法律判断形成的模式

收稿日期：２０２３－０９－２２基金项目：本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目 劳动法规范的跨法人适用之研究 （项目编号：２０ＹＪＣ８２００６７）的阶段性研究成果㊂作者简介：宋毅（１９９７ ），男，浙江慈溪人，华东政法大学经济法学院２０２１级社会法学专业硕士研究生，主要研究方向为劳动法和社会保障法㊂我国职场欺凌的法律认定与规制模式选择宋㊀毅（华东政法大学经济法学院，上海２０１６２０）［摘㊀要］职场欺凌不仅损害劳动者的身心健康，还会降低劳动者的工作效率，其本质是对劳动者人格权的侵犯㊂在我国，职场欺凌话题引发了社会的广泛讨论，但规制职场欺凌的具体法律制度却处于缺位状态㊂‘民法典“与‘劳动合同法“的部分规定可以规制职场欺凌，但相关条文较为模糊，尚需进一步明确与细化㊂要解决职场欺凌问题，首先要明确职场欺凌的侵权行为性质，再对用人单位消除职场欺凌的义务进行详细规定，同时通过立法设置多主体联合的预防机制，共同作用消除职场欺凌㊂本文参考域外民法与行政法相结合的职场欺凌规制模式，尝试为我国建立相关制度提供参考㊂［关键词］职场欺凌；劳动者；人格权；侵权行为；精神损害赔偿［中图分类号］Ｄ９２２．５㊀［文献标识码］Ａ㊀［文章编号］２０９５－７４１６（２０２４）０１－００５５－１１㊀㊀一㊁研究背景职场欺凌是指劳动者在职场中遭受的欺凌行为，其形式包括但不限于在职场中受到暴力攻击㊁无端的指责谩骂㊁排挤与孤立㊁侮辱性调岗㊁打压劝退等㊂职场欺凌侵犯劳动者的人格权，不仅对劳动者的身心健康造成伤害，还会降低用人单位的生产效率㊂在我国，职场欺凌问题时有发生①，有关职场欺凌的话题经常引发社会的广泛讨论㊂在国际上，有关职场欺凌的研究于２０世纪９０年代从斯堪的纳维亚半岛逐渐向全世界扩散［１］㊂同时，立法规制职场欺凌的议题也开始受到各国关注，瑞典㊁德国㊁法国㊁日本等国先后通过另立新法或扩充旧法的方式，防止职场欺凌㊂２０１９年，国际劳工组织通过了第１９０号公约：‘关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约“（下称‘公约“），职场欺凌需要受到法律规制在全球达成共识㊂规制职场欺凌的法理基础是劳动者享有的人格权益不受侵害㊂我国‘民法典“将人格权独立㊃５５㊃第３０卷第１期２０２４年１月山东工会论坛ＳｈａｎｄｏｎｇＴｒａｄｅＵｎｉｏｎｓ ＴｒｉｂｕｎｅＶｏｌ．３０Ｎｏ．１Ｊａｎ．２０２４成编，体现了对公民人格权保护的更高要求，有关劳动者的人格权保护自然包含在其中㊂对职场欺凌的规制作为劳动者人格权保护的重要部分，亟待更多的法学理论研究与法治实践经验㊂本文通过分析我国职场欺凌规制的现状与不足，结合域外立法与司法实践，以期对我国职场欺凌规制的修法或立法提供有价值的参考㊂二、职场欺凌的定义与规制实践（一）职场欺凌的定义有关职场欺凌的研究起源于心理学，对职场欺凌的定义也常带有心理学研究的痕迹，导致其概念在法律上具有模糊性㊂同时，我国对于域外概念的引入也呈现出相对混乱的状态㊂不同时期㊁不同领域的研究者基于自身理解将相似的概念以不同的名称引入我国，较为常见的有 职场霸凌 职场精神虐待 ，以及 精神骚扰 职场围攻 ㊁ 职场攻击 等，其定义也众说纷纭㊂有学者认为职场欺凌 泛指在工作场所里，个人或团体对于同事或是下属进行不合理的霸凌行为，包含言语㊁非言语㊁身体㊁心理上的虐待或羞辱 ［２］，也有学者认为职场欺凌是一种 加害人出于控制欲而对目标受害人故意㊁敌视且重复性的折磨行为 ［３］㊂‘公约“则认为，劳动领域的 暴力与骚扰 是 一系列旨在造成威胁或可能导致生理㊁心理㊁性伤害或经济伤害的不可接受的行为和做法或它们带来的威胁，无论是其只发生一次，还是反复发生，并包括基于社会性别的暴力和骚扰 ㊂‘公约“的定义极为宽泛，涵盖了所有可能发生在职场中的暴力与骚扰行为㊂同时，出于法律规制的可操作性考虑，‘公约“中提示，各国可以提取上述定义范围内的部分内容，将暴力与骚扰分为若干单独的概念㊂基于‘公约“中的内容，本文认为，现阶段我国可以将视角集中于劳动者所遭受的损害，将职场欺凌进行如下定义： 职场欺凌是由用人单位或工作场所中的其他劳动者实施的，以损害劳动者身心健康或经济利益为目的的行为，其形式可以是暴力㊁言语㊁孤立㊁不合理的职位调动等 ㊂本定义从职场欺凌的主体㊁行为样态和目的出发，尝试概括何为职场欺凌㊂其中，职场欺凌的主体可以是用人单位或工作场所中的其他劳动者，对于 工作场所 和 其他劳动者 需要进行广义理解：只要是劳动者进行劳动的场所都可以理解为 工作场所 ，例如出差目的地㊁远程办公场所等，对职场欺凌的发生地则不作限制； 其他劳动者 则指在同一工作场所中工作的所有劳动者，与其身份无关，例如在同一工作场所中，同时存在劳务派遣用人单位和用工单位的员工，此时除受害劳动者之外的所有劳动者都应当属于 其他劳动者 ，而不论这些劳动者的用人单位是否相同㊂在行为样态上，本定义采用开放式列举的方式，列举常见的职场欺凌形式，但不排除其他样态的行为构成职场欺凌的可能性，判断职场欺凌的核心在于是否对劳动者产生损害㊂在行为后果上，本定义从行为目的出发，规定职场欺凌的目的是 损害劳动者身心健康或经济利益 ，而不以具体的损害后果为要件，适度扩大职场欺凌的范围，有利于对职场欺凌进行预防㊂同时，如果要立法对职场欺凌行为人或用人单位进行处罚，或用人单位要在规章制度中加入处罚职场欺凌行为人的规则，则需要在规定中追加对后果的设置，确保处罚与行为后果匹配㊂为明确职场欺凌的定义，还需要将职场欺凌与其他类似概念进行区分，明确法律适用的范㊃６５㊃围㊂职场欺凌与职场性骚扰都在职场中发生，均侵害劳动者的人格权益，但是构成职场性骚扰需要行为中包含与性有关的要素，构成职场欺凌则不需要，这是两者的核心区别㊂因此，职场欺凌与职场性骚扰存在重叠的可能性，例如上司使用带有性要素的侮辱性言辞攻击下属时，该行为就既属于职场欺凌，又属于职场性骚扰㊂部分国家与地区在立法规制时并不严格区分职场欺凌与职场性骚扰，而是将它们统一进行规制［２］，这一做法也符合‘公约“对建立统一规制的建议㊂此外，职场欺凌与职场中的暴力伤害也存在一定区别㊂一般的暴力伤害后果较严重，由‘刑法“和‘治安管理处罚法“规制，可以使行为人受到行政拘留㊁有期徒刑等严厉的惩罚㊂而职场欺凌中的暴力行为主要指轻微的暴力行为，这些暴力行为对受害者造成的身体损害无法到达行政或刑事处罚的标准，但足以对受害者的精神造成巨大伤害㊂因此，有必要建立规制职场欺凌的法律制度，填补对劳动者保护的空白㊂（二）职场欺凌的规制实践 判例缺失与案由错位尽管职场欺凌的定义尚未统一，但我国研究者普遍认为职场欺凌是一种侵害劳动者人格权益的侵权行为㊂因此，从理论上来说，我国现有的侵权责任法框架能直接规制职场欺凌㊂依据‘民法典“第１１６５条之规定，如果职场欺凌的受害者可以证明行为人因过错侵害了其民事权益并产生了损害后果，受害者就有权请求行为人承担侵权行为下的损害赔偿责任㊂但在实践中，有关职场欺凌的案例几乎空白㊂实践中案例缺失的根本原因是职场欺凌诉讼难以获赔㊂当职场欺凌行为触犯刑法，行为人会依法受到刑事处罚［４］，当职场欺凌不构成犯罪，仅造成精神损害时，受害人只能通过民法寻求救济，此时受害人获得金钱赔偿的难度较高㊂无论是‘民法典“第１１８３条，还是修改前的‘最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释“第８条，均规定金钱形式的精神损害赔偿以造成严重后果为前提㊂如果职场欺凌没有造成严重后果，法院至多判决侵权人承担停止侵害㊁恢复名誉㊁消除影响㊁赔礼道歉等非金钱赔偿的民事责任，这样的救济显然不足以驱使受害者将行为人和用人单位诉至法院㊂若职场欺凌受害者缺乏提起诉讼的意愿，对职场欺凌的规制也就无从谈起㊂此外，有关职场欺凌的案件还存在 案由错位 的问题：职场欺凌常发生于劳动者与管理者之间，受害方倾向于以劳动纠纷为案由起诉用人单位，请求解除劳动合同并获得经济补偿，而忽略了请求损害赔偿的要求㊂这类案件中，职场欺凌仅作为劳动者请求用人单位支付经济补偿或赔偿金的辅助因素之一，法院并不会就职场欺凌本身进行说理，导致实务中有关职场欺凌的讨论不够充分㊂由此可见，获赔难度高与案由错位问题一定程度上压缩了我国法院对职场欺凌的讨论空间㊂尽管如此，我国对部分特定的职场欺凌已进行了充分的讨论研究，并形成了实践中的规则㊂例如，用人单位以侮辱劳动者为目的进行岗位调动，逼迫劳动者辞职的 侮辱性调岗 行为曾受到广泛关注，我国理论与实务界也曾对用人单位单方调岗的合理性边界进行讨论［５］㊂目前，实践中已经承认用人单位单方调岗需要遵循合理性原则，禁止具有歧视性和侮辱性的调岗行为②㊂虽然㊃７５㊃该原则的出发点并非规制职场欺凌，但结果上规制了职场欺凌形态之一的侮辱性调岗行为，说明我国实践中已有规制职场欺凌的需求和实践，但尚需体系化的理论研究㊂三㊁域外经验 对日本制度的考察目前，国际主流的职场欺凌的规制制度一般由两部分组成：刑法㊁民法规制严重的职场欺凌，对受害者的损失进行弥补，而对于轻微的职场欺凌，则通过立法的方式设置雇主义务，要求雇主应对和预防职场欺凌［６］㊂２０２０年，日本修改后的‘综合推进劳动施策以及与劳动者的雇用安定及充实职业生活等相关的法律“③（下称 新‘劳动施策法“ ）生效，此次修改是日本法律首次对职场欺凌进行定义，并明确设置雇主应对和预防职场欺凌的法律义务，是域外职场欺凌立法的最新成果㊂日本作为东亚的发达国家，在民族结构㊁法律体系及文化习惯上与我国都有一定程度的相似性，本文以日本为例，尝试为我国建立职场欺凌法律制度提供有益的参考㊂（一）日本民法中职场欺凌受害者的救济路径基于职场欺凌的侵权行为性质，受害者要请求行为人或雇主承担损害赔偿责任，就需要以日本‘民法“的规定为依据提起诉讼㊂依照责任的性质，对受害者的损害赔偿责任可分为行为人或雇主的直接侵权责任㊁雇主的替代责任和雇主的违约责任三种㊂１．行为人或雇主的直接侵权责任日本‘民法“判断行为人是否需要承担侵权责任的关键在于行为是否具有 违法性 ，即通过被侵害法益的种类和侵害行为态样的相关关系，来决定加害人是否负损害赔偿责任［７］㊂在职场欺凌案件中，日本法院并不会用事先预设好的职场欺凌定义去比照行为人的行为，而是考虑行为人言行本身的性质㊁内容㊁行为人的地位与权限㊁行为人与被害者的关系㊁行为的目的与意图㊁行为的形态㊁被害者的应对方式㊁被害者受损的内容㊁性质等个别具体因素，综合进行判断［８］㊂该判断标准较为抽象，简而言之，如果日本法院认定行为人的行为超过了社会一般观念可以容许的范围，侵害了被侵权人的人格权益或 在容易工作的环境中工作 ④的利益，该行为就构成日本‘民法“第７０９条所规定的侵权行为，行为人需要承担相应的损害赔偿责任［９］㊂当职场欺凌的意思来源于雇主时，则由雇主作为直接侵权人承担损害赔偿责任㊂如安排休产假归来的劳动者进入与其他劳动者隔绝的单独办公室，并限制其晋升渠道㊂又如让其他劳动者对退出企业工会而加入地方工会的劳动者进行言语攻击等［８］，都是雇主授意的职场欺凌行为㊂在这种情形下，雇主的目的是对劳动者进行惩罚或者报复，而职场欺凌则是其手段㊂２．雇主的替代责任日本‘民法“第７１５条第１项规定了雇主的替代责任，雇主需要承担雇员在执行业务过程中对第三人产生的损害㊂实践中，日本法院会放宽对 与执行业务有关 这一要件的要求，进而肯定雇主需要对雇员实施的职场欺凌承担赔偿责任［１０］㊂此外，同项规定还包含了免责事由，如果雇主在被雇者的选任以及工作监督上尽到了义务，或尽到义务也无法避免损害发生，则雇主不承担替代责任㊂但实践中该免责事由的认定非常严格，使有关职场欺凌的雇主替代责任接近一种无过错责任［１１］㊂㊃８５㊃３．雇主的违约责任日本‘劳动契约法“第５条规定了雇主的 安全照顾义务 ，该义务是劳动合同的附随义务，其内容是雇主有义务保护劳动者在职场中的安全与健康㊂若雇主违反这一义务并造成劳动者的权益受损，劳动者可以根据日本‘民法“第４１５条的规定，请求雇主就违约造成的损失承担赔偿责任㊂放任职场欺凌在职场中滋生，不采取积极措施进行消除，是违反安全照顾义务的一种典型形式㊂在实践中，只要职场欺凌发生，几乎所有日本法院都认定雇主在一定程度违反了上述义务［１２］㊂雇主承担违约责任不以行为构成侵权为前提，在无法锁定特定行为人时对受害者的救济具有重要意义［１３］㊂４．日本‘民法“中职场欺凌受害者救济路径对我国的启发日本‘民法“并未对职场欺凌进行定义，日本法院审理案件时的主要焦点是受害者所受损失与行为人之间的关联关系，这与我国‘民法典“对性骚扰的规定不谋而合㊂我国的‘民法典“并未对性骚扰进行限定式的定义，而是规定受害者有权依法请求实施性骚扰者承担民事责任㊂遵循这一思路，我国在规定职场欺凌行为人承担侵权责任时，可以不限制职场欺凌的内涵，对职场欺凌的形态进行开放式列举，同时明确职场欺凌的行为人需要承担侵权责任，保留法院说理判断的空间㊂在要求用人单位承担损害赔偿方面，日本在职场欺凌案件的审理中软化了 与执行业务有关 这一要件，使雇主承担替代责任［１０］，对我国的参考意义较为有限㊂相比之下，明确用人单位的义务，直接在法律中规定劳动合同的附随义务，使用人单位在违反义务时承担损害赔偿责任更有可行性㊂我国‘劳动法“第３条规定劳动者有获得劳动保护的权利，‘劳动合同法“第８８条第４项规定，劳动条件恶劣，给劳动者身心健康造成严重损害的，用人单位应当对劳动者的损失进行赔偿㊂若将上述‘劳动合同法“中的规定进行细化，将 遭受职场欺凌 纳入 劳动条件恶劣 的范围，该规定就可以成为用人单位承担职场欺凌损害赔偿责任的法律依据，保障受害者救济的实现㊂（二）日本新‘劳动施策法“对职场欺凌的规制不同于日本‘民法“通过损害赔偿对受害者进行救济的模式，日本新‘劳动施策法“主要规定了雇主在消除职场欺凌中承担的义务，主要包括事先预防和事后应对两种㊂同时，新‘劳动施策法“还对职场欺凌进行了详细的定义㊂１．日本新‘劳动施策法“对职场欺凌的定义日本新‘劳动施策法“第３０条规定职场欺凌是一种 在职场中发生㊁以关系上的优越性为背景㊁明显超过业务必要范围㊁有害就业环境的言行 ㊂该定义可以拆分为三个要素，分述如下：（１）以优越性关系为背景所谓 优越性关系 ，是指行为人与被害者之间存在某种关系，使行为人处于优势地位㊂例如，上司相对于下属㊁支持者多的劳动者相对于支持者少的劳动者，甚至掌握特殊技能的下属相对于上司，都处于一种优势地位㊂该要素的设置可能将平等主体间单独的职场欺凌排除在定义㊃９５㊃之外，因而遭受了一定的批评［１４］㊂为弥补这一缺陷，日本学界与官方又尽可能对这一要素进行扩大解释㊂在日本实践中，无论是行政机关，还是法院，均不会因缺少 优越性 要素而否定行为构成职场欺凌［１５］㊂（２）明显超过业务必要范围所谓 明显超过业务必要范围 ，是指从社会一般观念看来，行为人的言行对于执行雇主的业务没有必要㊂该要素是判断行为是否构成职场欺凌的关键，为减少该要素过于抽象导致的理解困难，日本立法者以行为样态作为分类依据，在新‘劳动施策法“配套实施的‘指南“⑤中对职场欺凌进行分类，并通过案例的方式解释何种行为构成职场欺凌㊂同时，立法者强调该分类是一种开放式列举，即使一些行为不符合列举中的任何一种，只要在职场中发生并对劳动者身心健康产生威胁，就属于职场欺凌㊂具体而言，‘指南“将职场欺凌分为６类：（１）对身体进行攻击，即直接的暴力行为㊂（２）对精神进行攻击，主要指侮辱㊁诽谤㊁威胁等言语攻击行为㊂（３）隔离㊁孤立㊁无视，主要是指破坏劳动者人际关系的行为㊂（４）安排不可能完成的工作，这类职场欺凌通过刁难劳动者达到折磨劳动者精神的目的㊂（５）安排过于简单的任务，与前项相反，长期安排与自身劳动技能不匹配的简单工作也会危害劳动者的精神健康㊂（６）侵害个人空间，即以侵犯隐私㊁强行占用劳动者个人生活时间的方式进行职场欺凌㊂（３）有害就业环境所谓 有害就业环境 ，是指行为人的行为造成劳动者身体和精神上的痛苦，或是产生劳动者（包括受害人以外的劳动者）难以无视的不良影响㊂行为人的行为是否满足这一要素，需要根据 社会一般观念 进行判断，即在同样状况下，一般的劳动者是否会感觉到痛苦或者存在不良影响㊂该要素排除了形似职场欺凌，但实际上不具有危害性的行为，例如对存在违法经营行为的劳动者进行严厉的斥责［８］㊂换言之，如果某行为能被社会一般观念所容许，该行为就不构成职场欺凌㊂即使不能完全免责，日本法院在判决时也会酌情减轻赔偿责任［８］㊂２．日本新‘劳动施策法“对雇主义务的规定（１）雇主采取事先预防措施的义务新‘劳动施策法“规定雇主的事先预防措施分为两种，一是在职场中明确禁止职场欺凌，二是设置咨询㊁投诉窗口㊂首先，雇主有义务在职场中明示禁止职场欺凌，并建立对职场欺凌行为人的处罚机制，上述内容都需要明确告知劳动者，其形式可以是规章制度等确定的文书，也可以是对劳动者进行相关培训，或在企业的网页㊁内部媒体中明示㊂其次，雇主应当事先设置应对职场欺凌的窗口，供劳动者遭到职场欺凌时进行咨询㊁求助㊁投诉等㊂如果雇主没有条件单独设置这类窗口，也可以委托外部机构㊂窗口的负责人必须能够灵活㊁正确应对劳动者的咨询㊁求助㊁投诉等，并在考虑实际情况之后采取适当的措施㊂㊃０６㊃（２）采取事后补救措施的义务当职场欺凌发生之后，雇主应当迅速㊁正确地认定有关职场欺凌的事实，并采取相应的措施㊂对于被害者，雇主应当采取的措施可以是：缓和其与行为人的关系，必要时进行保护性的岗位调整；关注其精神状态，防止损害扩大等㊂对于行为人，雇主应当采取的措施可以是：根据已有的规章制度对其进行惩罚；要求其向被害人赔礼道歉；帮助缓和其与被害人之间的关系等㊂同时，雇主在接受咨询以及处理职场欺凌的过程中，还要保护劳动者的隐私，不能对前来咨询或举报的劳动者进行报复㊂３．新‘劳动施策法“对我国的启发从新‘劳动施策法“的规定来看，日本通过修法，增加了雇主预防㊁应对职场欺凌的义务㊂我国‘民法典“与修改后的‘妇女权益保障法“对职场性骚扰的防治也体现了类似的思路：‘民法典“第１０１０条第２款概括规定了用人单位采取措施预防和应对职场性骚扰的义务，‘妇女权益保障法“第２５条则是对该义务的进一步细化㊂新‘劳动施策法“作为直接规定雇主义务的法律，对职场欺凌进行了定义，明确了法律的适用范围㊂同时，日本立法者还通过解释案例的方式，加强雇主在履行义务中对 职场欺凌 这一概念的理解㊂参考这一思路，我国可以尝试在‘劳动法“中对职场欺凌进行定义，同时规定用人单位预防和应对职场欺凌的义务，并在宣传普及时采取举例说明的方式㊂同时应该看到，新‘劳动施策法“亦遭受了一定批评㊂该法没有直接规定职场欺凌行为人需要承担何种法律责任，没有拓宽受害者的救济路径［８］，也没有规定劳动行政机关有权对不履行义务的雇主进行处罚㊂劳动行政机关只能对雇主进行建议㊁指导和劝告，这些措施对职场欺凌的规制效果有限，与被害者的期待背道而驰［１６］㊂因此，我国在设置相关制度时，还应当注意拓宽职场欺凌受害者的救济路径，赋予劳动行政机关执法权㊂四、我国职场欺凌规制模式的选择（一）明确职场欺凌的侵权行为本质解决职场欺凌问题，首先需要确保民法中的侵权责任规定能有效救济遭受严重职场欺凌的受害者㊂要解决这一问题，就需要使司法机关有充足的资料对职场欺凌问题进行充分讨论㊂在这一点上，我国‘民法典“中有关性骚扰的规定不失为一个好的先例㊂‘民法典“第１０１０条强调性骚扰是一种侵权行为，无论行为造成的损害为何，都赋予了受害者请求行为人承担民事责任的权利［１７］，一定程度上软化了 性骚扰诉讼门槛较高 的印象，鼓励受害者诉至法院，拓宽了司法机关的讨论空间㊂遵循这一思路，我国可以尝试以 侵犯劳动者人格权 为核心，配合开放式列举的方式，明确受害者有请求行为人停止侵害并承担民事责任的权利㊂由于职场欺凌带有很强的劳动关系色彩，本文认为将该规定置于我国‘劳动法“中较为合适，或跳出 职场 的桎梏，在‘民法典“中对各种场景下的欺凌行为进行规制，再对职场中的欺凌行为进行详细规定㊂在不修改法律的前提下，新增案由也是促进司法案例增加的方式㊂２０１８年，最高人民法院增㊃１６㊃。

7点法考主观题命题思路及出题模式主观题复习，厚大学院派老师们仍是语重心长的告诉大家必定要重视真题！多刷真题！为何？由于真题是我们最好的老师，做历年真题就是在做将来的考题，你能在刷真题的过程中感觉到哪些考点是要点考点，感觉到复习重心应当放在哪里 ....民法杨烁老师研究了近12年的主观题考试，总结出了法考民法的主观题主假如有这七大种类的题目。

分别是哪七大种类呢？厚厚接下来详尽给大家介绍，篇幅较长，建议先珍藏再看。

一、权益归属的判断题命题思路什么叫权益归属的判断题？也就是判断标的物它的权益归属归谁？对于标的物归谁波及到一个特别重要的考点，就是对于物权改动，假如物权没有改动的话，那么就归本来的权益人，物权改动以后就归后边的买受人。

必掌握考点权益归属的判断题大家一定要掌握物权改动规则，物权改动分为两大类，第一大类是非鉴于法律行为的物权改动，第二大类是鉴于法律行为的物权改动；非鉴于法律行为的物权改动要点掌握物权法28条、物权法29条、物权法30条。

《物权法》第 28条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或许人民政府的征收决定等，以致物权建立、更改、转让或消灭的，自法律文书或许人民政府的征收决定等奏效时发奏效劳。

《物权法》第 29条：因继承或许受遗赠获得物权的，自继承或许受遗赠开始时发奏效劳。

《物权法》第 30条：因合法建筑房子、拆掉房子等事推行为建立或消灭物权的，自事推行为成就时发奏效劳。

鉴于法律行为的物权内容对于不动产：采纳两种主义，第一种叫登记奏效主义。

登记奏效主义的物权改动规则：合同有效 +登记 =物权改动。

有三种不动产物权一定要登记才能够建立的：①建设用地使用权②房子全部权③不动产抵押权第二种叫登记抗衡主义，采纳随意公示规则。

不公示，物权仍旧改动，不过不可以抗衡“好心第三人”。

合用范围有：①地役权②土地承包经营权（建即刻，未登记亦可产生抗衡效劳；转让时，未经登记不得抗衡好心第三人）对于动产：动产物权改动规则：合同有效+交托 =物权改动交托包含现实交托、简略交托、指示交托和据有改定。

论我国双层模式犯罪构成理论的建构(一)关键词:犯罪构成理论；双层要件模式；犯罪成立条件内容提要:基于对中外犯罪构成理论的考究与分析，揭示并遵循犯罪构成理论的必要规则，正视中国大陆刑法的实然规定与犯罪构成理论的基本现实，应当建构我国双层模式的犯罪构成理论。

犯罪成立必须具备本体构成符合与严重危害充足二个阶层要件；本体构成符合为第一层次，描述犯罪的基本轮廓，严重危害充足为第二层次，限定犯罪的实质底线。

犯罪成立是本体构成与严重危害两者缩限评价的结论。

犯罪构成理论，不仅决定着定罪的基本价值理念，而且影响着整个刑法学的知识结构，更以其精神灵魂指导着刑法实践。

可以说，犯罪构成理论与现代刑法学相伴生。

正是贝林格的犯罪构成理论的创建，开拓了行为成立犯罪的明确性、精确化的判断，由此作为现代刑法学支柱的罪刑法定原则，才有了存在的技术基础与现实意义。

考究中外犯罪构成理论模式，坚持犯罪构成理论的必要规则，正视我国刑法的实然规定与犯罪构成理论的基本现实，应当建构我国双层模式的犯罪构成理论。

一、犯罪构成理论的比较分析犯罪构成理论体系样态纷呈，然而各种见解交织的中心议题不外是犯罪构成的要件与要素、构成要件的描述与评价、犯罪构成的层次与平面，就此可以展开统一逻辑的比较分析。

1．构成要件内容的客观与主观大陆法系犯罪构成理论体系学说林立，不过较为成熟的、具有标志性的体系当推构成要件符合性、违法性、有责性的三层模式犯罪构成理论体系1]；中国大陆犯罪构成理论体系以四个要件平面整合的理论模式2]为主流；英美法系犯罪构成理论体系表现为犯罪本体要件与责任充足条件的双层理论模式。

各种犯罪构成理论的结构模式虽有不同，不过其构成要件的基本要素的具体类型却有一定的共通表现3]；然而，这些要素在不同犯罪理论体系中的结构位置、理论意义却有着较大的差异，从而构成了犯罪构成的不同理论模式。

兹按中国大陆犯罪构成理论体系的路径作一比较分析：(1)犯罪客体·实质违法性：四要件犯罪论体系将犯罪客体列于犯罪成立要件之首，与犯罪成立的其他要件平行并举，充任行为价值实质属性的评价。

龙宗智：印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式刑事印证理论系列之八编辑按：刑事印证理论为中国刑事证明领域近年来较有影响的理论，甫经提出即引起较大论争，围绕此一理论亦产出诸多成果，在实务界影响渐盛。

刑事法前沿推介将逐步筛选推出近年已刊发系列论文，也欢迎各位读者投稿。

刑事印证理论系列之八：印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式龙宗智（本文原载《法学研究》2004年第02期，作者现为四川大学法学院教授、博士生导师，我国当代著名刑事法学者。

感谢作者授权刑事法前沿推介公众号。

）证明模式，是指实现诉讼证明的基本方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明的目的。

在人类的诉讼证明史上，大致有三种基本的证明方式，第一种是神意证明方式，即通过特定行为引起的某种现象显示出神的意旨，从而做出事实判定；第二种是法定证明模式，在这种证明模式中，法律事先规定某种证据的证明力大小，证明过程成为证据证明力的简单计算过程；第三种是自由心证，即由事实的裁决者根据案件的实际情况自由判断个别证据的证明力以及全部证据对案件事实的证明作用，法律对证据的证明力不作规则限定。

上述三种证明方式，第一种属于古代的、非理性的证明方式；第二种可以称为近代的、半理性的证明方式；第三种则属于目前各国通用的、理性的证明方式。

自由心证的理性基础在于，它适应并反映了证据与事实之间即证明根据与证明目的之间逻辑关系的多样性，适应并反映了影响事实判定各种因素的复杂性，更重要的是，它充分尊重了人的理性能力，即作为个体的认识主体认识把握客观事实的能力。

然而，由于受到各国诉讼方式包括审判制度、证据制度等因素的影响，各国采用自由心证原则的具体方式是有区别的，而法官（事实裁决者）在证据证明力判断上的“自由”程度也是有区别的，从而形成了具有不同特点的证明模式。

本文意图分析我国证明模式及其特点，以为解决目前在诉讼中尤其在刑事诉讼中所面临的总体性的证明难题（或证明危机）提供某种思路。

刑事诉讼法的历史发展一、外国刑事诉讼法的历史发展（一）弹劾式诉讼（accusatorial procedure）→奴隶制1 ．含义：个人享有控告犯罪的绝对权利，国家审判机关不主动追究犯罪，而以居中仲裁者的身份处理刑事案件的诉讼方式。

2 ．特点1）实行私人告诉制，国家没有专门的犯罪追诉机关（“无告诉即无法官”）；2）原、被告诉讼地位形式上平等（权利义务同等）；3）裁判机关处于消极的仲裁地位；4）司法、行政合一；5）实行神示证据制度。

3．利弊1）利：a．控、审分离；b．有利于案件的公正处理；2）弊：a．不利于及时有效惩罚犯罪（针对国家而言）；b．不利于查明案情，正确裁判（针对法官而言）。

（二）纠问式诉讼（inquisitorial procedure）→封建制1．含义：案件的审理不公开进行，不允许当事人在法庭上辩论，判决主要以审讯被告人的书面记录或者被告人的供词为根据的诉讼方式，也称为书面审理或间接审理主义。

2 ．特点1）司法机关主动追究犯罪；2）实行有罪推定，被告人是追诉客体；3）奉行口供中心主义，刑讯逼供合法化；4）法庭审理不公开进行，也不允许辩论；5）实行法定（形式）证据制度。

3 ．利弊1）国家追究犯罪的能力得到提升；2）民主性不复存在。

（三）近代以来西方刑事诉讼制度的共同特征1）诉讼结构上实行诉、审分离，贯彻“不告不理”原则；2）实行无罪推定原则3）确认被告人的主体地位及辩护权；4）贯彻审判独立、审判公开及直接、言词原则等；5）实行证据裁判原则和“自由心证”制度。

（四）大陆法系国家刑事诉讼法基本特点：1）警察、检察官和其他有侦查权的官员依职权主动追究犯罪，侦查、预审不公开进行；2）追诉模式上采公诉为主，自诉为辅；3）实行案卷移送制度；4）法官在庭审程序中起主导和指挥的作用；5）庭审程序一般分为法庭调查和辩论两个阶段;6）实行内心确信的证明标准（inner conviction / inner belief）；7）确立了上诉和法律救济程序（三审终审制）。

第三章 法学方法论第一节 法学方法概述一、法学方法的含义对于这个概念的理解，我们需要把握以下几个方面：1、法学方法的运用主体是法律人（lawyer）。

2、法学方法的作用对象是法律现象和法律规范。

3、法学方法的具体内容包括认识、分析、评价与解决等四个方面。

4、法学方法的存在形式有广义和狭义两种不同理解。

二、法学方法的作用1、法学方法是认识和改造法律世界的基本手段。

2、法学方法促进学术研究和学术创新。

3、法学方法推进法律实践。

三、法学方法应当坚持的基本原则法学方法虽然有别于其他学科的方法，但作为科学体系的一个构成部分，首先不能背离一般科学的方法论。

马克思主义法学从其产生时起，就以唯物辩证法为其总的方法论，这是马克思主义法学与以往法学的根本区别所在。

在运用唯物辩证法指导法学研究和法律实践的过程中，应当遵循下述基本方法论原则：1、法律的经济分析。

2、法律的实践分析。

3、法律的社会分析。

4、法律的阶级分析。

四、法学基本方法从“社会法”上看，社会实证分析法是法学的又一个基本方法。

（一）、价值分析法。

（二）、社会实证分析法。

1、社会调查法。

2、社会历史分析法。

3、比较分析法。

（三）、规范分析法。

首先，语义分析法是指对法律规范的概念与语词在语义、语境与语法上进行合乎逻辑与理性的说明与阐释。

其次，在法学方法论中，案例分析法是一种具体的规范分析方法，是对已有的判决进行研究与分析，用以佐证某一命题或为案件裁判提供法律依据或参考的法学方法。

再次，法典汇纂即法典编纂和法规汇编也是一种不可忽视的方法，前者是对法律规范按照法律的本质特征、调整对象与方法进行分类，将统一部门法的不同法律规范进行系统地整理、修改、补充而形成为一个完善的整体，是一种立法活动。

第二节 法律推理一、法律推理概述法律推理是法律适用过程中发生的推理，与一般逻辑推理相比，有这样几个特点：第一，法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

法律作为一种社会规范，其内容涉及对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。

浅谈法律之二元模式【摘要】：在法律文明发展史上，人类精神总是循着已然的法制构建探索深邃的本质基点，并将这一基点定义为人类理性。

从而，出现了应然的人类理性与现实法律的二元模式。

在法的实践探悉中，自然法与实在法曾经一度对立；而其后频繁的派系较量与沟通，推动此种对立模式历经嬗变，逐步重构，建立起自然法与实在法的新二元关系。

【关键词】：自然法；自然；偶然性因素在西方政治和法律思想中，有一个源远流长且经久不衰的的法律概念，即”自然法”。

何谓”自然法”？《大不列颠百科全书》这样定义：”哲学家和法学家所用的术语，通常指人类所共有的权利或正义体系。

作为一般承认的正当行为的一组原则，它常和国家正式颁布及由一定法令施行的’成文法’形成对照”。

【1】该定义在构建自然法本体论的同时，也清晰地揭示了自然法与实在法间的微妙关系。

在西方法律史上，这种微妙的关系即诠释为法的二元分裂及其嬗变。

一、二元模式之源中世纪，在地中海文明淬火历练中，理性、自然等源性概念被推崇为科学精华而得以提炼。

历史的车轮碾过数世纪的文明，几千年的积淀铸造了自然法元素。

（一）自然法的历史变迁自然法诞生之后，在西方法律思想发展的历史长河中经历了古代自然法、中世纪自然法、古典自然法和新自然法四个阶段。

古代自然法的源头溯至古希腊、罗马时期。

从古希腊柏拉图的理念论，亚氏的自然正义说，到斯多葛学派明确提出的自然法思想，都不约而同地坚信宇宙存在支柱性的”自然法”或”世界理性”。

在此基础上，古罗马哲学家西塞罗提炼出经典的理性主义自然法理论。

从西塞罗自然法理论来看，法律（自然法）的本源并不是人类智慧的产物，法律始终和人类行为保持一种同行的态势，”法律是最高的理性，从自然生出的，指导应做的事，禁止不应做的事”，”最高的法律（即自然法）是万世存在的，发生于成文法未制定，国家未成立以前的。

……”【2】故此，古希腊、罗马时期的先哲们已本着批判的精神，站在自然法的高度审视着实在法，并深信只有符合理性原则、自然正义的实在法才具备法的效力，才是真正的法。

外国宪法诉讼之三种模式宪法诉讼作为保障宪法实施和公民基本权利的重要手段，在不同国家形成了各具特色的模式。

以下将详细介绍外国宪法诉讼的三种主要模式。

一、美国式的普通法院审查模式美国是普通法院审查模式的典型代表。

在美国，各级普通法院都有权审查立法和行政行为是否符合宪法。

这种模式的特点在于，宪法诉讼与普通的司法程序紧密结合，公民在具体的案件中可以直接主张相关法律或行政行为违反宪法。

美国的普通法院审查模式具有以下几个显著优势。

首先，它能够使宪法的实施与具体的法律纠纷解决紧密相连，通过日常的司法实践保障宪法的权威。

其次，由于各级法院都能参与，宪法审查的范围广泛，能够涵盖社会生活的各个方面。

再者，普通法院在长期的司法实践中积累了丰富的经验和专业知识，能够较为准确地判断宪法问题。

然而，这种模式也存在一些不足之处。

比如，由于缺乏统一的审查标准，不同法院之间的判决可能存在差异，导致法律适用的不确定性。

此外，普通法院审查可能会受到政治因素的影响，从而影响其独立性和公正性。

二、德国式的专门机关审查模式德国采用了专门机关审查模式，即设立宪法法院来专门负责审查法律和行政行为是否符合宪法。

德国宪法法院具有高度的权威性和独立性。

其成员由具有丰富法律知识和高尚品德的人士组成，能够确保审查的公正性和专业性。

宪法法院的审查范围广泛，包括法律法规的合宪性、国家机关之间的权限争议以及公民基本权利的保障等。

这种模式的优点在于，能够集中专业力量进行宪法审查，提高审查的效率和质量。

宪法法院的权威性和独立性有助于保障审查结果的公正性和稳定性。

同时，由于其专门性，能够形成相对统一的审查标准和原则。

不过，专门机关审查模式也存在一些问题。

例如，可能会导致宪法法院权力过大，影响权力制衡。

此外，设立专门机关需要投入大量的人力、物力和财力。

三、法国式的宪法委员会审查模式法国的宪法诉讼主要通过宪法委员会来进行。

宪法委员会是一个独立的机构，其成员由总统、国民议会议长和参议院议长任命。