国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定(最高法研讨会)

国有控股\参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题作者：陆波来源：《活力》2010年第12期[关键词]国有控股;参股公司;职务犯罪随着新《公司法》的修正实施和中央企业经营机制改革的逐步推进,大批国有公司依照现代企业制度要求改制成为国有控股公司、国有参股公司。

对于改为国家控股或参股的公司及其内部从事公务的人员在刑法上应如何界定、对此类案件如何办理,笔者结合办案实践,略陈己见。

一、国有控股、参股公司是否属于国有企业职务犯罪属于身份犯,身份与单位密不可分,它是身份产生的前提和基础。

《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

”《刑法》93条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

股份有限公司是指注册资本由等额股份构成,并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。

股份制企业是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。

所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产对公司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份;二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%。

对于国家控制100%股份的企业,无疑属于国有企业,其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。

但是一些国有企业改组改制中,将国有资产折股作为国家股份,通过向其他法人和个人出售等形式改组成国有控股参股公司。

那么国有控股、参股公司是否是国有公司呢?其国家工作人员范围如何确定?准确界定国有控股、参股公司的性质关系到我国法律的统一性和权威性。

浅谈国家出资企业中贪污贿赂犯罪主体认定问题研究p1997年修订的刑法在分则第八章中规定了贪污贿赂犯罪，其主体为“国家工作人员”。

此后经过了一系列的修订，修订刑法施行后，在司法实践中仍然遇到很多问题。

因此，最高法和最高检对贪污贿赂犯罪主体出台了一系列立法解释和司法解释。

根据刑法规定及相关解释，贪污贿赂犯罪的主体包括下列人员：（一）国家机关工作人员1.各级国家权力机关工作人员。

我国实行人民代表大会制度，与之相对应，我国国家权力机关是人民代表大会，包括中央和地方各级人民代表大会及其常务委员会。

权力机关工作人员是指为了权力机关工作正常运行而对机关事务进行管理工作的人员。

因此，各级国家权力机关的工作人员的范围包括各级人大常设机构中从事公务的人员，在各级人大办事机构中从事公务的人员。

2.各级国家行政机关工作人员。

行政机关是指依法享有行政职权，能够以自己的名义代表国家进行行政管理活动，并且承担由此产生的法律后果的行政组织，包括中央和地方各级国家行政机关。

依据我国宪法和地方各级人民政府组织法的规定，地方国家行政机关的最低一级是乡、民族乡或镇，城市的国家行政机关最低一级为市或市辖区的人民政府设置的街道办事处。

3.司法工作人员。

《刑法》第94条规定，司法工作人员是指具有侦查、检察、审判和监管职责的工作人员。

当然，在司法机关工作的人员，并非都是司法工作人员，如专业技术人员、勤杂人员等，他们虽在司法机关工作，有的还是有正式编制的工作人员，但因其行使的不是侦查、检察、审判、监管等职责，而是有关行政管理、后勤服务等职责，因此不能认定为司法工作人员。

（二）准国家机关工作人员1.在乡镇以上中国共产党各级机关及发挥政治协商作用的人民政协机关中从事公务的人员，以及各民主党派机关中从事公务的人员。

2.在各类国有公司、企业、事业单位及各种人民团体中从事公务的人员。

3.各类国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。

资料范本本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载国家出资企业职务犯罪意见理解与适用地点：__________________时间：__________________说明：本资料适用于约定双方经过谈判，协商而共同承认，共同遵守的责任与义务，仅供参考，文档可直接下载或修改，不需要的部分可直接删除，使用时请详细阅读内容《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用刘为波为依法惩治国家出资企业中的贪污、受贿、挪用公款、渎职等职务犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发［2010］49号，以下称《意见》）。

《意见》对当前国家出资企业中的职务犯罪案件办理当中遇到的政策和法律适用问题，进行了较为系统地梳理，提出了具体处理意见。

这是“两高”根据刑法规定和相关政策精神，结合近年来的反腐工作实践，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题制定的一个重要司法文件。

为准确理解、适用本意见，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：一、制定《意见》的背景和意义自从党的十四届三中全会以来，特别是在十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出积极推行公有制的多种有效实现形式，大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，国有企业改制不断向纵深推进。

企业改制在优化国有经济布局和结构，增强国有经济活力，促进国有资产合理流动和重组，提高资源配置效率、实现国有资产保值增值等方面发挥了重要作用。

但是，由于多方面的原因，在国有企业重组改制、产权交易、经营管理当中出现了一些隐匿、私分、转移、挪用、贱卖国有资产等违法犯罪活动，造成了国有资产的大量流失和恶劣的社会影响，并在一定程度上影响到了社会对经济体制改革和惩防腐败工作的客观评价。

国家出资企业工作人员受贿犯罪案件中的几个问题国家幽资企业工T隹人员受贿笏巳罪案件中的几个问题术文◎唐锴本文案例启示:国家工作人员身份认定的本质是"受委派",办理国家出资企业工作人员的受贿犯罪要贯彻宽严相济刑事政策,严守量刑均衡原则.[基本案情]2002年12月,武汉港务管理局改制成立武汉港口集团有限责任公司武汉港建系武汉港口集团的全资子公司.2004年12月,被告人叶XX在担任武汉港建经理期间,利用负责本公司武汉港汉阳集装箱港区改扩建工程,审批公司日常经营管理中的各项费用等职务便利,为他人谋取利益,通过陈x收受分包商武汉吉达装饰工程有限公司林XX的贿赂款人民币50000元2005年6月.武汉港口集团有限责任公司整体与中外合资企业上海港集装箱股份有限公司等单位合资组建武汉港务集团有限公司.整体改制时.武汉港口集团有限责任公司下属的武汉港建的资产全部纳入改制范围,其企业性质随着武汉港务集团有限公司类型变化为外商投资企业投资的有限责任公司而变更为非国有企业.2008年4月.武汉港建工商注册更名为武汉港工.2006年1月至2009年2月.被告人叶XX在担任武汉港建经理及更名后的武汉港工总经理期间.利用负责本公司武汉港汉阳集装箱港区改扩建,武汉港沌口商品汽车滚装专用码头等工程的发包,审批公司日常经营管理中的各项费用.聘任公司部门负责人等职务便利.收受他人贿赂人民币2605871元.为他人谋取利益.一审法院判决被告人叶XX作为国有公司中从事公务的人员,利用职务上的便利,非法收取他人贿赂人民币50000元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿本文系国家检察官学院科研基金资助项目$湖北省武汉市汉阳区人民检察院[430051]罪.被告人叶XX作为公司工作人员.利用职务上的便利,索取和非法收受他人贿赂的钱财共计价值人民币2605871元.数额巨大,为他人谋取利益,其行为已构成非国家工作人员受贿罪.其中,犯受贿罪,判处有期徒刑二年,并处没收财产人民币五千元,犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑十一年六个月,剥夺政治权利一年,并处没收财产人民币一万五千元,决定合并执行有期徒刑十二年,剥夺政治权利一年,并处没收财产人民币二万元.本案中,被告人叶XX的行为属于国家出资企业工作人员的受贿犯罪,主要涉及到以下几个问题:一,涉案企业是否属于"国家出资企业""国家出资企业"第一次在法律中被界定见于《国有资产法》第5条:"本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业,国有独资公司,以及国有资本控股公司,国有资本参股公司."2010年12月,"两高"下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(下文简称《意见》)中,首次在司法解释明确使用了"国家出资企业"这一概念.虽然目前没有权威部门就《意见》与《国有资产法》中"国有出资企业"所指的范围是否一致进行解答,但《意见》第7条关于"国家出资企业"范围的界定与《国有资产法》是一致的.…综上,本文认为,"国家出资企业",是指直接或者间接具有国有资本的公司或企业.其中,国有独资企业,国有独资公司,以及国有资本控股公司是直接2011年第9期(经典案例)/总第132期具有国有资本的公司;国有资本参股公司是间接具有国有资本的公司.需要注意的是,"国家出资企业"的认定不能仅看工商登记等形式要件.而要看是否具有国有资本这个实质要件,因为实践中改制企业没有及时变更登记或者错误登记的情形时有发生(本案中即存在这种情况).这一点在《意见》中得到进一步明确.[21 二,行为人是否属于国家工作人员自1979年颁布的刑法实施以来.如何理解国家工作人员概念.刑法学界一直存在争论.直到2001年5月,最高人民法院在《关于在国有资本控制,参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》中开始重视国家出资企业工作人员犯罪的公务性特点.明确"从事管理人员,除委派从事公务外,不属于国家工作人员."而根据2010年l2月"两高"下发的最新的司法解释.这一问题在司法层面形成了较为统一的观点,即改良后的"公务论"即"委派论"成为了司法准则.l3简而言之,判断行为人是否属于国家工作人员要把握住两个要点:一是授权方系某种(泛)国家组织,如国家机关,公司,企事业单位,甚至是国家资产的监管者等,以授权方性质来考察授权行为的国家性和公务性:二是授权方与被授权方通过某种政治授权行为方式,如指派,提名,推荐,任命,批准,甚至是研究决定等,产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果,并将这种法律关系最终归属于国家.实践中,被委派人员往往有两种身份:即"国家委派人员"和"公司管理人员".前一身份代表国有投资主体行使监督,管理国有资产的职权,具有公务性,属于国家工作人员,后一种身份作为公司管理人员行使经营,管理职能,不具有公务性,属企业聘用人员.此类人员在公司利用职务实施经济犯罪时.不能一概而论,而要分析其在实施犯罪时利用的是何种身份.如果行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪,例如监管国有资产,那么其主体身份就是"国家委派人员",属于国家工作人员犯罪:如果行为人利用"公司管理人员"身份实施犯罪.那么就应当认定为非国家工作人员犯罪. 当然,现实案件中对这两种身份进行完全区分有时是比较困难的.或者行为人在犯罪时同时利用了"国家委派人员"和"公司管理人员"两种身份,在这种情况下, 对行为人应当以国家工作人员犯罪论处.本案中,在企业改制前,行为人系国有公司直接任命.属国家工作人员无疑.而根据法庭审理时公诉机关掌握的证据,在企业改制开始后,没有任何党委或国有资产管理部门对行为人的直接任命,因此法院从有利于被告人的角度,认定其属于非国家工作人员.三,关于本案量刑定罪是量刑的前提.在企业性质及行为人身份确定后.定罪问题便迎刃而解.一般来说,行为人在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚.而量刑问题很少有人提及.事实上.很多涉及"国家出资企业" 工作人员腐败的案件中,量刑均衡原则被极大地破坏, 很多时候,行为人的罪刑并不相适应.以本案为例.行为人前后的职务便利客观来说并无明显变化,作案手法也比较一致.其犯受贿罪的数额为5万元.量刑为有期徒刑2年,犯非国家工作人员受贿罪的数额为260余万,量刑为有期徒刑11年6 个月.合并执行有期徒刑12年.而司法实践中,仅认定受贿罪260余万可能判处无期徒刑,仅认定非国家工作人员受贿260万也有可能判处有期徒刑l2年.因此.本案中行为人仅因为其身份的变更而在量刑时明显受益.根据现有刑法,受贿罪设置在贪污贿赂罪一章,非国家工作人员受贿罪设置在破坏社会主义市场秩序一章.两罪量刑差异巨大.[]从法条上看,非国家工作人员受贿罪立法较为抽象,法官自由裁量余地较之受贿罪更大.从量刑上看,依照现有司法解释,非国家工作人员受贿罪"数额巨大"的标准为人民币10万元,但依照受贿罪量刑比照贪污罪的立法模式.也有观点认为非国家工作人员受贿罪的"数额巨大"标准应当与"职务侵占罪"在同一幅度.虽然从理论上分析,国有公司和国有资本控股,参股公司的工作人员都有可能被认定为国家工作人员,但实践中,国有资本控股,参股公司工作人员的受贿行为认定为非国家工作人员受贿罪的比例远远大于认定为受贿罪的比例,客观上造成国企改制前后.同一单位工作人员受贿犯罪的处罚差别巨大,这种现象应该是立法者不愿看到的.事实上, 国有出资企业工作人员受贿不应当因为定罪的不同而在量刑上过于悬殊.理由如下:第一,从犯罪行为侵害的法益来看.一般认为,受贿罪侵犯的法益是国家机关,国有公司,企事业单位,2Ol1年第9期(经典案例)/总第132期人民团体的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性,非国家工作人员受贿罪侵犯的法益是公司,企业的正常管理活动和市场公平竞争原则.从理论上来看,两罪侵害的法益泾渭分明.但事实上,目前严格意义上的国有独资公司,企业已经很少,国有控股,参股公司,企业成为主流,这类公司,企业中,国有资本占主体地位,在其各级下属公司,企业中也通常以国有资产为主,甚至有的国有公司,企业在改制时整体划归国有资本控股的上市公司.虽然按照《公司法》这类公司具有独立法人资格,但依照2008年全国人大制定的《企业国有资产管理法》,这类企业兼具社会公共目标和经济目标,其资产仍为国有资产,属于国家所有即全民所有.因此,本文认为,国有出资企业工作人员受贿行为侵害的法益并不因为企业性质的不同而存在本质区别,量刑时也不应区别对待.第二.从贯彻宽严相济刑事政策来看.以本案为例.行为人在企业改制已经开始(资本结构已经发生变化).但改制尚未完全结束前的受贿犯罪被认定为非国家工作人员受贿罪.罪名的变更也直接影响了量刑,但法院在审判时是否较好的贯彻了宽严相济刑事政策值得思考,根据《意见》第8条的规定,[6]一般来说,对与改制企业工作人员的职务犯罪,应当区别对待:一方面,对行为人直接侵犯改制企业国有资产的犯罪,应当结合改制实际,严格控制重刑,如贪污,职务侵占,挪用公款,挪用资金等.因为国有企业改制具有很强的政策性,由于不同时期国家关于企业改制的政策较为原则.各地出台的政策对企业改制的力度,配套措施的设立,优惠政策等不尽相同,对于特定历史条件下,为了顺利完成企业改制,行为人虽然在改制过程中存在违反国家政策法律的行为,但是无主观恶意或者主观恶意不明显,且情节较轻,危害不大的,应当从轻处理.另一方面,对受贿类犯罪,行为人的主管恶性与企业改制的特定政策一般没有直接关联,犯罪故意明显.而且客观上会使改制单位职工及社会公众对改制政策本身产生质疑,很可能造成严重社会危害性,对此类案件,不应当因为主体身份的变化而一味从轻.综上所述.对于国家出资企业中工作人员犯非国家工作人员受贿罪的量刑,在未来立法时,建议比照受贿罪单独设定量刑幅度,而在目前的司法实践中,审判机关的判决应当充分考虑到行为所在企业的国家出资背景,按照宽严相济的刑事政策合理地量刑.固注释:[1]《意见》第7条第1款:"本意见所称'国家出资企业',包括国家出资的国有独资公司,国有独资企业,以及国有资本控股公司,国有资本参股公司."[2]《意见》第7条第2款:"是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循'谁投资,谁拥有产权'的原则进行界定.企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的.应根据实际出资情况确定企业的性质.企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册,分配形式,经营管理等因素确定企业的性质."[3]《意见》第6条:"经国家机关,国有公司,企业,事业单位提名,推荐,任命,批准等.在国有控股,参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员.具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定." "经国家出资企业中负有管理,监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股,参股公司及其分支机构中从事组织,领导,监督,经营,管理工作的人员,应当认定为国家工作人员.""国家出资企业中的国家工作人员.在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定."[4]依照《刑法》,"个人受贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产.而非国家工作人员受贿罪中,个人受贿数额为5000至10万元为数额较大. 处5年以下有期徒刑或者拘役:个人受贿数额10万元以上为数额巨大,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产."[5]根据湖北省《量刑规范化实施细则(试行)》,职务侵占罪"数额巨大"标准为30万元人民币.[6]《意见》第8条:"办理国家出资企业中的职务犯罪案件时.要综合考虑历史条件,企业发展,职工就业,社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限.对于主观恶意明显,社会危害严重,群众反映强烈的严重犯罪.要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下,为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为.行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的.可以不作为犯罪处理"2011年第9期(经典案例),总第132期。

两高办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]两高《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见法发[2010]49号(2010年12月2日下发)随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。

这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。

现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

最高人民法院大法官丨国家出资企业中职务犯罪的法律适用按语：国家出资企业中的职务犯罪案件如何办理，实践中大家多有疑问。

为此，早在2010年，最高人民法院便会同最高人民检察院联合出台了《关于办理国家出资业中职务犯罪案件具体应用若干问题的意见》。

该意见对国家出资企业中职务犯罪案件办理中八个方面的突出问题作了规定。

最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长裴显鼎大法官当时对上述司法解释所作的权威解读。

裴显鼎现任最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长，最高人民法院第一巡回法庭庭长，二级大法官国家出资企业中职务犯罪的法律适用国家出资企业中的职务犯罪具有一定的特殊性和复杂性，办案实践中存在较多法律适用问题。

比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定等。

由于法律规定、政策精神、历史条件等诸多因素，这些问题的处理实践当中较易出现意见分歧。

鉴此，笔者结合有关司法解释、规范性司法文件的规定，就国家出资企业中的职务犯罪案件较为常见的法律适用疑难问题，谈一些个人看法。

关于国家出资企业的界定国家出资企业的界定，直接关系这类职务犯罪的主体和对象认定，因而具有基础性意义。

在该问题上，存在意见分歧的主要有以下几个方面：国家出资企业的范围。

根据《企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

”对此，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？我们持肯定意见。

理由是：认定是否国家出资企业，依据的是有无国有股份，而非国有股份的比例大小，而且，刑法中对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，故不存在扩大认定范围的问题。

刑法中“国有公司、企业”的理解。

有意见指出，鉴于企业改制的实际情况，有必要将国有控股公司纳入刑法规定中的“国有公司、企业”的范畴。

一、最高法关于职务犯罪的认定
最高法关于职务犯罪的认定是国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范的，应当认定为职务犯罪。

二、职务犯罪立案标准是什么
职务犯罪立案标准是五千元至一万元以上。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十五条
职务侵占案（刑法第271条第1款）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

三、职务犯罪留置最轻会怎么判
被留置三个月的公务员最轻的处理为开除职务的决定。

法律快车提醒您，如果涉嫌利用职务便利犯罪的，检察机关在查明以后，判断该犯罪事实明确、证据充分的，则会提交相关材料和证据进行提请公诉。

公务员一旦被留置，最轻处理是开除公职，有的涉嫌犯罪可能会被判刑。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

国有企业中职务犯罪的法律适用若干问题一、关于国有企业中职务犯罪罪与非罪的界限问题。

有必要强调以下几点：一是要看行为主体身份适不适格。

例如，根据刑法第一百六十五条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

那么，国有公司、企业的董事、经理以外的其他工作人员，因实施上述行为而被起诉到法院的，由于被告人不符合非法经营同类营业罪的主体要件特征，在刑法分则中也没有据以定罪的相应规定，故不能对被告人判决有罪。

二是要看行为人的行为造成的后果、情节等是否严重。

以刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪为例，如果行为人因玩忽职守造成损失，但并未达到“重大损失”，也不能构成犯罪。

三是要看指控被告人犯罪的证据是否充分。

根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，如果指控国有企业工作人员犯职务罪的证据不足，不能认定被告人有罪的，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、关于国有参股(控股)企业的性质问题。

国有参股企业包括国有控股企业，其性质是否属于国有企业，在实践中存在一定分歧。

因该问题涉及本文所研究的内容，故有研究的必要。

笔者认为，国有企业除包括国有独资企业外，还应包括部分国有控股的企业，具体理由与依据是：(1)按照国际惯例，对国有资产或者持有股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。

(2)1994年，国家对国有资产进行股份制改革时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并进一步规定：国有股权超过50%比例的为“绝对控股”;在股份分散的情况下，国有股权高于30%、低于50%的比例，但国家或原有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。

另外，我国审计法第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与国有公司、企业相同的方式进行审计监督管理。

国有控股、参股公司中国家工作人员的认定随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。

这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。

国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。

由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。

为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。

一、国有控股、参股公司的界定国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。

1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。

刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。

为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。

此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。

国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定随着经济社会的发展，国家出资企业在国民经济发展中的地位越来越重要，越来越多的人为了获取更多的利益，从而涉足到了职务犯罪的领域。

职务犯罪指的是担任国家出资企业工作人员的人员在职务上的失职、渎职、受贿、滥用职权、挪用公款等犯罪行为。

为了保护国家出资企业的财产安全和良好的经营环境，对职务犯罪行为一定要及时发现和严厉打击。

一、职务犯罪的认定原则对于国家出资企业人员职务犯罪的认定，应当遵守“法无授权不可为，法有禁止必须止”的原则，也就是说，在判定职务犯罪的时候必须要有实质性的证据，且证据充分、证明成立，不能依据猜测和臆想。

同时，也必须遵守刑法、刑事诉讼法和司法解释等有关法律规定，对于不同类型的职务犯罪行为所需的证据、构成要件等也是有严格规定的。

二、职务犯罪的认定标准对于国家出资企业人员职务犯罪的认定，还需要根据不同的职务犯罪行为，确定不同的认定标准。

如受贿罪，主要认定以下几个方面：1. 没有事先通过工作报道、名片、贺电等方式做好交待通报，会见或与他人交往时未介绍自己身份或在介绍时隐瞒重要信息；2. 接受礼品、礼金或者其它财物时，不能按规定登记或者伪造登记记录、单证等；3. 非法收受他人钱款或者在交易中获取巨额利益的同事；4. 为他人谋取工作、职务等方面的利益，招揽生意或承揽工程；5. 利用工作职权或者职务上的便利，为他人谋取帮助或者不正当利益，形成黑白两道勾结，破坏国家出资企业的良好形象和政治生态。

而滥用职权罪的认定主要包括以下几个方面：1. 扩大职权，违规招纳、提拔、调整、安置人员；2. 非法下达指令、决定，超越职权带来的危害结果；3. 利用权力独断、专裁、不当批准或者违法强制执行、强制交易、滥用职权的行为；4. 利用权力索贿或者在处理涉及重大利益的事项时，借机从中得利；5. 采用暴力、威胁等手段强制他人履行职责或者接受自己的行为。

而渎职罪的认定主要包括以下几个方面：1. 违背法律规定、职责规范或者管理制度，不确保国家出资企业财产的安全，造成财产损失严重的行为；2. 故意泄露国家出资企业的商业机密、技术秘密，或者出售、购买国家出资企业的秘密资料；3. 未能及时将从事国家出资企业任职之前以及任职期间受贿、贪污、侵吞等违纪违法行为报告有关部门的行为；4. 在核查、审计、调巡、验货、协调、交涉等工作中不履行职责或者超越职权。

论国家出资企业中国家工作人员的认定作者：范克欣来源：《法制与社会》2016年第22期摘要国家出资企业工作人员的认定难题既源于这类国家工作人员职权性质和身份取得有其自身的特殊性，还有其国家出资企业、国家工作人员立法表述的复杂性以及司法认定的标准的多元化的原因。

“公务性”的内涵界定了刑法中国家工作人员的范围，在国家出资企业中国家工作人员必须结合国家出资企业的类型分别认定。

在国有企业中对国有资产具有经营管理职责的工作人员属于国家工作人员，在国有控股和参股企业中，国家工作人员须具有受国有单位的委派并且在企业中从事公务活动两个特征。

关键词国家出资企业国家工作人员认定作者简介：范克欣，天津市河东区人民检察院反贪局干部。

中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.08.077作为一个刑法概念，“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为重要刑罚的巨大差异”。

在职务犯罪侦查中，往往会对国家出资各类型企业中国家工作人员的认定产生分歧和争议。

对于国家出资企业汇总国家工作人员的认定，尽管相关立法解释、司法解释对作出了相应规定，理论界对此问题的研究也不计其数，但在具体司法实践中，司法机关对此认识也不尽然一致，而各地具体的适用标准也有所差异，这就造成了司法实务中国家出资企业中国家工作人员认定的难题。

探究其原因，主要在于它与其他类型的国家工作人员相比，职权性质和身份取得有一定的特殊性，而对其身份的认定也比较复杂，其中争议点主要涉及国有单位的内涵及其外延，国家工作人员的认定，委派的各种要件，从事公务的界定等问题，本文试图找出这些问题的症结，以期解决国家出资企业中国家工作人员的认定的问题。

司法实践中，出现国家出资企业工作认定的难题，既与我国国企市场化改革有关，还与立法与司法解释表述的复杂性有千丝万缕的联系。

一、国家出资企业工作人员认定具有自身的特殊性国有企业改革是我国经济体制改革中重要组成部分，经过实践探索，股份制已成为国有经济的主要实现形式，改革后的国有企业多以国家出资企业的形式存在，主要表现为国有独资企业，国有控股、参股企业。

试析国家出资企业中国家工作人员身份的认定[摘要]文章从剖析国家出资企业的概念入手，结合对刑法中国家工作人员身份认定问题的分析，以及对国家出资企业中的从事公务与委派等关键点的阐述，为国家出资企业中国家工作人员身份的认定提供了新思路。

[关键词]国家出资企业；国家工作人员；身份认定国家工作人员职务犯罪属于身份犯，在司法实践领域对该类犯罪中国家工作人员身份的认定，一直存在不少的分歧，尤其当国家出资企业中的工作人员作为犯罪主体时，其身份认定更是难点。

这种分歧，不仅是此罪与彼罪在罪名上的区别，而且还影响着立案管辖，以及查办职务犯罪的侦查方向和深入程度。

本文试着从当前的刑法理论以及司法实践经验出发，首先对国家出资企业的概念进行厘清，接着对国家工作人员的身份进行界定，进而对从事公务与委派等要点进行探讨，以期解决国家出资企业中国家工作人员身份的认定问题。

一、国家出资企业的概念随着我们国家社会主义市场经济体制的不断完善，有相当一部分的国有企业都改制成为了国有控股、参股企业（公司），没有改制的国有独资企业、国有独资公司越来越少，在这个过程中也就产生了国家出资企业这一概念。

相较于原来的国有企业，国家出资企业这一新提法表现出了与时俱进的特点，其不仅涵盖范围更广，而且更加突出了国家作为企业出资人的地位。

2008年10月第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》，第一次在法律中明确了国家出资企业的概念，该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

据此可以看出，国家出资企业的形式有四类，国家作为投资主体是这四类企业、公司的共同必备条件。

2010年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第一款，①对国家出资企业作出了与《企业国有资产法》相一致的规定。

国家出资企业国家工作人员的认定作者：沙涛来源：《中国检察官·经典案例》2016年第08期内容摘要：在深化国有企业改革的背景下，国有企业股份制改革逐步推进，国家出资企业概念应运而生。

司法实务在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时的一大难题是国家工作人员身份的认定。

国家工作人员认定的标准是“依法从事公务”，“从事公务”要求身份的代表性和工作内容的公务性。

国有独资企业、公司中国家工作人员的认定标准为“从事公务”，国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定标准为“受特定主体委派从事公务”。

关键词：国家出资企业国家工作人员从事公务司法认定一、问题的提出为深化经济体制改革、完善社会主义市场经济体制，2003年党的十六届三中全会通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，该《决定》明确指出要“进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。

”在此背景下，全国范围内掀起了国有企业股份制改革（以下简称“国企改制”）的浪潮。

国企改制的一大亮点是企业所有制形式日益多元，混合所有制逐渐成为主流，资产完全由国家所有的企业已经日渐减少。

在此背景下，“国有公司、企业”的表述已经不适应国企改制这一社会变化，一个新的概念“国家出资企业”随之应运而生。

2009年5月1日生效实施的《企业国有资产法》在法律层面首次提出了“国家出资企业”概念，即国家出资企业包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。

“国家出资企业”概念的外延要大于国有公司、企业，理论和实务上一般认为《刑法》第93条规定的国有企业仅指国有独资企业，国有公司仅指国有独资公司，而国有资本控股公司和国有资本参股公司则不属于国有公司而是非国有公司。

随着国企改制的不断推进，司法实务在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题，其中就包括国家工作人员身份的认定问题。

关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见法发[2010] 49号(2010年1 2月2日下发)随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。

这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。

现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中巳为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

试析国家出资企业中国家工作人员身份的认定[摘要]文章从剖析国家出资企业的概念入手，结合对刑法中国家工作人员身份认定问题的分析，以及对国家出资企业中的从事公务与委派等关键点的阐述，为国家出资企业中国家工作人员身份的认定提供了新思路。

[关键词]国家出资企业；国家工作人员；身份认定国家工作人员职务犯罪属于身份犯，在司法实践领域对该类犯罪中国家工作人员身份的认定，一直存在不少的分歧，尤其当国家出资企业中的工作人员作为犯罪主体时，其身份认定更是难点。

这种分歧，不仅是此罪与彼罪在罪名上的区别，而且还影响着立案管辖，以及查办职务犯罪的侦查方向和深入程度。

本文试着从当前的刑法理论以及司法实践经验出发，首先对国家出资企业的概念进行厘清，接着对国家工作人员的身份进行界定，进而对从事公务与委派等要点进行探讨，以期解决国家出资企业中国家工作人员身份的认定问题。

一、国家出资企业的概念随着我们国家社会主义市场经济体制的不断完善，有相当一部分的国有企业都改制成为了国有控股、参股企业（公司），没有改制的国有独资企业、国有独资公司越来越少，在这个过程中也就产生了国家出资企业这一概念。

相较于原来的国有企业，国家出资企业这一新提法表现出了与时俱进的特点，其不仅涵盖范围更广，而且更加突出了国家作为企业出资人的地位。

2008年10月第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》，第一次在法律中明确了国家出资企业的概念，该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

据此可以看出，国家出资企业的形式有四类，国家作为投资主体是这四类企业、公司的共同必备条件。

2010年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第一款，①对国家出资企业作出了与《企业国有资产法》相一致的规定。

法发〔2010〕49号最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年12月2日下发）随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。

这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。

现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。