的辅助。
二、关于对举证时限规定的理解（一）举证时限概述
举证时限最初是由司法解释创设的制度。最高人民法院２００１年公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），通过对民事诉讼法中“期间”和“新证据”的解释，对举证时限作出规定，由此在我国的民事诉讼实践中确立了举证时限制度。然而，《证据规定》对于举证时限的规定，在实施过程中也产生了问题。一是《证据规定》对于举证时限的规定，立法上的依据不充分，造成司法实践与立法在一定程度上的脱节。由于本次修法之前，我国民事诉讼法事实上采取的是“证据随时提出主义”的立场，《证据规定》
则是从“证据限时提出主义”的立场出发对举证时限作出规定，在理念上存在背离的现象。二是《证据规定》对于举证时限的规定，过于严厉，对当事人的权利保障不充分。根据该司法解释的规定，当事人未在举证期限内提供证据的，一律发生失权效果，丧失继续举证的权利。这种规定对于民事诉讼中可能存在的复杂情况考虑得不够充分，尽管在这一司法解释中也设定了一些除外的情形，但仍然失之简单、机械，容易产生当事
②何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第151页。
③聂铄：《电子证据在民事诉讼中的运用》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）第59卷第4期。④前引②，第152页。
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人仅因轻微过失未能如期举证即遭受失权效果，进而丧失胜诉机会的情况。为缓和《证据规定》中过于举证时限规定存在的问题，最高人民法院在２００８年下发了《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉
中有关举证时限规定的通知》，试图通过对人民法院指定举证期限的操作进行技术化的调整和明确新的证据的判断标准，缓和失权效果过于严厉带来的弊端，使《证据规定》更好地满足审判实践的需要。但由于举证时限的一概失权效果的规定仍然没有改变，司法解释本身操作的问题无法根本解决。从《证据规定》施行十年来的情况看，有关举证时限的规定，施行效果并不理想。
（二）对新民事诉讼法第65条的理解新民事诉讼法第６５条关于举证时限的规定，内容十分丰富：
１．明确了当事人负有及时提供证据的法定义务，解决了司法解释为当事人设定举证期限在立法上依据不足的问题。“当事人对自己的主张应当及时提供证据”的规定，意味着人民法院可以根据案件审理的需要对当事人提供证据的时间作出要求，当事人必须遵守这种时间要求，履行法律设定的及时提供证据的义务。
２．为举证期限内提供证据有困难的当事人，规定了延长举证期限的救济措施。根据《证据规定》第３６条，当事人在举证期限内提供证据确有困难的，是否准许延长举证期限，人民法院可以根据案件的具体情况确定。而根据本条的规定，只要存在当事人在举证期限内提供证据确有困难的情况，人民法院就必须适当延长举证期限。人民法院在这种情况下应当对当事人是否存在在举证期限内提供证据确有困难的具体情形进行审查，如果不属于确有困难的情况，即不符合延长举证期限的适用条件。对于当事人存在确有困难的情形的，延长的举证期限需要人民法院根据案件情况和审理的需要酌情确定。
３．本条规定为逾期提供证据的当事人提供了程序上的保障，即未及时提供证据的，人民法院
应当责令其说明理由。对于逾期提供证据的当事人，人民法院在其后的案件审理中，应当保障其有机会陈述逾期提供证据的理由，赋予其陈述和辩解的机会，同时也使对方当事人有机会对其理由进行质疑和辩驳，从而在当事人之间对抗的过程中，更好地查明当事人逾期提供证据的真实情况，以便于根据当事人逾期提供证据的具体情况，令其承担相应的责任和后果。
４．分层设置了逾期举证的后果。当事人没有正当理由，违反提供证据的时间要求的，应当承担相应的不利后果。为此，本条规定了针对逾期提供证据情节的不同适用的训诫、罚款直至证据失权三种不同的后果。对于当事人是否存在正当理由，我们认为，应当结合当事人的主观因素进行判断。如果当事人逾期提供证据是基于自身所不能控制的客观原因，如不可抗力、社会事件等，其主观上不存在故意和过失，应当认为其未及时提供证据存在正当理由。对于当事人无正当理由的，也应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果。如果当事人基于轻微过失未及时提供证据，可以对应训诫这种轻微的处罚；当事人存在一般过失的，可以对其处以罚款；当事人存在故意或者重大过失未能及时提供证据的，则应当对应证据失权的后果。
三、关于证人出庭作证费用负担问题的理解证人出庭作证是履行个人对于国家所应尽的义务。证人因履行出庭作证的义务而遭受的经济损失，如果不加以补偿，势必使证人处于权利义务失衡的不公平状态，影响证人作证的积极性。根据新民事诉讼法的规定，证人享有作证费用补偿的权利，证人也因此有作证费用的请求权。证人作证的费用是因履行作证义务而发生，逻辑上法院应当代表国家承担给付义务，但民事诉讼是当事人为了自己的利益请求国家司法机关确定私权之程序，属于国家对于发生私权争执的当事人之特别服务，与国家利益无涉，为此所支出的费用，自然不能由全国纳税人负担。民事诉讼采有偿主义，由当事人自己负担诉讼费用，以防止
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当事人滥用诉权而提起无益的诉讼，同时也能减少国库的支付。⑤
证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、
住宿、就餐等必要费用和误工损失。所谓必要费用，是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用，具体应当根据案件的实际情况来确定。证人作证支出的交通费、住宿费、就餐费，应当以普通公民的住、行、食为基础的差旅费标准，根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。有关证人的误工损失，虽然法律规定证人所在单位应当支持公民出庭作证，但考虑到证人出庭作证可能会给证人造成收入上的减少，因此证人作证费用包括误工损失是必要的。在计算上，一般应当按照当地职工日平均工资的标准来确定。对证人作证费用的给付本质上属于补偿性质，在具体确定时除交通费用据实计算之外，其他费用按照抽象标准计算，对于间接损失，则不在考虑之列。在当事人申请证人出庭作证的情况下，当事人应当向人民法院预交证人作证费用，即先行垫付证人出庭作证的费用；人民法院依法通知证人出庭的，则由人民法院先行垫付。无论哪种情况，证人作证费用最终在裁判中确定，由败诉的一方当事人负担。
本条法律规定只对证人作证费用的项目和负担原则进行规定，未涉及证人作证费用请求权的实现方式。在理解上，基于证人作证费用请求权属于公法上请求权的性质，证人只能向人民法院提出补偿费用的请求。证人作证费用请求权一般应当在证人作证结束之后行使。我国民事诉讼法上对证人行使此项请求权没有设置时间上的限制，但理解上应当由证人在作证结束后尽快提出主张。对于经济困难的证人，为保证其能够如期到庭，可以在证人出庭作证之前根据其申请预付差旅费用。
四、关于专家辅助人制度的理解
专家辅助人制度最初由《证据规定》作出规
定，第６１条所规定的就专门性问题协助当事人质证的具有专门知识的人，即为专家辅助人。这对于解决审判实践中当事人和诉讼代理人在专门性问题上质证能力不足的问题，颇有益处。因此，在本次民事诉讼法修改的过程中，立法机关采纳了最高人民法院的建议，在第７９条增加了“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见何种专业问题提出意见”的规定，使专家辅助人制度得以在立法上确立。
（一）“有专门知识的人”的诉讼地位如何认识“有专门知识的人”的诉讼地位，早在
《证据规定》公布之初即存在争论。有观点认为，“有专门知识的人”符合专家证人的特征，其性质和诉讼地位应为专家证人；另有观点认为，“有专门知识的人”的诉讼地位为诉讼辅助人。
不可否认，“有专门知识的人”与英美法系的专家证人存在一定的相似性：二者进入庭审的途径都是基于当事人的行为；二者能否进入法庭审理，都依赖于法庭的决定；二者都具有辅助当事人诉讼活动的职能；二者在法庭上的活动都与普通证人的作证活动相同或类似。然而，专家证人与“有专门知识的人”存在实质性差别。这种差别主要体现在功能的不同。“有专门知识的人”在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、
与对方当事人申请的“有专门知识的人”对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼。而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。
此外，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规
⑤占善刚：《民事诉讼中的证人作证费用请求权简论》，载《求索》2010年第6期。
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则。然而根据《民事诉讼法》和司法解释中有关证人作证的规则，我国的证人制度并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这些规则与英美法系国家对事实证人的要求是一致的。这种对证人的要求显然与新民事诉讼法关于“有专门知识的人”的要求是不相容的。因此，将“有专门知识的人”理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上
的不统一”，⑥也势必影响该项规定在审判实践中
适用的效果。
“有专门知识的人”与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指
“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。
⑦
其口头陈述的内容即是对当事人及代理人的陈
述进行补充。⑧由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，因此他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。⑨对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。⑩而新民事诉讼法规定的“有专门知识的人”在法庭上的活动，同样是以对有关专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题的有关的活动；对于这种“有专门知识的人”的资格，法律和司法解释没有提出特别的要求，其是否具有满足协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题，但其出席法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可。可见，将“有专门知识的人”理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”
的特点。而专家辅助人这一称谓，也能够准确反映“有专门知识的人”的本质。
（二）专家辅助人制度的操作问题
结合立法的规定和《证据规定》施行以来的审判经验，专家辅助人制度在实践操作中，宜注意如下问题：
１．专家辅助人基于当事人聘请、委托询问参与到民事诉讼之中，其有关费用和报酬由聘请、委托的当事人负担，并不作为诉讼费用在当事人之间分担；
２．专家辅助人能否参与到法庭审理，取决于人民法院的决定。如果人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要，可以驳回当事人的申请。人民法院准许当事人申请的，应当通知专家辅助人出庭，通知书应当载明出庭时间、地点及专家辅助人的权利义务等；
３．“有专门知识的人”的诉讼地位是诉讼辅助人，因此，其出席法庭审理时不能被视为证人在证人席陈述意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致；
４．专家辅助人是否具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识，人民法院对专家辅助人不作资格上的审查；
５．专家辅助人在法庭上“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”，这意味着其在法庭上的活动限于与专门性问题相关的范围，在此范围内，专家辅助人可以代表当事人提出对于鉴定意见的意见、经人民法院许可对鉴定人进行询问、
双方当事人均申请了专家辅助人时可以由双方的专家辅助人进行对质、在案件没有委托鉴定时就专门性问题发表意见等等。而专门性问题之外的其它问题，专家辅助人不能参与。
（作者单位：最高人民法院）
责任编校：于军波
⑥常廷彬：《试论民事诉讼中的专家证人》，载《青岛大学学报（社会科学版）》2002年第4期。⑦【日】中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第72页。⑧【日】高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第201页。⑨前引⑧。⑩前引⑦。
新民诉法第三人撤销之诉的制度构成与适用 摘要：第三人撤销之诉是2012年我国《民事诉讼法》修改后设立的制度，但由于条文规定较为简单，且没有就相关制度进行配套完善，有可能为制度运行造成一些困难。本文在阐述第三人撤销之诉的理论依据后，就第三人撤销诉之诉制度的构成从主体、客体、程序性问题三方面展开论述并对其适用提出浅显的观点。关键词：第三人撤销之诉、制度构成、法律适用为了有效防止虚假诉讼，并从程序上拓宽对案外人合法权益的救济渠道，2012年我国对《民 事诉讼法》进行了修改，新修改的民事诉讼法第五十六条新增加了第三款规定“前两款规定之第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个 月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书; 诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。至此，我国立法中正式确立了第三人撤销之诉的的诉讼制度。我国的第三人撤销之诉制度主要汲取了法国民诉法和台湾 地区“民诉法”的相关立法经验，但在我国立法“宜疏不宜细” 的思想指导下，该制度的规定也十分简陋，在更详尽的司法
解释出来之前难以操作。尽管学术界在第三人撤销之诉的理论仍然存在诸多分歧，但从实务的角度出发加强对第三人撤销之诉的研究，更好的理解、阐述和执行第三人撤销之诉制度是我国当前理论界和实务界的当务之急。本文试图从建立第三人撤销之诉的价值与理论基础出发，阐述其制度构成，分析立法中可能存在的不足以供学界讨论，实现抛砖引玉的效果。一、第三人撤销之诉的立法目的与理论基础 当前我国社会处于矛盾多发的转型时期，在民诉实务上体现为民事诉讼案件数量激增，诉讼当事人通过恶意诉讼、虚假诉讼意情况愈演愈烈。然而，享有合法权益的案外第三人却受司法机关被“骗取”的生效判决效力扩张的影响，合法权益被恶意当事人所侵害。为了遏制恶意诉讼、虚假诉讼的发生，同时也为未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到判决既判力扩张效果拘束的第三人提供救济途径。我国设立了第三人撤销之诉的制度，使第三人能够通过该制度撤销他人进行诉讼所形成的错误生效判决、裁定、调解书，实现权利的救济。第三人撤销之诉的法理依据主要有三点：(1) 对判决效力扩张负面影响的矫正；(2)对当事人主义缺陷的弥补；(3)对第三人权利保障制度的完善。首先，是判决效力突破相对性进而对第三人产生实际约束力可能造成对第三人 不利的风险，为防止这种风险最终转化为实际损害必须事先加以矫正。判决效力本身只应当约束诉讼当事人双方，而不
主义规范的要求，对取得时效持否定态度，同时，基于消灭时效期间届满，权利人丧失司法救济权之认识，将其改称为诉讼时效，除法律另有规定者外，各种民事权利的保护，均统一适用诉讼时效的规定。《苏俄民法典》始创的这种时效体制，对包括我国在内的诸多社会主义国家的民事立法产生了深刻影响，我国的民法通则就采纳了建立统一时效制的建议。[4] 英美法系国家的法律主要继承了日耳曼法的传统，受罗马法的影响甚微 .但由于与大陆法系国家一样面临着如何稳定社会关系，如何平衡保护权利人的利益和促进社会发展二者之间关系等诸多问题，所以普通法国家亦十分重视时效制度。与大陆法系国家的作法不同，普通法系国家关于时效的规定散见于不同的法律文件中，称谓上也与大陆法国家不尽相同。如英美法中的相反占有（Adverse Possession）制度，即相当于大陆法中的占有时效；英国的《起诉期限法》（Limitation? Act ），相当于大陆法中的消灭时效制度的规定，而美国的《统一商法典》（The Uniform Commercial Code）中则明确有关于消灭时效的规定，该法第2725-1条规定：违反任何买卖而引起的诉讼的消灭时效为4年。 我国属大陆法系国家，时效制度自亦应采大陆法之体例。综观大陆法系之时效立法体例，应以分立并存制为优，统一并存制次之，单一诉讼时效制弊端尤甚。 着眼于两种时效之共同点的统一并存立法例，虽有利于将时效制度中的共同问题（如时效的援用、时效的中止与中断等）作出统一规定，但却模糊了取得时效与消灭时效在功能、目的、客体、适用条件等方面的重大差异，未能明晰两种时效在民法上的地位及其相互关系，不利于法律体系的完善和法律规范的适用。 侧重于两种时效之差异而对其分别作出规定的分立并存之立法例，克服了统一并存立法例存在的缺陷，依两种时效的固有属性、作用与特点、要件等不同，在严谨、科学的法典体系中分别安排其地位及所应归依的制度体系，对于时效制度中的共同问题，通过“准用”之规定避免条文的重复，这样，既建立了完整的物权法体系，又保持了民法典总则及整个法典体系的完美。此种立法体制，颇值效仿。 由苏俄民法典所始创的单一诉讼时效制度，于产生之初即受到了颇多非议，诸多学者认为这一做法既在理论上留下漏洞，在实践中也产生问题，不利于建立经济领域的法律秩序。[5]也正因如此，这种单一诉讼时效体制即使在社会主义国家的民事立法上，也未被普遍接受。[6]新中国成立后，关于在诉讼时效外应否另设取得时效的问题，有过长期的论争，尽管《民法通则》采纳了否定论，但主张建立取得时效的呼声并未停息。从单一诉讼时效制度的实践效果、社会主义经济的发展及其对民商事法律制度完善的需要等方面来看，单一的诉讼时效制度无法解决与时效有关的物权归属，不分权利的性质差异而统一适用诉讼时效及其较短的时效期间，不利于对复杂社会经济关系的进行完善的法律调整，更不利于科学、严密的民法体系之构建，易言之，诉讼时效无法涵摄取得时效之功用而为一统。要有效调整社会主义市场经济条件下错综复杂的各种利益关系，非建立包括取得时效制度在内的各种民法制度不可。迄至1995年我国着手制定物权法以来，主张建立适合我国国情的取得时效制度的观点已成为学界主流并逐渐达成了共识。可以预料，我国制定物权法时，取得时效制度必将得到完整的建立。[7]
浅析刑诉中关于证据的若干问题 发表时间：2019-06-10T15:04:10.360Z 来源：《知识-力量》2019年8月27期作者：吴美玲[导读] 证据制度一直是刑事诉讼法中的重要部分，在刑事诉讼过程中，证据对于案件的推进和结论有着非常重要的影响。刑诉中的证据有诸多问题值得我们探讨，伴随着刑事诉讼法的不断修改 （浙江师范大学行知学院） 摘要：证据制度一直是刑事诉讼法中的重要部分，在刑事诉讼过程中，证据对于案件的推进和结论有着非常重要的影响。刑诉中的证据有诸多问题值得我们探讨，伴随着刑事诉讼法的不断修改，证据制度也在不断的完善，学术界对于刑诉中证据相关内容的探讨愈来愈多，可见规范刑诉中证据制度是当今社会发展的必然趋势，这也必然是提升我国刑事诉讼的效率和正确性的关键性因素之一。我将通过对刑诉中证据的内涵、性质，刑诉证据制度的完善，非法证据排除规则的运用，以及随着互联网技术飞速发展出现的电子证据在刑诉中的审查运用问题等多方面进行探析，了解我国刑诉证据运用的现状以及证据制度的发展方向，发现证据制度存在的不足之处，提出相关的改进措施。关键词：刑事诉讼法；证据；证据制度；规范 一、我国刑事诉讼法中证据的内涵及性质 证据是在诉讼过程中诉讼参与各方主体收集并提出的用来证明自己对如何认识案件事实及其他相关事实的主张的各种信息，有时为了表述方便，也会把这些信息的载体也称为证据。在证据的划分中，关于直接证据与间接证据划分标准的话题也是学术界一直不乏讨论的领域之一，经过学者们多年的讨论已经基本形成了相对稳定的划分标准。划分标准有两大出发点，一是从其三个组成要素出发，探讨该标准所存在的逻辑和适用问题；二是从该证据分类所针对的对象出发，探讨其是查证属实之前的证据还是查证属实之后的证据。根据《证据法学》相关表述，可以将直接证据与间接证据的分类标准归纳为三个要素即单独、直接和案件主要事实。 二、刑事诉讼法证据制度的修改、完善 进一步完善证据制度，深化落实证据制度，是我国刑事诉讼程序更好地实现价值、有效惩罚犯罪、保障人权的必然要求，更是我国当前司法工作开展的必要选择，通过完善刑事诉讼中的证据制度，可以有效提升诉讼程序的正确率，降低冤假错案出现的几率，提升刑事诉讼的运行质量，从而为保障当事人合法权益提供更加有利的支持。特别是在我国当前司法改革不断推进的背景下，我国需要不断提升我国司法制度的有效性，而新刑诉法对证据制度的完善无疑是我国当前司法改革的必然要求，具有非常重要的现实意义。 刑诉法中对非法证据排除规则的修改主要体现在2012年新《刑事诉讼法》中。首先是第54条对非法证据进行了分类，即非法实物证据和非法言词证据，这对我国刑事立法具有非常重要的意义；对于证明标准，54条也规定的以非法方法收集的证据情形不能证明其来源的合法性时，对该证据就应当进行排除；此外第 56 条也明确规定了法院在审理的过程中可以依职权主动采取非法证据排除程序，这一规定便完善了非法证据排除的程序；在举证责任的分配问题上，57 条规定在法庭对涉案的证据的合法性的来源有疑问时，检察院应该派员出庭说明证据来源的合法性，这种情况下对证据的合法性进行证明，举证责任便应由控方承担。新刑诉法对证据制度的法理也进行了相应的完善，将“尊重和保障人权”这一理念明确列入法条之中，作为我国刑事诉讼活动开展必须遵循的原则，第171条第4款明确规定: “在审查、起诉阶段，证据不足，不符合起诉条件的应当做出不起诉的决定。”第195条第3项也规定: “在审判阶段，证据不足，不能认定被告人有罪，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 体现其进一步遵循“疑罪从无”的原则。 此外，刑诉对与证据制度的效力、使用也进行了强化，明确规定了定罪量刑的事实，强化了法定程序对于证据的查证；加强了对口供和实物证据的管理力度，也相应地排除了非法证据范围，有效完善了非法证据的排除制度；并且还强化了非法证据排除制度，更加有效的保障了人权，让实体正义和程序正义更为有效地结合在一起。 三、刑事诉讼法中的非法证据排除规则 刑事诉讼法确立了我国的非法证据排除制度，包括排除非法证据的范围、程序以及证据合法性的证明等，这是对我国刑事诉讼制度的一次重大改革。在实体性规则方面，新刑诉法明确了排除非法证据的范围，并科学界定了非法言词证据的内涵及外延；在程序性规则方面，新刑诉法明确规定了排除非法证据的诉讼阶段，并比较详细具体地规定了排除非法证据的程序，这两方面的完善可从54条规定中看出。 12年刑事诉讼法的出台，让非法证据排除规则正式在刑诉法中确立。非法证据排除规则在许多层面上来说意义都十分重大，它有利于推动司法机关规范执法，维护司法权威，彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人的权利，保障社会整体利益，还促进了公众认同。新刑事诉讼法对非法证据排除规则的完善也对检察工作带来更多的挑战，检察机关需要采取有效措施合理应对非法证据排除新规定，首先需要检察机关转变理念，树立非法证据排除观，其次，规范取证行为，增强执法办案风险意识也十分关键，检察机关还需强化言辞证据，防止犯罪嫌疑人翻供。 四、刑诉法下电子证据的审查和运用 当代科技发展迅速，电子证据是社会信息化的一种新生产物，但它有着自身的特殊性，在当今社会下，如何审查、运用电子证据也会直接地关系到审查起诉工作的进行，刑诉法在证据一章中将电子数据增列为一项证据，并赋予了电子证据独立的地位。对电子证据的审查是确认该电子证据能否进入刑事诉讼程序，用于认定法律事实和作为定案依据，运用则是指让电子证据在证明法律事实的证据体系中起到应有的证明作用。在审查电子证据时，也和普通证据一样，需要考量其与案件的关联性、合法性以及客观性；运用电子证据则需要通过核对、关联、综合分析，使其与案件其他证据形成有效的能够证明案件事实的体系。 我国电子证据在审查运用中也存在许多问题。例如，由于办案人员提取电子证据的意识不强、提取人员技术不高、专业设备不规范等原因，导致我国目前电子证据提取不够全面；此外，电子证据除了直观的内容可以直接进行判断和运用，很多专业的数据要进行分析才能进行判断和运用，但我国的技术分析并不完备；并且在立法方面，目前关于电子证据提取的规范还不多，涉及相应法律文书的内容过少，也导致了实践中存在办案人员法律文书制定不够规范的问题。针对存在的问题，我认为当前最重要的是加强和规范电子证据的提取，可以通过加强对电子证据取证设备的研发和规范、电子证据取证人员专业化、取证过程规范化、加强鉴定机构认证力度等多方面进行完善。但让电子证据的运用更好走上正规化道路最为关键的是需要加强制度的建立。
浅析法定证据制度 证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。 首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。 其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。 在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。我国实行实事求是的证据制度。其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神 .我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。 首先，随着社会主义市场经济有序地发展。市场观念、个人本位已深入人心。在此情况下，人们对行为的判断更为理性，从而对诉讼结果的可预测性要求更高。因此，司法实践迫切需要以科学、完备的证据规范排除诉讼过程中的意外因素。我国原则的证据立法根本无法适应这种新情况。 其次，现行证据制度的滞后已经在很大程度上阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。改革开放以后，我国的诉讼制度有了较大的改善，形成了较为完备的诉讼法体系。它以各诉讼法典为基础，辅以大量的司法解释及个案批复，各诉讼法律制度大多处于良性发展之中。但我国现行证据制度的滞后，明显阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。要想使我国诉讼制度改革取得进一步推进，必须对作为诉讼制度核心的证据制度进行改革。 证据制度的改革迫在眉睫。为此，我们必须搞清楚我国现行证据制度存在的问题，通过分析其存在的问题进而谋求解决问题的途径。 一、我国现行证据制度存在的问题分析 （一）首先从宏观上加以分析 第一，我国证据制度的立法过于原则。
脱水版：民诉法新司法解释的7项关键突破 天同律师事务所发布于2015年2月6日 11:48 千呼万唤始出来的民事诉讼法司法解释今日终于公布了，我们看到的是23章552条近6万字的史上最长司法解释，它还是史上参与起草部门最广、参与起草人数最多的司法解释！ 天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）对这份6万字的司法解释进行脱水，整理出其中的7项21点关键突破，以方便法律人最快掌握这部分量十足的司法解释。 整编/天同诉讼圈王大莹哲哲哲王昱淇施小杨 突破一：保障当事人诉讼权利 1.明确立案登记制 司法改革中备受关注的立案审查变为立案登记制在本次解释中有所体现，解释中规定：人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 2.规定诉讼过程中的撤诉条件 司法解释规定了在二审和再审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。但原审原告撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 3.细化反诉的构成要件
司法解释细化了反诉的构成要件，在当事人适格问题上，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，且当反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 司法解释还以反面列举的方式排除了反诉的适用情形，即当反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。 4.确定“一事不再理”的认定标准 根据新司法解释的规定，以下三种情况构成重复起诉： （1）后诉与前诉的当事人相同； （2）后诉与前诉的诉讼标的相同； （3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 且在其他条文中也规定了一事不再理的情形，如原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理；一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。 5.细化变更/增加诉讼请求的条件 司法解释细化了当事人变更/增加诉讼请求的条件，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 若原审原告在二审中增加诉讼请求，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究 WORD文档 使用说明：关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究来源于https://www.doczj.com/doc/5b5243378.html, 本WOED文件是采用在线转换功能下载而来，因此在排版和显示效果方面可能不能满足您的应用需求。 如果需要查看原版WOED文件，请访问这里 关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究文件原版地址:https://www.doczj.com/doc/5b5243378.html,/da47a0dfbb5d3ce97c403a97.pdf 关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究|PDF转换成WROD_PDF阅读器 下载 关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究 昌晖 2002 年 4 月 1 日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《规定》”) 是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，大大完善了我国民事诉讼证据制度。《规定》通过总结审判实践经验，吸收证据理论研究成果，确定了许多新的证据规则，为当事人举证确定举证期限就是其中之一。《规定》颁布以后，笔者通过所在单位对《规定》的学习和讨论发现，审判人员对《规定》中有关举证期限的条款在认识上比较混乱，对如何在审判实践中具体适用举证期限争论较大，形不成统一意见。这种状况如不尽快加以解决，将会使审判人员不敢放手使用这一证据新规则，从而对《规定》的适用效果产生
消极影响。在此，笔者就对举证期限在审判实践适用中的几 个问题作一初步探讨。 一、开庭审理日期如何确定 在适用举证期限的情况下如何确定开庭审理日期，由于《规定》并没有明确，因此在实践中存在不同理解。一种意见认为，在被告答辩期届满后就可以开庭，如果此时举证期限尚 未届满，当事人在开庭后还可以举证;另一种意见认为，应 在当事人的举证期限届满后开庭，对于开庭后当事人提交的 证据人民法院将不予接受。笔者同意第二种意见。虽然《规定》对开庭日期没有作出明确规定，但综合分析《规定》第 三十三条、第四十一条和民事诉讼法第一百二十五条第一款 之规定可以看出，举证期限和开庭日期存在时间上的先后顺序，即开庭审理之日应在举证期限届满之后。这是因为：民 事诉讼法第一百二十五条第一款规定，当事人在法庭上可以 提出新的证据。《规定》第四十一条则对“新的证据”作出 了具体解释，即一审程序中的新证据指的是一审举证期限届 满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在延 长的期限内仍无法提供的证据。由此可以看出，既然开庭时 提交的证据只能是新证据，而新证据又是在举证期限内没有 向人民法院提交的证据，那开庭日期只能在举证期限届满后。如果在被告答辩期届满后就开庭，而此时举证期限尚未届满，那当事人在开庭时提出的证据究竟属于何种证据?按照民事诉 讼法规定应当属
民事诉讼法案例分析集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]
【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法 （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书 （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确 （2）法院对回避申请的处理是否正确
执行异议之诉，是指当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议，经执行法院在执行程序中进行初步审查和处理，当事人或者案外人对执行异议裁定不服，请求执行法院通过审判程序解决争议而提起的诉讼。《民事诉讼法》第二百二十七条对执行异议之诉作出了规定，但并没有对执行异议之诉在具体操作层面作出详细规定。对此，2015年2月4日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）用了13个条文对执行异议之诉的受理条件、诉讼参与人的列位、具体程序和处理结果都做了专门规定。 一、受理条件 根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在该法律规定的基础上，《民诉法解释》按照两类申请主体分别规定了提起执行异议之诉的条件。 1、案外人提起执行异议之诉的条件 《民诉法解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 2、申请执行人提起执行异议之诉的条件 《民诉法解释》第三百零六条规定，申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 二、诉讼参与人的列位 根据《民诉法解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，执行异议之诉中主要诉讼参与人按照以下几种情形列位： 1、案外人提起的执行异议之诉 2、申请执行人提起的执行异议之诉 三、执行异议之诉的审理 1、管辖法院和立案审查 根据《民诉法解释》，执行异议之诉由执行法院管辖。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 2、适用的诉讼程序
民事诉讼证据制度中的若干法理学问题[内容摘要]：我国尚无独立的证据法，但最高人民法院已于2001年出台了关于民事证据的《规定》。根据近五年来的司法实践，证据制度中涉及的相关法理学问题值得司法实务界继续关注和研究。如举证责任制度、证据的开示与交换制度、证据的采信规则、非法证据的排除规则等一系列的问题。笔者拟针对最高院的《规定》，从法理学的角度对证据制度中的若干问题加以解析，并提出自己的相应观点。 [关键词]：民事证据制度法理学 前言 证据制度是诉讼法中的基本制度之一。在我国因无单独的证据法，各项证据规则散见于民事、行政和刑事三大诉讼法中。作为解决民事争议的证据规则是与每个公民权利息息相关的制度，其完善与否对民商纷争的有效解决起着极其重要的作用。但非常遗憾，民诉法自80年代试行起至90年代正式颁行以来一直尚未建起完备的民事证据制度。直至2001年12月21日，最高人民法院才公布了相应的系统性解释——《关于民事诉讼证据的若干规定》。出台的该规定中某些制度具有较强的系统性和前瞻性，值得予以关注和研习。该规定施行近五年来，在司法实务中存有诸多争议。笔者试从该《规定》入手拟就对证据制度中的有关法理学问题加以探讨。
一、对举证责任制度的重新解析 1、应当辩证考量“谁主张、谁举证”的原则。 包括法官在内的许多诉讼参加人对民诉法所规定的“谁主张、谁举证”的举证责任制度停留在片面和机械的理解阶段，往往将“主张”等同于诉讼请求，从而只要求原告承担举证责任，而且被告也以该规则对抗原告，被告的证明责任从而被不合理地免除。 笔者认为，应当重新解析该责任制度。所谓“主张”，不应仅指“诉讼请求”，其内容应包括任何一方当事人在对有利于自己的情形予以肯定或对不利于自己的情形予以否定的所有诉辩观点。因此，无论原告还是被告，或者是第三人均负有举证义务。当原告能以相对充分和合理的证据来证明其所诉的有关事实并足以达到支持其请求的程度遭到被告方否认时，应转由被告方对自己的否定性主张进行举证。如被告仅持有否定性辩解而无相应的证据能相对合理、充分地证明其观点致使其不足以对抗和否定原告的证据时，其应承担举证不能的后果。 最高法院的《证据规定》明确了“当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。这一规定对解析“谁主张，谁举证”的原则有着明显的科学性和超前性。
民事诉讼证据清单、目录范本 编 号 证据名称证据来源证明事实 1、申请人的身份证复 印件广州市公安局天河分 局签发 申请人是适格的诉讼主体。 2、被申请人的护照复 印件澳大利亚国悉尼护照 署签发 被申请人是适格的诉讼主体。 且李虹敏与持有号码为: E4023695的澳大利亚护照的 李虹敏（LI HONG MIN）为 同一人。 3、广东省公证处出具 的被申请人的澳大 利亚护照翻译本复 印件 广东省公证处出具 4、被申请人国内身份 证复印件广州市公安局天河分局签发 5、编号为0077196号的 《房地产买卖合同》由申请人、被申请人 以及中介方满堂红 （中国）置业有限公 司广州分公司三方签 订。 申请人与被申请人之间成立 合法有效的房产买卖合同。 6编号：穗房地证字第0565804号《房地产 证》广州市国土局房管局 颁发。 买卖标的位于广州市天河区 下塘西路435之三号502房，该 房产系被申请人所有。 7房地产登记簿查册 表 广州市房地产档案馆 8、收款证明被申请人向申请人开 具申请人已按约定交付定金30,000元。 9收款收据中介方满堂红（中国） 置业有限公司广州分 公司向申请人开具申请人已向中介方支付5000元中介费。 8、申请人与被申请人 双方的录音光盘及 文字资料申请人与被申请人电 话协商房产买卖纠 纷。 原合同约定的付款方式变更 为一次性付款，付款时间变更 为房屋可以交付使用且双方 办理过户当日。 9、《通知》及编号为： EI552800827CS的 国内特快专递邮件 详情单通知为中介方向被申 请人发出，详情单为 邮政部门向中介人出 具 被申请人拒绝继续履行合同， 中介方通知其继续履行合同， 并且已通过特快专递的行方 寄送被申请人。
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【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉？ 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法？ （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书？ （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼？ 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得
建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则？ 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请？ 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确？ （2）法院对回避申请的处理是否正确？
新民诉法审判监督程序相关修订的理解与适用 新民诉法修正案由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于二0一二年八月三十一日通过,自二0一三年一月一日起施行。此次民诉法修改规范和完善了审判监督程序,涉及审判监督程序修订的法条主要集中在修正案第二十八条、第四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十条。修改的范围包括:对申诉与申请再审的区分,公民申请再审的法院级别,申请再审事由的范围,申请再审的期限,生效调解书申请再审的规定,检察院抗诉及当事人申请检察院监督检查、提起抗诉,及裁定再审后的效力等相关方面的内容。今天,我就和大家讨论一下有关新民事诉讼法对审判监督程序的修订。 审监程序在新民事诉讼法中的再次修订,是审监改革推进的成果体现。这次改革,使社会问题汇集到法院,再使法院问题汇集到审监,如果说二00七年民事诉讼法对审监程序部分的修订解决了申诉难、申请再审难的问题,那么二0一二年新民诉法对审监程序的再次修订,使得审判监督程序得到了全面的规范和完善。 一、从新旧法条对比看修订内容 1、新民诉法修正案第二十八条,将第一百一十一条改为第一百二十四条。修正案第二十八条,将第一百一十一条改为第一百二十四条,特别是第五项的修改:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。此条修订,首先是将“按照申诉处理”改为“申请再审”,这就彻底将“申诉”与“申请再审”给区分开了,将“申请再审程序”从杂乱无章的“申诉”中独立出来,确立“申请再审制度”。其次,对于“生效的调解书”,当事人起诉,人民法院应当告知其申请再审。其中的“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:”修改为:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:”。第二项修改为:“(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”。第五项修改为:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。 2、新民诉法修正案四十三条,将第一百七十八条改为第一百九十九条。
对证据庭前交换制度地若干思考 朱永金提要：本文提出了对证据庭前交换制度地若干思考 , 表述了一些观点 , 认为设立证据庭前交换制度是必要地、可行地。对证据庭前交换地主体、时间、范围、方式等一些问题作了探讨 . 随着我国庭审方式改革地逐步深入 , 证据制度、证据法则在诉讼中地地位日益突出 ,许多学者对此进行了广泛地探讨 . 证据地庭前交换就是在这种情况下提出和发展起来地. 笔者从实际工作出发 , 提出设立完 备地证据庭前交换制度 , 论证其在实际中地操作性 , 提出了一些思考 . 一、证据庭前交换制度地概念 要了解证据庭前交换 , 首先我们要了解证据运用和诉讼证明两个概念. “证据运用是指司法机 关收集 证据和审查判断证据 , 对案件事实作出结论地活动 . ”“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据 , 阐明或者确定案件事实地诉讼动 . ”诉讼活动地中心不是审判人员对案件作出实体裁判, 而是诉讼活动中地 证据运用和诉讼证明 . 现代诉讼提倡当事人对抗 , 法院作为中立者居中裁判 , 更突出了这一特点 . 证据交换在国内外法学界又被称作是“证据开示”或“证据公示” , 是建立在证据运用和
诉讼证明基本原则基础上发生在其过程中地证明活动 , 是证据运用和诉讼证明活动地有效实现形式, 是一种证据应用方式。其含 义 就是“民事诉讼地当事人获取和持有与案件有关情报地方法 . ”证据交换遵循双向、公开、对等 地原则 , 其内涵是在诉讼活动地双方当事人或多方当事人之间 , 确立一种公平、公开地证据证明双向关系。其主要内容是指在开庭前地诉讼活动中 , 在一定地时间和范围内 ,各方当事人都有义务将自己一方地证据材料向 对方公示 , 也有权了解对方地证据材料 , 从而更好地确定自己在庭审中进行证据 , 增强庭审质证质证地方向地针对性 ,也有助于提高人民法院地审判效率 . 证据交换是证据运用 和诉讼证明地有效实现形式之一 ,应视为是人民法院地诉讼活动 , 应由人民法院主持进行 . 人 民法院在庭前主持进行这种证据运用和诉讼证明活动,形成诉讼程序中地一项制度 , 便是证据庭 前交换制度 . 二、设立证据庭前交换制度地必要性和可行性 （一）从证据地本质看证据交换 证据是指依法收集和认定地 ,能证明案件事实真相地一切客观事实 .证据地本质就是“客观真实” , 是 能够以客观地形式表现客观地事实 , 而证据地客观真实是通过合理地证据规则和科学地证据证明 活动来实现地. 证据地交换 , 代表着对立双方证据证明活动 ,能够较直接、较针对地为后一步地证据地质证、认证做好充分地程序准备 ,为实现“去伪存真”地矛盾排除奠定先期地基础 , 也为法院最后确定定案根据作了最完备地物质准备 ,从而保证对“客观真实”地全面查证和检验 , 实现证据地“客观真实”证明力 . 与此同时 ,证据之所以能够成为“证”据 , 还在于它与案件事实之间地关联性。光有“客观 真实”而无“关联性”地证据是不能作为定案根据地 . 很显然 , 比之在庭审中直接、杂乱、低 效地证据活动 ,证据交换有较强地优势 ,通过证据交换 , 我们就可以认识并自动剔除一些无关联
民事诉讼法证据案例选 【案情】原告孙甲系成年人，被告王乙，年仅5岁。原告诉称：被告王乙经常到原告家玩耍。1996年厦的一天，被告趁原告家人不备，将原告装有3000元人民币的烟盒拿走，原告要求被告监护人赔偿人民币3000元。被告则辩称，被告经常到原告家玩耍是事实，但没有拿到原告装钱的烟盒，因此，不予赔偿。 法院经审理查明：原、被系同村邻居，平时相处甚好，被告经常到原告家玩，原告对被告像对待自己的孩子一样。1996年7月，原告声称为给自己的两个儿子办理城镇户口而准备了3000元人民币，装在烟盒中，放在炕柜抽屉里。同年9月，原告发现装钱的烟盒丢失。事情发生之后，原告认为系被告拿走，但被告父母予以否
认，经镇法律服务所调解未果，于是起诉到法院。在审理中，原告提供和法院收集到如下证据：1．镇法律服务所在调解中向被告王乙取证时，王承认拿了烟盒（当时有录音为凭）；2．证人张丙、陈丁（均系同村农民）证实，在诉讼前曾听王乙说过，他拿了钱；3．王乙曾看见烟盒中放钱，并能用手势表示钱在烟盒中的放法。法院认为，被告王乙虽年幼，但能正确表示意思，承认拿过原告装钱的烟盒，被告理应送还。根据我国《民法通则》第133条第1款的规定，原告主张有理，但被告辨不清烟盒的具体钱数，可分部支付原告主张。为此，判决被告王乙赔偿原告孙甲人民币1000元。 【问题】本案对被告王乙承认的认定是否正确？
【案情】长乐村村民王良虎与城北村村民刘玉安为争一头母猪诉讼到人民法院。王良虎在诉状中称：他家养的一头黑色母猪于1998年11月16日丢失，丢失前未配种。丢失后，他向镇派出所报了案。1999年3月12日，听说在县化肥库草垛旁有一头黑色母猪，下崽三、四天没人找，他便同儿子去看，果然有一头黑色母猪，就赶回了家。第二天，刘玉安来到他家，称这头母猪是刘玉安家的，便强行把猪赶走。为此，特向法院提起诉讼，请求法院判令确认他对母猪的所有权，并立即返还。审理中，王良虎提出以下证据：（1）母猪是1995年在镇上赶集时买的，买后不久，因同邻居朱文祥家的母猪抢食吃，左耳被咬掉一块；（2）母猪因咬自家的小鸡，被我用木棒将前腿打坏了，留有
S H A N D O N G J U S T I C E 证据是民事诉讼的实体内容，对于诉讼中当 事人实体请求的实现和人民法院裁判的结果具 有决定性影响。２０１２年修改的民事诉讼法，对证 据制度作出了较大篇幅的修改。正确理解其修改 内容，对于新民事诉讼法的顺利贯彻实施，具有 重要意义。 一、对电子数据的理解 本次民事诉讼法对证据种类的修改，最主要 的内容是增加了电子数据的证据形式。根据联合 国《电子商务示范法》第２条的规定：“电子数据 是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传 送、接收或储存的信息。”由此，作为证据类型的 电子数据，可以归结为以电子、电磁、光学等形式 或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案 件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处 理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得 到的信息资料。 多数国家并未将电子证据规定为独立的证 据形式，但无论英美法系国家还是大陆法系国 家，均允许电子介质存储的电子信息作为证据在 诉讼中使用，只不过基于不同的法律传统和制 度，对电子证据的处理方式不同。在英美法系国 家，电子证据可以归属于文书证据的范畴，但在 书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对 电子证据进行特殊处理。如美国《联邦证据规则》 第１００１条规定，如果数据存储在电脑或者类似 设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够 准确反映数据的可读物，均为原件。英国１９８４年 《警察与刑事证据法》第６９条规定，在任何程序 中，通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当 被采纳为其提及的任何事实的证据，除非情况表 明：（ａ）没有合理的理由相信因不正确使用计算 机而致使该陈述不准确；（ｂ）在大部分时间里，该 计算机被正确操作，或者即使不是，该不正确操 作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文 件内容的准确性。①大陆法系国家（地区）将电子证 据一般归于书证或者准书证的范畴。如法国《民 法典》第１３１６条第１款规定，“以电子形式做成 的文书与书面载体的文书一样被视为证据，前提 是做成该文书的人能够正式地得以识别，该文书 的制作与保管的条件应能保持其完整性，签字应 与签名人相一致，并代表当事人对由该行为所产 生义务的同意”。在日本和我国台湾地区，电子证 据作为准书证对待。 在本次民事诉讼法修改之前，电子证据在法 律上如何定位存在争论。主流观点将电子证据作 为视听资料对待，反对观点有将电子证据作为书 证、物证、混合证据、独立证据等多重意见。鉴于 电子证据在表现形式、真实性判断和证明力等认 定上存在诸多不同于传统证据形式之处，其不宜 归于任何一种传统证据类型，更不宜分解为任何 其他证据形式之中，本次民事诉讼法将其作为独 立的证据形式，有利于民事诉讼事实的查明，具 有积极意义。 对新民诉法证据制度若干问题的理解 ①许康定：《电子证据基本问题分析》，载《法学评论》2002年第3期。 ●宋春雨
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【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉？ 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法？ （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书？ （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼？ 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得
建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则？ 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请？ 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确？ （2）法院对回避申请的处理是否正确？