法理学原理目录检索——政法陈景辉

2010年理论法学专题讲座授课讲义作者：陈景辉第一章法的本体第三节法的要素三、权利与义务（一）权利和义务的含义1．权利的概念（1）学者们关于权利本质的解释：①自由说；②范围说；③意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力；④利益说：认为权利就是法律所保护的利益；⑤折衷说（综合意思说和利益说）：权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利；⑥法力说，认为权利就是一种法律上的力；⑦资格说，认为权利就是人们做某事的资格；⑧主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张；⑨可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做出一定行为的可能性；⑩选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。

（2）法律权利的特点：①权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。

②权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。

③权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

④权利总是与义务人的义务相关联的2．义务的概念（1）义务一般在下列几种意义上使用：①它是指义务人必要行为的尺度（或范围）②它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束③它是指人们实施某种行为的必要性（2）义务的性质表现在：①义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。

②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

（3）义务在结构上包括两个部分：①义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。

在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。

②义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。

（二）权利与义务的分类1．基本权利义务与普通权利义务（根据根本法与普通法律规定不同）（1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。

法理学·三校精品Ⅱ·陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议－法与道德之间是否存在必然联系1、自然法：符合道德要求的法律，恶法非法→法律应当是什么2、法律实证主义：法与道德不存在必然联系，恶法亦法→法律是什么⑴权威性制定－分析法学⑵社会实效－法社会学、法律现实主义3、马列关于法的本质：物质制约性、阶级性（上层建筑）、正式性－形成方式、实施方式、表现形式二、法的特征1、法律是行为规范－针对行为而非思想2、通过制定和认可产生⑴明示认可，如物权中的典权制度，立法上的认可⑵默示认可，只在当地有效，未在规范性文件中体现，但在司法实践中适用3、法是具有普遍性的社会规范⑴国家权力所及范围内法具有普通效力⑵近代以来要求法律面前人人平等⑶近代以来法律与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但其内容始终具有与人类普遍要求相一致的趋向4、法以权利和义务为内容，具有自由性和选择性5、法以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施△所有的社会规范都具有强制力，法律具有国家/特殊强制力6、法是可诉的规范体系，具有可诉性△与法有关的纠纷解决由国家垄断三、法的作用对个体的影响－规范作用（先）有规范作用不一定有社会作用对整体的影响－社会作用（后）1、规范作用⑴指引：针对本人、未发生的行动①个别性指引②规范性指引确定－以义务为内容；有选择－以权利为内容⑵评价：针对他人已发生之行动，以法律为标准⑶预测：双方处关系当中，一方对另一方，未发生之行动⑷教育：法律适用，对一般人的影响示警/示范⑸强制：只针对违法犯罪分子2、社会作用－法律作用的局限性：针对法律万能论⑴法律不可能超越社会发展需要创造社会，受制于社会发展，但并不意味法律不应具有前瞻性⑵受其他社会规范和社会环境制约⑶法律调整的范围窄，要求低⑷法律自身条件的制约，语言上的模糊性第二节法的价值——主客体相关的概念，显现法的正面意义，不仅针对实然法还包括应然法一、法的基本价值1、秩序法的其他价值的基础2、自由法是自由的保障；从法的本质而言，自由是法的最高目标3、正义二、法的价值冲突及其解决——个体之间、个体与共同体、共同体之间1、价值位阶原则：自由－正义－秩序2、个案衡量3、比例原则：选择对落败的价值侵害最小的手段第三节法的要素一、法律规则1、逻辑结构⑴假定条件－对人/对事△加上“如果”2字的基本都是假定条件完整的假定条件包括对人和对事两部分⑵行为模式－对行为人①可为模式：可以，有××权利②应为模式：应当，必须③勿为模式：不得，禁止△“故意杀人的，10年有期徒刑以上刑罚”是勿为模式⑶法律后果①肯定性－可省略②否定性－不能省略2、法律规则与法律条文⑴条文是形式，规则是内容⑵交叉关系：一个条文包含多个规则，一个规则存在于多个条文之中⑶规范性条文：包含法律规范的条文3、分类⑴授权性/义务性（命令性、禁止性）：依据行为模式作的分类△可能判处无期以上刑罚的，由中院审理——命令性⑵确定性/委任性/准用性（援引或参照其他法律）△应该有法律规则但没有，将制定权交给某个机关⑶强行性/任意性：双方合意能否对抗规则的实施△刑事法律主要是强行性，民事法律主要是任意性法律规则二、法律原则1、与法律规则的区别⑴在内容上，法律规则明确具体，着眼于共性，目的是削弱或防止法律适用的“自由裁量”；法律原则也关注个性，本身即引发裁判者的自由裁量⑵在适用范围上，规则只适用于某一类型的行为；原则更抽象，覆盖面更宽广⑶在适用方法上，规则的应用“全有或全无”，即规则之间相互排斥，没有被选择即绝对无效；原则按份量来排定顺序，在后的并非没有意义2、适用条件⑴穷尽规则才适用原则，补充规则漏洞⑵个案正义：规则在极端情形下会产生不正义的结果，原则可以推翻规则但同时要满足“更强理由”的要求①不涉及规则的原则冲突：选择原则1为主要，须证明1的份量重于2②规则与原则的冲突：任一规则背后都有两个原则在支持－形式（稳定性、可预测性）/实质原则（自己判断），要运用原则须证明该原则同时大于规则背后的两个原则<证明2次>③“更强理由”不适用于刑法3、分类⑴公理性/政策性⑵基本/具体⑶实体性/程序性三、权利与义务1、权利概念：折衷说－权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利法律权利的特点－一定程度的自主性、利益不等于权利2、义务的特点⑴针对应然而非实然，未发生的行动⑵强制履行色彩3、权利义务分类⑴基本/普通⑵绝对/相对4、相互联系：⑴从结构上看，两者紧密联系、不可分割△资本主义社会权利义务分裂对立，但以权利为主√⑵从数量上看，两者的总量是相等的－有权利必有义务，有义务必有权利⑶从产生和发展看，两者经历了浑然一体（没有权利义务观念）→分裂对立→相对一致的过程⑷从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神－自由、约束第四节法的渊源（裁判依据的范围）一、正式渊源－对裁判者行为具有当然约束力非正式渊源－不具当然约束力但也有意义二、当代中国的法律渊源制定法始终是正式意义的法律渊源判例法可能成为正式意义的法律渊源三、正式法源的效力原则1、不同等级的效力原则⑴一般情形：①合宪性②下位法违反上位法自动丧失法的效力③不违反则适用下位法⑵特例：经济特区法规、自治条例、单行条例可变通上位法2、同一等级的效力原则⑴一般情形：①新法优于旧法②特别法优于一般法（适用顺序上的优先）⑵有交叉情况由制定机关裁决：①基本法律交叉全国人大常委会裁决②授权法与法律冲突由全国人大常委会裁决③行政规章与地方性法规冲突由国务院给出意见，支持地方性法规则适用地方性法规，支持行政规章则提请全国人大常委会裁决四、当代中国的非正式法源1、适用⑴没有正式渊源⑵正式渊源存在问题⑶正式法源具有多种解释可能2、种类⑴习惯－社会习惯，共同理性的体现⑵判例①具体化功能②澄清法律规范的模糊之处⑶政策第五节法律部门与法律体系一、法律部门1、与同名规范性法律文件的关系⑴有法律部门，但不限于同名的规范性法律文件⑵有法律部门，但无同名的规范性法律文件，如行政法2、划分标准：按调整对象、调整方法划分3、公法、私法、社会法⑴公法与私法的分类古罗马法学家乌尔比安提出⑵社会法：劳动与社会保障二、法律体系－现行国内法（不包括国际公法）三、当代中国法律体系△下列属于我国独立的法律部门的有：A.民商法 B.劳动法 C.军事法 D.检察官法（无）法律部门不涉及效力问题第六节法的效力－规范性法律文件的效力一、根据法律－分析法学道德－自然法观点社会－法社会学、法律现实主义二、范围对人和对事效力先于时间或空间效力三、对人效力属人（国籍）、属地（地域）、保护（利益）、折衷（属地为主）四、时间效力 1、生效时间－不可能在公布之前生效2、失效时间－明示/默示废止（新法优于旧法）五、法的溯及力－从旧兼从轻（有利追溯）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般无；有关民事权利的法律，一般有第七节法律关系一、概念和特征1、合法性⑴建立在法律规范基础上，有法律规范才有法律关系⑵法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身⑶法律关系是法律规范的实现形式2、法律关系是体现意志性的特种社会关系△所有法律关系均体现国家意志，有的法律关系还体现个人意志3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系△能够用权利义务表述的就是法律关系二、种类1、调整性（民事）/保护性法律关系2、纵向（涉及国家）/横向（不涉及国家）3、单向/双向/多向4、第一性/第二性三、主体自然人、法人、国家权利能力和行为能力△自然人的权利能力一律平等（×）一般权利能力上平等，特殊权利能力上不平等法人没有一般与特殊权利能力的区分△有行为能力必有权利能力（√）反过来不成立△自然人的权利能力和行为能力不同时开始，也可能不同时结束（√）四、内容－权利义务1、与法律规范的权利义务领域不同、主体不同、效力不同△应然、不特定；一般普遍效力2、权利和权利能力：⑴权利能力是前提，但有权利能力不意味必有权利⑵权利能力也包括义务五、客体1、物⑴成为客体的条件：①应得到法律之认可②应为人类所认识和控制③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值④须具有独立性⑵不能成为私人法律关系客体的：①人类公共之物或国家专有之物②文物③军事设施、武器④危害人类之物2、人身⑴活人整体，不能作为物权、债权和继承权客体⑵权利人对自己人身不得进行违法或有伤风化的活动⑶不得对人身强制执行3、精神产品物质载体消灭，权利不消灭4、行为结果物化/非物化（只要作出行动即可）物和物化行为结果：行为是否被包含在权利范围内（包含－行为结果；不包含－物）六、法律关系的产生、变更和消灭1、法律规范2、法律事实⑴事件－不以当事人的意志为转移⑵行为第八节法律责任一、概念1、产生：违法、违约、法律规定2、法律责任与权力：⑴责任的认定、归结与实现离开不国家司法、执法机关的权力⑵责任规定了行政权力的界限以及越权的后果3、法律责任与权利和义务：⑴法律责任规范主体行使权利的界限，防止滥用权利⑵法律责任是救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据⑶法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利实现的保证二、法律责任的竞合－一个人、一件事、多个责任、互不吸收1、产生：多个法律部门同时调整同一社会关系2、解决：择其重者而处之三、归责与免责1、归责原则：合法、公正、有效、合理2、免责⑴时效免责：适用于所有法律领域⑵不诉及协议免责：一般不适用于刑事领域⑶自首、立功免责：只适用于刑事领域⑷履行不能免责：一般不适用于刑事领域△免责不等于无责任第二章法的运行第一节立法一、广义/狭义立法→广义法/狭义法△专指全国人大及其常委会制定法律的活动二、特征对社会资源的第一次分配三、立法体制－立法权的分配模式我国：一元制－立法机关上下有隶属关系一元两级（中央、地方）多层次四、立法原则法治、民主、科学五、立法程序△法律的公布：任何人不得以不知法为理由对抗法律国家不得执行未公布的法律第二节法的实施广义的执法狭义的执法－行政机关司法－司法机关（法院、检察院）守法一、执法以国家名义进行，主体为行政机关国家强制性、主动性、单方性二、司法1、司法与执法：⑴主体不同⑵内容不同－司法活动的对象是案件，而执法不限于案件⑶程序性要求不同－司法程序性决定实体结果⑷主动性不同－司法活动具有被动性，而执法主动2、司法原则：⑴司法公正⑵法律面前一律平等（九个不分、平等保护、无超越法律的特权，但诉讼权利不是一律平等）⑶事实为根据，法律为准绳三、守法1、针对行动没有不守法的主体2、范围：广义法，权利义务都包括在内四、法律监督（狭义，专指国家机关）1、主体：没有不是法律监督的主体，也没有不是法律监督的客体2、社会体系：党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论第三节法的适用的一般原理△司法一、目标－获取合理的法律决定1、标准：⑴可预测性－裁判者以法律的判断取代自己的判断，限制其自由选择，不考虑标准是否正当⑵正当性－司法裁判满足社会实质价值准则的要求，可能导致任意性2、基本立场：把正当性纳入到司法裁判过程中，通过一定的司法技术实现二、内部证成与外部证成1、证成：拿出理由支持行动的正当性⑴不讨论理由好坏与否，直接依据其作出结论（理由之内，不反思前提）→内部证成⑵讨论理由好坏，然后得出结论（反思前提）→外部证成2、内部证成：满足可预测性要求，可能无法满足正当性要求越细致，决定本身说服力越强3、外部证成：必然包含内部证成（→也有一定的可预测性），满足正当性要求三、步骤1、形式步骤－司法三段论⑴大前提：法律规范⑵小前提：法律事实⑶结论：判决2、现实适用－先有小前提，后有大前提，然后是结论3、实践中注意：⑴事实的判断不能离开法律规范而存在△事实的获得是在事实和规范间往返流转的结果⑵法律规范的选择是否仅就单个法律规范作出？－须考虑其他规范△法律规范的获得具有体系性特点：①比照中进行选择②对法律规范理解不能仅限于字面含义，必须深入到其背后意义第四节法律推理一、特点（今年变化）1、以法律或法学中的理或理由为基础2、受现行法约束△法律推理不能达到推翻现行法的程度3、寻求正当性证明的推理二、种类1、演绎推理－一般到个别原则：⑴必然包含3个同一意义的词⑵至少有一个前提的中词是周延的⑶前提中不周延的词结论中也不会周延△前提不周延，结论也不会周延⑷没有任何拥有否定前提的推论是有效的⑸一个前提是否定的，结论必为否定⑹特称结论的三段论，不可能拥有两个全称前提2、归纳推理⑴结论或然性，主要用来寻找大前提⑵可靠性依赖于3个条件：①数量与说服力成正比②范围越广，说服力越强③对象差异性越大，说服力越强3、类比推理⑴核心是重要性，与具体情形有关⑵受与重要性或被分析事物有关的数量的影响⑶与正相似和负相似的数量同时有关4、设证推理⑴结论是开放的（产生结果的可能性是开放的）⑵结论本身是可修正的，不能演化成主观上的武断第五节法律解释一、特点1、对象是特定的：法律规定及其附随情况2、与具体案件有关：法律适用过程中的步骤3、价值取向性4、受解释学循环的制约△要想理解整体，必须先理解个体；要想理解个体，必先理解整体二、种类正式（有法律效力）/非正式解释字面、限制、扩充解释三、方法和位阶1、方法⑴文义解释：不涉及其他条文、目的等，仅就语言含义解释⑵立法者目的解释：主观目的，追求立法者目的为目标，依据立法资料进行⑶历史解释：寻求历史上同类解决办法⑷比较解释：根据外国判例和立法例△美国⑸体系解释：参照其他条文，根据法律条文在法典中的位置⑹客观目的解释：法律在社会当中具有的目的2、位阶文义→体系→立法者目的→历史→比较→客观目的四、我国1、解释权－全国人大常委会2、81年后转授予两高（司法解释，法律适用过程中）、国务院（行政解释）第三章法的演进第一节法的起源一、学说△记代表性人物1、神创说奥古斯丁最早关于法起源的看法2、暴力说韩非子3、契约说自然法学说 17、18世纪4、发展说精神发展说－黑格尔5、合理管理说塞尔茨尼克二、产生过程和标志1、产生标志⑴国家产生－有法必有国家，有国家必有法⑵权利义务观念⑶法律诉讼和司法出现2、根源经济：私有制、商品经济阶级：阶级产生3、与原始社会规范（氏族习惯）的区别⑴产生方式不同：习惯是自发产生，法是自觉产生（有意识创造）⑵反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志；氏族习惯反映原始社会全体成员的利益和意志⑶保证实施的力量不同：法以国家强制力保证实施；氏族习惯依靠社会舆论、传统力量和领袖威信保证实施⑷适用范围不同：法适用于国家主权所及地域的所有居民；氏族习惯只适用于同血缘的本氏族部落成员※要素不能少，顺序不能颠倒1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程2、法的产生经历了习惯→习惯法→制定法的发展过程△最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程第二节法的历史发展一、法的历史类型奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法二、资本主义法1、产生⑴商法的兴起△4个海商法：阿马尔非法、奥莱龙法、维斯比法、海商法汇编⑵罗马法的复兴⑶资本原始积累的法律⑷宪法性法律△1215自由大宪章2、三大原则⑴私有财产神圣不可侵犯⑵自由、平等、人权⑶代议制政府3、发展：个人权利本位→社会本位→社会法⑴法律原则的变化公序良俗、诚实信用⑵政府开始以法律方式干预经济（法的社会化）⑶法的运行变化：行政权入侵立法权、司法权⑷两大法系逐步靠拢，国际立法增多三、法的继承与移植1、法的继承理由：社会生活条件的历史延续性法（上层建筑）的相对独立性2、法的移植⑴原因：①社会发展不平衡决定必然性②市场经济客观规律决定必要性③法制现代化的必然需要④对外开放的应有内容⑵类型：①处于相同发展程度的国家相互借鉴②落后国家采纳先进国家的法律③区域法律/世界法律一体化第三节法的传统一、法的传统与法律文化↓△主要指称现代中国法律、制度及相应的观念△特指中国古代法的传统现代中国法律文化的渊源：⑴马克思主义关于法的基本思想⑵西方法律制度和法律思想⑶中国古代法传统对现代的影响－法律意识二、法律意识－中国法律进程的关结点不因法律制度变化而变化1、层次：法律心理、法律思想体系2、对法律的作用⑴在法的演进过程中，法律意识传承关于法的思想、观点和知识⑵在现实的法律创制过程中，法律意识具有一定的指导作用⑶在法的实施过程中，法律意识具有重要作用三、两大法系1、法律体系和法系法系包括外国法、包括未生效法律△现行国内法当今世界非只两个法系，还包括社会主义法系（中国）和伊斯兰法系2、大陆法系的国家和地区注意：加拿大魁北克、美国路易斯安那州、英国苏格兰、南非、菲律宾3、两大法系的区别⑴法律思维方式：民法法系属于演绎型思维，普通法法系属于归纳型思维，注重类比推理⑵法的渊源：民法法系正式渊源只有制定法，普通法系制定法、判例法都是法的正式渊源⑶法律分类：民法法系国家一般将公法与私法（只在大陆法系被承认）作为分类基础，普通法系以（只承认）普通法与衡平法为基本分类⑷诉讼程序：民法法系属于纠问制诉讼，与教会法程序接近；普通法系采用对抗制程序⑸法典编纂：民法法系以编纂法典为主，普通法系以编纂单行法为主第四节法的现代化一、法的现代化1、内发型：内部创新2、外源型：被迫，非自然产生的结果，具有被动性、依附性、反复性二、中国法治现代化的进程与特点1、契机：收回领事裁判权2、特点：⑴被动接受→主动选择⑵模仿民法法系→建立有中国特色的社会主义法律制度⑶启动形式为立法主导型⑷法律制度变革在前，法律观念更新在后第五节法治理论一、法治含义1、表明法律的最高权威2、表明法律介入社会生活的广泛性△但并非所有社会生活都需要法律来调整3、蕴含着法律调整社会生活的正当性二、法治与社会主义法治国家1、制度条件：⑴完备的法律和系统的法律体系⑵相对平衡和相互制约的权力运行法律机制△不要三权分立⑶独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍⑷健全的律师制度2、思想条件：⑴法律至上⑵权利平等⑶权力制约⑷权利本位3、社会主义法治国家理念－对抗传统法律意识⑴依法治国是核心内容⑵执法为民是本质要求⑶公平正义是价值追求⑷服务大局是重要使命⑸党的领导是根本保证第四章法与社会一、法与科学技术1、科技进步对法的影响：⑴对立法的影响－对一些传统法律领域提出了新问题⑵对司法的影响－事实认定、法律适用、法律推理⑶对法律思想的影响－法律意识2、法对科技进步的作用：⑴确立国家科技事业的地位、国际科技竞争与合作的准则⑵对科技成果商品化的促进作用⑶对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防二、法与政治1、法与政策⑴意志属性：法体现国家意志，向全社会公开；政策体现全党意志，允许有不对社会公开的内容存在⑵规范形式：法以规则为主，政策更具纲领性、原则性和方向性⑶实施方式：法与国家强制相关，政策以党的纪律保障实施⑷调整范围：法调整的范围窄、要求低，政策调整的社会关系和领域比法律更广⑸稳定性、程序化：政策可应形势变化作出反应和调整2、法与国家⑴近现代法治的实质和精义在于控权（国家权力）⑵权力制约机制的运用有限：①权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限②法的至上性并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在③不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的※必考1、共性⑴都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化⑵都是社会规范⑶都蕴涵和体现一定的社会价值⑷都是社会调控手段⑸都是社会文明进步的标尺2、法与道德在本质、内容和功能上的联系－法律思想史上的三个理论争点⑴本质联系：①肯定说－自然法学派，肯定法与道德存在本质上的必然联系，恶法非法②否定说－分析实证主义法学派，否定法与道德存在本质上的必然联系⑵内容联系：近现代法倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确调整界限；古代法要求重合程度高⑶功能联系：古代法强调道德为主，法主要是惩治功能；近现代法强调法律为主①交易信用不再建立在熟悉基础上，而是契约基础上②利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化③民主政治使法不得不居于优越地位3、区别⑴生成方式：法的建构性（自觉）与道德的非建构性（自发）⑵行为标准：法的确定性与道德的模糊性△法律也有模糊之处⑶存在形态：法的一元性（一个法律体系）与道德的多元性⑷调整方式：法一般只规范和关注外在行为（外在侧重），道德首先和主要关注内在动机（内在关注）⑸运作机制：程序是法的核心（程序性），道德的重心在于义务或责任（非程序性）⑹强制方式：法通过程序针对外在行为，表现为一定物质结果（外在强制），道德本质上是良心和信念的自由，主要凭借内在良知认同或责难（内在约束）⑺解决方式：法的可诉性与道德的不可诉性四、法与宗教1、宗教对法的影响：⑴推动立法⑵影响司法程序△大陆法系受影响大⑶有助于提高人们守法的自觉性2、法对宗教的影响：⑴在政教合一的国家，法既可以作为国教的工具和卫护者，也可以作为异教的破坏力量⑵现代法律对本国宗教政策的规定⑶宗教信仰自由的法律化五、法与人权1、人权的概念⑴人权是一种权利⑵人权来自于人自身⑶人权是人（生物意义上的人）作为人（法律、文化意义上的人）所应享有的权利2、人权的层次：应有权利→法律权利→实有权利△人权在根本上是道德权利，有一部分人权是无法转化为法律上的权利的3、法与人权的一般关系⑴人权可以作为判断法律善恶的标准①指出立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求②诊断现实社会生活中法律侵权的症结，提出法律救济的标准和途径③有利于实现法律的有效性，促进法律自我完善⑵法是人权的体现和保障①设定人权保护的一般标准，避免其他保护的随机性和互相冲突②以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。

陈景辉-法理学讲义法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难：法学王冠上的明珠2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照3.实践运用之难：难以运用自如二、法理学知识体系（一）本体论：着重分析法学中的基本概念（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备（一）出题规律：1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅（二）复习准备1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）2.硬功夫：分析能力的培养3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。

最少做两遍。

4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。

四、四个关键：1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点（一）法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素（二）法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。

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2014年陈景辉法理学原理授课体系总结法概念论体系形成了自然法与实证主义的争论形成了形式主义和现实主义关于法律决定性问题的争论法概念的基本立场自然法★法与道德、法与规范的关系法律实证主义法的定义★法与规则★法与命令★法与道德法的概念自然法与法律实证主义对法律决定性的肯定●法律形式主义兰德尔【形式主义法学】注重演绎的逻辑●法律现实主义霍姆斯【法律预测论】法律的生命不在逻辑，在于经验成熟的法律现实主义卢埃林【规则怀疑论】反对法律决定性，支持决定性弗兰克【事实怀疑论】反对法律决定性，也反对决定性★法律的决定性问题霍布斯【命令与建议】①为谁的利益；②是否具有强制性；③是否是被指向者感到拘束；④被指向者的数量是一还是多神学自然法古代自然法近代自然法（理性自然法）霍布斯【“国家至上”的社会契约论】①自然状态下每个人都是自利的，这种自然状态是最黑暗的；→②因此需要一个“全能政府”，需要一个的主权者。

③主权者受到自然权利的制约；④因为先有主权者后有契约，所以主权者不受契约约束；→⑤主权者在世俗社会拥有绝对的权力，法律以命令方式产生洛克【“有限政府”的社会契约论】①自然状态下人们拥有生命自由和财产三大基本权利，这种状态是美好的但是缺乏缺乏审判权；②所以我们需要一个政治国家或一个主权者来弥补自然权利的缺陷；③主权者受到自然权利的制约；④因为先有契约后有主权者，所以主权者受到契约约束；→⑤主权者的权利具有扩张性，为了保护自然权利，应当对主权者的权力进行限制，即“有限政府” 哲学自然法柏拉图【理念自然法】世界是由理念世界和现象构成，理念成为现象的本质“哲学王” 亚里士多德【城邦自然法】“目的论”人从自然上讲应该是城邦的生物，注重经验托马斯阿奎那【四分法】①法律分为永恒法、自然法、人法（实在法）和神法；②上帝和凯撒分别代表信仰和理性奥古斯丁【三分法】①法律分为永恒法、自然法与世俗法；②原罪说是否得到救赎，不在于努力，而在于上帝的选择卢梭【公意论】①自然状态下我们有自然权利权利，但是进入政治国家中会让渡（丧失）一部分自然权利“人生而自由，但无往不在枷锁之中”；→②虽然我们丧失了一部分自然权利，但是政治国家在替我们做事情；→③如果政治国家的意志当中包含“我”个人的意志，那么“我”本身就是自由的；→④如果公意中已经包含了“我”个人的意志，“我”却不按公意行事，国家可以强迫“我” 自然法理论斯多葛学派【普遍理性观念】注重研究管理万事万物的普遍的规律西塞罗【永恒法的观念】体现普遍理性，适用于万事万物的法律永恒法与自然法的关系有些规律适用于万事万物，称作永恒法；而有些规律只适用于人，称作自然法法律实证主义与自然法的现代争论休谟【事实与价值二分论】①“事实”与“应当”（价值）两分，二者之间不能互相推导，彼此独立分离命题（法与道德的联系）和社会事实命题（法律是被发现的还是被创造的）；②法律一定要建立在事实领域，而道德则是属于价值领域；两者毫不相干奥斯丁【命令理论】①将法律化约为主权者的命令，而命令又可分为义务、制裁和强制；②用服从习惯来确定主权者【奥斯丁理论和两大命题的关系】奥斯丁的命令理论满足休谟的分离命题和社会事实命题①法律事实上是什么是一回事，法律应当是什么是另一回事符合分离命题；②命令、义务和强制都是事实符合社会事实命题凯尔森【纯粹法理论】①认同事实与价值两分，但认为事实没有知识上的属性，只有价值才有知识上的属性；②事实体现因果关系，其核心是必然性；而规范则体现归属关系，其核心是选择的而非必然的。

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2014年陈景辉《法理学原理》授课体系总结
法概念论体系
法规范论体系
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法理学能回答宪法的性质吗?与陈景辉教授商榷王荣国∗内容摘要:宪法性质问题不能借助初级与次级规则㊁一阶与二阶共识等法理学理论工具来回答ꎬ否则构成范畴错误ꎮ即便就意义本身而言ꎬ宪法也不是次级规则与二阶共识ꎮ概念分析的法理学方法着重对普遍意义的法律抽象出普遍的意义ꎬ但不能提供任何实质的规范立场或经验知识ꎬ囿于其 自明之理 的方法论难以识别具体宪法承载的不同任务与价值ꎬ也就无法回答特定的实定法语境下的宪法性质问题ꎮ不同于最高法强调所涉法律的效力位阶与优先适用状况ꎬ根本法强调宪法是其他部门法规范的创制㊁生效㊁实施的前提条件ꎬ以及在内容㊁意义与价值上是塑造整个法体系的结构图ꎮ在这一意义上ꎬ美国宪法主要是最高法ꎬ而中国与德国的宪法更多是根本法进而是整个国家法体系的法律总则或总章程ꎮ抽象分析概念问题还是具体讨论教义学问题ꎬ明确的方法论自觉是法理学与宪法学准确对话的必要条件ꎮ关键词:根本法ꎻ法律总则ꎻ概念分析ꎻ承认规则ꎻ初级规则中图分类号:Ｄ９０㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀文章编号:２０９５￣７０７６(２０２２)０４￣００３６￣１２ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｆｘ.２０２２.０４.００４一㊁问题的提出宪法概念的定位是确立宪法学范畴的基本条件ꎬ其理论判断和认识方法决定了宪法学的基本框架和要素 ①ꎮ新中国成立至２０世纪８０年代ꎬ在以阶级分析方法为主的专政宪法学下ꎬ宪法在概念上被强调为阶级斗争中阶级力量对比关系的表现ꎬ是国家的根本大法ꎬ是国家最基本㊁最重要的法律ꎮ８０年代后ꎬ宪法学者开始努力将宪法学从政治学与意识形态的场域拉回到法学的语境ꎬ强调宪法的法律性质ꎬ在将宪法与其他法律的对比中ꎬ从宪法的内容㊁效力以及制定㊁修改程序等方面理解其根本法含义ꎮ②２０世纪９０年代以后ꎬ随着市场经济的发展ꎬ民法学者开始主张宪法和民法分别是公法和私法的基本法ꎬ宪法与民法的关系讨论在２００６年的 «物权法(草案)»违宪事件 中达到高潮ꎮ③之后ꎬ学界开始对以往学者讨论中６３ ㊀㊀∗澳门科技大学法学院助理教授ꎬ法学博士ꎮ感谢张翔㊁陈景辉㊁翟小波㊁黄明涛㊁程雪阳等教授的意见指正与材料补充ꎮ一如成例ꎬ文责自负ꎮ本文系国家社会科学基金重大项目 落实中央对特别行政区全面管治权研究 (项目编号:２２ＺＤＡ１２４)的阶段性成果ꎮ㊀㊀①韩大元:«对２０世纪５０年代中国宪法学基本范畴的分析与反思»ꎬ载«当代法学»２００５年第３期ꎬ第１４页ꎮ㊀㊀②参见韩大元主编:«共和国六十年法学论争实录 宪法卷»ꎬ厦门大学出版社２００９年版ꎬ第２１－３６页ꎮ㊀㊀③相关文献综述ꎬ详见陈道英:«宪法与民法关系论争的总结与回应»ꎬ载«厦门大学法律评论»第１４辑ꎬ厦门大学出版社２００７年版ꎬ第２４５－２５０页ꎮ持有的 民法观 宪法观 或者宪法的应然意义本身进行反思ꎬ 部门法是否为宪法具体化 等更为具体的宪法性质问题也被提出来ꎮ①后来出现的 规范宪法学 与 政治宪法学 之争ꎬ虽然主要围绕规范文本与价值开放㊁社会政治现实之间的紧张关系展开ꎬ但仍在一定程度上涉及宪法性质为何的问题ꎮ②然而ꎬ与上述皆不同ꎬ陈景辉教授近年采用 宪法法理学 的视角ꎬ以 宪法是最高法 为概念基点ꎬ借助初级规则与次级规则㊁一阶共识与二阶共识等法理学概念工具ꎬ论证 宪法并不是整个法体系的总则 宪法就无法要求部门法去实现将它具体化的任务 ꎮ③陈景辉教授的分析不仅涉及宪法与部门法的关系或宪法性质问题本身ꎬ而且涉及学科对话的方法论问题ꎮ在宪法学与其他学科如环境法学㊁刑法学㊁经济法学渐有对话的背景下ꎬ陈景辉教授选择以法理学视角回应传统上的法教义学题目ꎬ这为检视学科对话中的法学方法论问题提供了难得的机会ꎮ④本文商榷陈景辉教授的论文(以下简称 陈文 )ꎬ用意有三ꎮ首先ꎬ意在呈现宪法法理学方法论在逻辑上的范畴错误与概念分析方法的局限性ꎬ导致其论证过程及结论均不成立ꎮ⑤其次ꎬ意在主张对宪法性质的具体理解应取决于所涉国家的实定宪法本身ꎬ尊重宪法文本的法律实证主义立场需要被坚守ꎮ最后ꎬ强调无论是抽象分析概念性问题还是具体讨论教义学问题ꎬ明确的方法论自觉是不同法学学科准确对话的必要条件ꎮ⑥二、宪法性质的具体实定法语境与以往研究多以 宪法是根本法 为切入点不同ꎬ 陈文 将宪法的概念基点界定为最高法ꎬ认为这至少蕴含三个主张:一是宪法是法律ꎬ二是宪法与其他法相对ꎬ三是宪法拥有最高的权威ꎮ并且ꎬ在演绎第三个主张时ꎬ其认为宪法的最高权威在于排除任何违反宪法的规定以及宪法通过部门法来发挥功能ꎮ⑦然而ꎬ问题是ꎬ哪里的宪法是这样ꎬ美国㊁德国或其他的国家?本文认为ꎬ在具体的实定法语境下理解宪法的最高法性质ꎬ或许更为合理ꎮ(一)侧重于 最高法 的«美国联邦宪法»作为现代第一部成文宪法ꎬ«美国联邦宪法»第６条采用了 最高法 (ｓｕｐｒｅｍｅｌａｗ)一词ꎬ其规定 本宪法与依据本宪法所制定的美国法律ꎬ及以美国之权力所缔结或将缔结的条约ꎬ均为全国的最高法律ꎬ纵与任何州的宪法或法律有所抵触ꎬ各州法院的法官ꎬ均应遵守而受其约束ꎮ 需注意ꎬ尽管在１８４０年马歇尔法院经 伟大的篡权 而确立宪法的至高地位ꎬ但仅就文字表述而言ꎬ宪法本身不是最高法ꎬ而是同联邦法㊁国际条约共同构成单数的最高法(ｔｈｅｓｕｐｒｅｍｅｌａｗ)ꎮ作为最高法的组成部分ꎬ联邦宪法的高级性(ｓｕｐｒｅｍ￣７３ 法理学能回答宪法的性质吗?㊀㊀①详见苗连营㊁程雪阳:« 民法帝国主义 的虚幻与宪法学的迷思 第三只眼看 根据宪法ꎬ制定本法 的争论»ꎬ载«四川大学学报(哲学社会科学版)»２００８年第２期ꎬ第１２９－１３８页ꎻ张翔:« 近亲属证人免于强制出庭 之合宪性限缩»ꎬ载«华东政法大学学报»２０１６年第１期ꎬ第５６－６９页ꎻ郑贤君:«宪法虚伪主义与部门法批判»ꎬ载«中国法律评论»２０１６年第１期ꎬ第１０７－１１５页ꎻ王锴:«宪法与民法的关系论纲»ꎬ载«中国法律评论»２０１９年第１期ꎬ第４２－５０页ꎻ张翔:«宪法与部门法的三重关系»ꎬ载«中国法律评论»２０１９年第１期ꎬ第２６－３３页ꎻ蒋新苗㊁张融:« 民法乃万法之母 衡论»ꎬ载«中国政法大学学报»２０２０年第６期ꎬ第５－２１页ꎮ㊀㊀②参见李忠夏:«中国宪法学方法论反思»ꎬ载«法学研究»２０１１年第２期ꎬ第１６０－１６９页ꎮ㊀㊀③参见陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２８６㊁３００㊁３０３页ꎮ㊀㊀④姜峰教授与陈景辉教授的研究进路与结论有很大程度的相似之处ꎬ详见姜峰:«宪法的结构性与公共审议功能 兼对全能论宪法观的反思»ꎬ载«中国法律评论»２０２０年第６期ꎬ第９７－１０８页ꎮ㊀㊀⑤从部门法宪法具体化的内容本身对陈景辉教授的论文进行商榷ꎬ详见李海平:«部门法宪法具体化的正当性及类型 与陈景辉老师商榷»ꎬ载«中国法律评论»２０２１年第４期ꎬ第１２７－１４１页ꎮ㊀㊀⑥参见郑贤君:«宪法虚伪主义与部门法批判»ꎬ载«中国法律评论»２０１６年第１期ꎬ第１０８页㊁第１１４页ꎻ郑贤君:«宪法学为何需要方法论的自觉? 兼议宪法学方法论是什么»ꎬ载«浙江学刊»２００５年第２期ꎬ第５－１０页ꎮ㊀㊀⑦陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２８６－２８７页ꎮ其三指的是部门法代行宪法角色的特殊与偶然情形ꎮａｃｙ)是相对于各州宪法而言的ꎮ这是理解 宪法是最高法 的原意语境ꎮ翻开美国的制宪记录ꎬ可以看到ꎬ美国制宪缘于邦联制下各邦对外应敌乏力ꎬ难点在于既能保持各邦政府活力又能建立一个更强大的联邦政府ꎮ联邦与州皆为主权主体ꎬ各自政府同时运作ꎬ权力范围如何划分ꎬ权力争议由谁以及按何标准解决ꎬ是制宪的核心关切ꎮ麦迪逊认为 各邦官员 无疑会偏向邦政府 ꎬ汉密尔顿认为 各州所有法律ꎬ若与宪法或联邦法律抵触ꎬ应无条件作废 ꎮ①学者伊利也指出 原初美国宪法主要地(事实上可以说是压倒性地)致力于关注宪制结构ꎬ而不是识别与保护特定的实体价值ꎮ ②宪法最终形成的二元宪制ꎬ使得双重政府构成了美国公民的生活常态ꎮ联邦政府负责成员的集体对外安全ꎬ管理国际和区际贸易ꎬ管理同外国的政治与商业交往ꎮ保留给各州的权力则是涉及 人民的生命㊁自由和财产ꎬ以及州的治安㊁改良和繁荣等方面有关的一切对象上 ꎮ③实际上ꎬ这也意味着ꎬ 我们人民 (ｗｅｔｈｅｐｅｏｐｌｅ)是制宪主体ꎬ但谁是人民以及人民的具体生活是由各州说了算的ꎮ以选举权这种关键性的政治权利为例ꎬ直到１９世纪上半叶ꎬ各州对于白人男性成年公民的政治权利的规定才趋向一致ꎬ直到１９６４年第二十四条宪法修正案后各州才禁止以种族㊁肤色㊁性别和人头税的缴纳作为理由剥夺联邦公民的选举权ꎮ④ 人民 生活在存在各种差异的州刑法㊁公司法㊁合同法之下更是常见之事ꎮ美国联邦最高法院最近推翻１９７３年的罗伊诉韦德案(Ｒｏｅｖ.Ｗａｄｅ)ꎬ将女性堕胎权问题交由各州立法机构自行决定ꎬ即为一例ꎮ⑤在这种宪制秩序下ꎬ美国宪法作为最高法主要用于排除各州或者联邦违宪立法的合宪性审查权威ꎬ谈不上通过国会或州议会的立法来对宪法具体化ꎮ实际上ꎬ这也是最高法的通常含义或通常语境ꎬ其针对的是宪法与其他法律存在冲突的情况ꎬ处理的是冲突情况下效力位阶的问题ꎮ⑥(二)侧重于 根本法 的«德国基本法»与«美国联邦宪法»不同ꎬ«德国基本法»不仅具有 最高法 权威ꎬ⑦而且是 共同体的根本法秩序 ꎮ⑧这两部宪法的差异源于它们所承担的任务不同ꎮ«美国联邦宪法»借联邦与各州分权而建构二元宪制秩序ꎬ«德国基本法»则 把国家社会主义当做反面教材ꎬ当做反宪法 ꎬ旨在避免纳粹重演ꎮ在同盟国影响下德国虽采联邦制国家结构ꎬ但形成的宪制秩序与美国完全不同ꎮ⑨美国的分权是按照权力主体是联邦还是各州进行展开的ꎬ两者均拥有各自的立法㊁行政与司法权力ꎮ⑩德国则按权限本身来划分ꎬ也即相当一部分的立法领域是整体国家的事务ꎬ而这些联邦法律的实施是各州本身的事务ꎮ 而且«德国基本法»在基本权利的保障㊁国家机构的规范等方面已为各州宪法确立了一个固定的框架ꎬ例如第２８条第１款规定ꎬ各州的宪法秩序必须与基本法规定的共和㊁民主㊁社会福利和法治国家这些基本原则相符ꎬ各州从基本法的宪法秩序中偏离出去的空间非常有限ꎮ８３ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２２ ４㊀㊀①[美]詹姆斯 麦迪逊:«辩论:美国制宪会议记录»ꎬ尹宣译ꎬ译林出版社２０１４年版ꎬ第９８㊁４０２页ꎮ㊀㊀②ＪｏｈｎＨａｒｔＥｌｙꎬＤｅｍｏｃｒａｃｙａｎｄＤｉｓｔｒｕｓｔ:ＡＴｈｅｏｒｙｏｆＪｕｄｉｃｉａｌＲｅｖｉｅｗꎬＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９８１ꎬｐｐ.９０－９２.㊀㊀③[美]汉密尔顿㊁杰伊㊁麦迪逊:«联邦党人文集»ꎬ程逢如㊁在汉㊁舒逊译ꎬ商务印书馆１９９５年版ꎬ第２３８－２３９页ꎮ㊀㊀④王希:«原则与妥协:美国宪法的精神与实践»(增订版)ꎬ北京大学出版社２０１４年版ꎬ第１１０页ꎮ㊀㊀⑤Ｄｏｂｂｓｖ.ＪａｃｋｓｏｎＷｏｍｅｎ ｓＨｅａｌｔｈＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎꎬＮｏ.１９－１３９２ꎬｄｅｃｉｄｅｄｏｎＪｕｎｅ２４ꎬ２０２２.㊀㊀⑥[日]阿部照哉等编著:«宪法»(上)ꎬ周宗宪译ꎬ中国政法大学出版社２００５年版ꎬ第３７９页ꎻ胡锦光㊁韩大元:«中国宪法»ꎬ法律出版社２０１８年版ꎬ第１２５页ꎮ㊀㊀⑦«德国基本法»第３１条规定: 联邦法优先于州法 ꎮ㊀㊀⑧[德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第１８－１９页ꎮ㊀㊀⑨参见[德]克里斯托夫 默勒斯:«德国基本法:历史与内容»ꎬ赵真译ꎬ中国法制出版社２０１４年版ꎬ第１１㊁２６－２８页ꎮ㊀㊀⑩以家事法为例ꎬ美国各州在婚姻㊁继承㊁亲子等家事问题上规定各异ꎮＳｅｅＪｏａｎｎａＬ.ＧｒｏｓｓｍａｎꎬＬａｗｒｅｎｃｅＭ.ＦｒｉｅｄｍａｎꎬＩｎｓｉｄｅｔｈｅＣａｓｔｌｅ:ＬａｗａｎｄｔｈｅＦａｍｉｌｙｉｎ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙＡｍｅｒｉｃａꎬＰｒｉｎｃｅｔｏｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１４.㊀㊀ «德国基本法»第３０条规定ꎬ国家权力的行使和国家任务的履行属各州事务ꎬ本基本法另有规定或另行规定时除外ꎮ关于联邦制的权限划分ꎬ参见[德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第１８６页ꎮ㊀㊀ [德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第６２－６３页ꎮ有学者可能认为美国联邦最高法院借宪法审查也能对国会或各州法律的内容产生影响ꎬ例如ꎬ这些法律不能违反同性婚姻合宪的司法判决结论ꎮ然而ꎬ两者在影响方式与程度上是迥异的ꎮ与美式司法审查以 不能抵触宪法 为标准㊁以保障自由权为目标相比ꎬ经由基本权利条款特别是德国联邦宪法法院的解释ꎬ«德国基本法»将自由权与社会权所有基本权利定为共同体法秩序的基础ꎬ国家权力在立法㊁司法与行政层面负有不抵触宪法ꎬ也负有在内容生成上具体化宪法的义务ꎮ宪法被理解为一种客观法秩序ꎬ确立了其他法秩序中规范的创制㊁生效㊁实施的前提条件ꎬ并进一步确立了它们的内容ꎬ成了共同体法秩序整体中的因素ꎮ«德国基本法»体现的远远不仅是强调州法不能抵触联邦宪法的美国式 最高法 的权威ꎬ尚包括甚至更多是在内容上要求下位法实现其价值而作为 法秩序的基础与根本特征 的根本法ꎮ①(三)明确规定 国家的根本法 的中国现行宪法在中国宪法学界语境下ꎬ最高法与根本法同样是有所区分的ꎮ例如ꎬ陈端洪教授曾论道: 当我们强调宪法内容的重要性时ꎬ我们称其为根本法ꎻ当我们强调宪法效力的优越性时ꎬ我们说高级法或者最高法 ②ꎮ换言之ꎬ根本法强调的是宪法在内容上对部门法具有指向与指引意义ꎬ部门法需要在内容上符合与实现宪法的要求ꎬ而最高法关注的是效力位阶ꎬ特别指的是在发生抵触情况时部门法须服从 最高法 ꎬ以 最高法 的规定为准ꎮ在这方面ꎬ我国已故的著名宪法学家许崇德教授亦论述道: 因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题ꎬ它便成为其他法律的立法依据ꎬ便成为法律的法律ꎬ便取得国家根本法的地位ꎮ ③这也再次说明根本法的内容指向性质ꎬ作为 立法依据 ꎬ宪法又称为 母法 ꎬ与作为 子法 的部门法相对ꎬ强调前者是后者的立法基础ꎬ这也是 根据宪法ꎬ制定本法 的规范内涵ꎮ④即便我们不在表述上区分 最高法 与 根本法 ꎬ而是仅以 最高法 定性宪法ꎬ那么宪法在此意义上所强调的具体维度还是不同的ꎮ«美国联邦宪法»主要是指其他法律不能与之抵触或违背ꎬ«德国基本法»则指的是要求其他法律具体实现宪法的价值或任务ꎮ至于我国现行宪法ꎬ序言中明确规定: 本宪法 规定了国家的根本制度和根本任务ꎬ是国家的根本法ꎬ具有最高的法律效力ꎮ 如果为了准确指涉最高法的维度而在表述上有所区分ꎬ那么宪法首先是最高法还是根本法是无法抽象回答的ꎮ这取决于宪法侧重的是其内容的重要性而对部门法在制定或适用过程中的约束作用(根本法)ꎬ还是其效力的优越性而面对部门法抵触宪法时的约束作用(最高法)ꎮ⑤更进一步ꎬ这取决于宪法的具体任务是仅仅满足 建国 的需要ꎬ还是建构价值秩序统一体的需要ꎬ⑥而这不是通过抽象的逻辑分析所能得出的结论ꎮ三、对宪法概念命题的反省(一)概念命题及对其初步反省借鉴拉兹对宪法的理解ꎬ陈景辉教授提出宪法的概念命题ꎬ 由于宪法定义了政府不同分支的主要机关之组成与权力ꎬ因此宪法就是该法律体系中法律与政治结构的构成性因素ꎬ所以任何一个法体系均包含宪法ꎮ 此概念命题又一分为二ꎬ一是 法体系中必然包含宪法ꎬ所以宪法必然具有法治的重要性ꎬ因此宪法不但是法律ꎬ而且是法体系中的最高法ꎬ然而ꎬ目前的结论对部门法是宪法的具体化而言仍然中立ꎬ这就需要回到概念命题另一内容ꎬ即法体系的内部结构ꎬ来看看能否获得支持ꎮ 法体系的内部结构 或者概９３ 法理学能回答宪法的性质吗?㊀㊀①[德]黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第１８－１９㊁２３９㊁２４１页ꎮ㊀㊀②陈端洪:«论宪法作为国家的根本法与高级法»ꎬ载«中外法学»２００８年第４期ꎬ第４８８页ꎮ㊀㊀③许崇德主编:«中国宪法»ꎬ中国人民大学出版社１９９６年版ꎬ第２２页ꎮ㊀㊀④参见林来梵:«从宪法规范到规范宪法»ꎬ商务印书馆２０１７年版ꎬ第３１５－３１７页ꎻ叶海波:« 根据宪法ꎬ制定本法 的规范内涵»ꎬ载«法学家»２０１３年第５期ꎬ第２０－３３页ꎮ㊀㊀⑤在这个意义上ꎬ«德国基本法»与«中国宪法»作为 根本法 在具体理解上ꎬ包括各自在公法㊁私法部门中的角色ꎬ完全可能有相异之处ꎮ㊀㊀⑥参见[德]康拉德 黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第４－６页ꎻ[美]马克 图什奈特:«比较宪法:高阶导论»ꎬ郑海平译ꎬ中国政法大学出版社２０１７年版ꎬ第１４－１５页ꎮ念命题二是论证的重点ꎬ 陈文 通过否定凯尔森㊁肯定哈特的理论ꎬ提出 宪法不能越过部门法直接成为案件的裁判根据ꎬ因为它指向的是一阶规则或部门法ꎬ而非人们的行动ꎻ但指向人们行动的部门法 可以直接作为裁判根据 宪法并不是整个法体系的总则ꎬ它只是创设法体系其他部分的授权规范ꎮ ①这一命题开始涉及宪法内容的实质理解ꎬ但其本身及推演过程存在可商榷之处ꎮ就命题本身而言ꎬ一是司法裁判并非宪法为法律总则的全部讨论语境ꎬ尚有立法㊁执法与守法等讨论语境ꎬ司法裁判维度上的否定不是反证的充分条件ꎮ例如ꎬ在守法方面ꎬ我国宪法序言规定: 全国各族人民㊁一切国家机关和武装力量㊁各政党和各社会团体㊁各企业事业组织ꎬ都必须以宪法为根本的活动准则ꎮ 二是即便仅就司法裁判的语境而言ꎬ宪法也可以在案件中直接适用㊁作为直接的裁判依据ꎮ例如ꎬ«德国基本法»第１条第３款规定: 下述基本权利为直接有效地约束立法㊁行政和司法的法则ꎮ 再如ꎬ«葡萄牙宪法»第１８条规定: 有关权利㊁自由及保障之宪法规定ꎬ直接适用于各公㊁私实体ꎬ并对之有约束力ꎮ 可以看到ꎬ至少在德国与葡萄牙ꎬ宪法能够直接作为案件的裁判根据ꎮ最后ꎬ就命题的推演过程而言ꎬ 陈文 借用哈特的 初级规则 与 次级规则 理论工具ꎬ论到宪法作为次级规则只能审查作为一阶规则的部门法是否 超出了宪法的授权范围 不能评估部门法的选择理由ꎬ更不能因为不满这个理由来推翻部门法的决定ꎬ否则就与授权规范的性质严重矛盾 ꎬ进而认为 不支持部门法是对宪法的具体化 ꎮ②但是ꎬ如前所述ꎬ仅就«德国基本法»而言ꎬ其本身就作为价值或内容上的理由来约束着立法㊁行政与司法ꎬ部门法的选择理由需要符合基本法方方面面的规定ꎬ如政教分离㊁男女平等㊁不得强制服役等ꎮ当然ꎬ可能说这仅仅是宪法作为授权范围对部门法提出要求ꎬ部门法还是有选择的空间ꎬ如同你授权我拎皮包ꎬ而我有使用左手或右手拎皮包的选择空间ꎮ实际上ꎬ«德国基本法»没有像一部法典一样条陈缕析ꎬ它只规定那些重要的事项ꎬ其他内容要么已被默许为既定前提ꎬ要么留待其他法规范来具体化ꎬ而具体化的过程是开放的或有自由空间的ꎬ但这不能说明宪法不能评估部门法的选择理由ꎻ相反ꎬ宪法的规定本身就是部门法的选择理由ꎮ③(二)概念命题的失误之处:宪法不是承认规则概念命题的判断失误缘于错误使用了哈特的理论工具ꎮ 初级规则 与 次级规则 作为理论工具ꎬ其功能在于 澄清法律的大部分特征 在阐明构成法律思想框架的诸多概念上具有解释力 ꎬ而非对法律的 形式或内容 进行划分ꎮ④但是ꎬ 陈文 将之分别与部门法㊁宪法相对应ꎬ即部门法是一阶规则ꎬ宪法则是二阶规则(宪法是最高法)ꎮ⑤正如次级规则的作用在于鉴别初级规则的有效性而非决定初级规则的内容ꎬ宪法的作用也是如此ꎬ 二阶规则授权特定的机构来制定一阶规则 作为一阶规则的部门法ꎬ拥有了二阶规则授权范围内的决定权 ꎮ⑥这构成了范畴错误ꎮ１.哈特理论工具的问题指向哈特提出 初级规则 与 次级规则 ꎬ指向的是 法律是什么 或者说法律的性质问题ꎬ初级规则要求人们去做或不做某种行为ꎬ次级规则规定人们可以通过做某事来引入㊁废除或者修改初级规则ꎬ又或以各种方式决定初级规则的作用范围或控制其运作ꎮ⑦其中ꎬ引入初级规则的次级规则又叫承认规则ꎮ作为理０４ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２２ ４㊀㊀①陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９５－２９６页㊁第２９７－３００页ꎮ㊀㊀②陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀③参见[德]康拉德 黑塞:«联邦德国宪法纲要»ꎬ李辉译ꎬ商务印书馆２００７年版ꎬ第２０－２４页ꎮ㊀㊀④ＳｅｅＨ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.㊀㊀⑤论文将初级与次级规则又表述为一阶与二阶规则ꎮ参见陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀⑥陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀⑦ＳｅｅＨ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.论工具ꎬ它们处理的不是法律的形式或内容问题ꎮ对此ꎬ哈特明确表述道: 我们的确不主张凡 法律 一词 适当 使用的地方就有初级与次级规则的结合ꎬ因为ꎬ显而易见的是ꎬ在使用 法律 一词的各种情况下ꎬ与这种简单的二者区分并不相关ꎬ与之相关的乃是形式或内容上的类似ꎮ ①如同细腻香润㊁肉质紧实作为牛扒的口感标准ꎬ其对应的不是三分熟㊁七分熟的熟度参数ꎬ哈特使用初级与次级规则也并非意在与法律的形式或内容发生什么关联ꎬ尽管牛扒的口感与熟度㊁法律的性质与形式或内容可能在一些情况下有某种程度的关联ꎮ这是不同范畴的事物ꎬ跨越范畴作对应属于范畴错误ꎮ②退一步ꎬ按照陈景辉教授的思路ꎬ如果非要将条文的形式或内容与初级㊁次级规则相对应ꎬ那么一个条文可能仅是初级或次级规则ꎬ如我国«民法典»第１８２条第１款规定ꎬ 因紧急避险造成损害的ꎬ由引起险情发生的人承担民事责任 ꎬ该条款可作为初级规则指引人们如何承担避险责任ꎮ也可能同时包括初级与次级规则ꎬ如该条第３款规定 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度ꎬ造成不应有的损害的ꎬ紧急避险人应当承担适当的民事责任 ꎬ初级规则是紧急避险造成损害的由紧急避险人承担责任ꎬ次级规则是紧急避险行为不当或超过必要的限度ꎮ从这一例子也不难看出ꎬ初级与次级规则在内容上有时会有一致性ꎬ哈特对此也有表述ꎬ 初级规则涉及与物理运动或变化相关的行为ꎬ次级规则不仅导致物理运动或变化ꎬ而且导致义务或责任的产生或变化ꎮ ③因此ꎬ在哈特看来ꎬ虽然次级规则因初级规则而生ꎬ但并不是如 陈文 所言的完全 指向初级规则 ꎬ而对 人们的具体行动 不产生影响ꎮ④而且ꎬ按照这种理解ꎬ 初级规则 与 次级规则 在有些情况下是相对的ꎮ例如ꎬ我国«宪法»第５６条规定公民有依照法律纳税的义务ꎬ«个人所得税法»第１０条规定取得应税所得在没有扣缴义务人等情况下纳税人应当依法办理纳税申报ꎬ«个人所得税法实施条例»第３２条规定所得为人民币以外货币的ꎬ纳税申报应折合成人民币计算应纳税所得额ꎬ«个人所得税专项附加扣除暂行办法»第３０条规定个人所得税专项附加扣除额一个纳税年度扣除不完的ꎬ不能结转以后年度扣除ꎮ如果说«个人所得税法»第１０条是次级规则ꎬ为«个人所得税法实施条例»第３２条提供权威基础ꎬ那么其本身也是初级规则ꎬ对公民直接规定了纳税义务ꎬ其他条文相继亦然ꎮ围绕个人所得税的四个条文ꎬ实际上还有更多关于收税或交税等方面的细节规定ꎬ难以说某一个是绝对的初级或次级规则ꎮ如果说初级与次级规则与某条文已难以对应ꎬ那么一部法律或法典被笼统定性为某一规则更难以成立ꎮ部门法不是初级规则ꎬ宪法也不是次级规则ꎬ宪法中规定着大量 涉及与物理运动或变化相关的行为 的初级规则ꎮ例如ꎬ我国«宪法»第４９条规定夫妻双方有实行计划生育的义务ꎬ第５５条规定保卫祖国㊁抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责等ꎮ初级或次级规则的划分针对的是法律的概念或其性质问题ꎬ不能用于形式或内容上的类型划分ꎮ２.宪法不是承认规则根据哈特将次级规则分为承认规则㊁改变规则与审判规则的理解ꎬ陈景辉教授认为宪法是承认规则ꎮ⑤夏皮罗(ＳｃｏｔｔＳｈａｐｉｒｏ)则不认为宪法是承认规则ꎬ其指出 既然承认规则是施加义务的规则ꎬ那么可以得出美国宪法的绝大多数条文都没有确立美国的承认规则 ⑥ꎬ拉兹更是详细论述为何宪法不是承认规１４ 法理学能回答宪法的性质吗?㊀㊀①Ｈ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.㊀㊀②ＧｉｌｂｅｒｔＲｙｌｅꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＭｉｎｄꎬＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｃａｇｏＰｒｅｓｓꎬ２００２ꎬｐｐ.１６－２２ꎻＯｆｒａＭａｇｉｄｏｒꎬＣａｔｅｇｏｒｙＭｉｓｔａｋｅｓꎬＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１６ꎬｐｐ.１－１０.㊀㊀③Ｈ.Ｌ.Ａ.ＨａｒｔꎬＴｈｅＣｏｎｃｅｐｔｏｆＬａｗꎬＴｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅＢｏｏｋＳｏｃｉｅｔｙａｎｄＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ１９７９ꎬｐ.７９.㊀㊀④陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第２９９页ꎮ㊀㊀⑤陈景辉:«宪法的性质:法律总则还是法律环境? 从宪法与部门法的关系出发»ꎬ载«中外法学»２０２１年第２期ꎬ第３００㊁３０４页ꎮ㊀㊀⑥ＳｃｏｔｔＳｈａｐｉｒｏꎬＬｅｇａｌｉｔｙꎬＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２０１１ꎬｐ.８５.。

文章编号:167126914(2009)02200122(10)收稿日期:2008206220作者简介:范立波(1967—),江西鄱阳人,中国政法大学法理学研究所副教授。

3邱昭继博士和刘叶深博士阅读了本文的初稿,并提出了细致的修改意见。

在此谨致谢意。

分离命题与法律实证主义3范立波(中国政法大学法理学研究所,北京102249)〔摘　要〕　法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。

哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。

弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。

而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。

内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。

〔关键词〕　法律与道德的分离命题;法律实证主义;法律权威;法律的规范性;合法性Abstract:The separati on thesis is an i m portant clai m of legal positivis m,which includes t w o types of separati on the 2ses,the ’str ong’one and the ’w eak’one .W hat Hart really clai m s is the weak separati on thesis,which means that there is necessary separati on bet w een la w and value in external as pect of legality standard of la w .The weak separati on thesis needs the support of s ocial fact thesis .Thus,it is not qualified t o be basic thesis of legal positivis m.A s far as internal as pect of legality standard of la w is concerned,there is necessary connecti on bet w een la w and morality .I nternal necessary connecti on thesis reas onably exp lains legal nor mativity .It als o offers a ne w theory p icture f or eli m inating the oppositi on bet w een natural la w and legal positivis m as well as blending both of the m.Key W ords:separati on thesis;legal positivis m;authority of la w;legal nor mativity;legality中图分类号:DF0-053 文献标识码:A 法律理论的困难,在于如何说明法律的规范性,即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础是什么。

《法理学原理》教学大纲(陈景辉编) ——关注每章的思考题第一编法概念论...................................................................................................................... - 2 - 第一章法概念的重要性.................................................................................................. - 2 -一、法律概念的意义.................................................................................................. - 2 -二、法律定义的三个基本争议点.............................................................................. - 2 -三、法律概念的两个基本立场：自然法与实证主义.............................................. - 2 -第二章自然法.................................................................................................................. - 2 -一、概说...................................................................................................................... - 2 -二、古希腊的哲学自然法.......................................................................................... - 3 -三、神学的自然法...................................................................................................... - 3 -四、近代的自然法...................................................................................................... - 3 -第三章实证主义.............................................................................................................. - 3 -一、概说：.................................................................................................................. - 3 -二、约翰·奥斯丁的法律命令理论.......................................................................... - 4 -三、汉斯·凯尔森的法律规范理论.......................................................................... - 4 -四、哈特的法律规则理论.......................................................................................... - 4 - 第二编法规范论...................................................................................................................... - 4 - 第四章规范与法律规范.................................................................................................. - 4 -一、规范与规范性陈述.............................................................................................. - 4 -二、语句的基本类型.................................................................................................. - 4 -三、规范性语句的性质.............................................................................................. - 5 -四、规范性语句与规范.............................................................................................. - 5 -第五章法律规则.............................................................................................................. - 5 -一、规范的基本类型.................................................................................................. - 5 -二、法律规则的结构.................................................................................................. - 5 -三、法律规则的类型.................................................................................................. - 6 -四、法律规则的分类.................................................................................................. - 6 -第六章法律原则.............................................................................................................. - 6 -一、德沃金论规则与原则的区分.............................................................................. - 7 -二、阿列克西论规则与原则的区分.......................................................................... - 7 -三、原则与自由裁量.................................................................................................. - 7 -四、原则的适用.......................................................................................................... - 7 - 第三编法方法论...................................................................................................................... - 7 - 第七章法律渊源.............................................................................................................. - 7 -一、概说...................................................................................................................... - 7 -二、法律渊源与司法裁判.......................................................................................... - 8 -三、法律渊源的推理功能与依法裁判...................................................................... - 8 -四、正式法源与依法裁判.......................................................................................... - 8 -五、非正式法源与法律漏洞...................................................................................... - 8 -六、综合讨论.............................................................................................................. - 9 -第八章法律事实.............................................................................................................. - 9 -一、“客观真实论”与“法律真实论”.................................................................... - 9 -二、法律事实与客观事实的差异.............................................................................. - 9 -三、法律事实的获得过程.......................................................................................... - 9 -第九章法律推理............................................................................................................ - 10 -一、法律推理概说.................................................................................................... - 10 -二、演绎推理............................................................................................................ - 10 -三、归纳推理与类比推理........................................................................................ - 10 -四、实质推理............................................................................................................ - 11 -第一编法概念论第一章法概念的重要性一、法律概念的意义对于这个问题的不同回答，其实就是在不同程度上扩大或者缩小法律的范围，进而对于民众的行为附加不同的法律效果。

2010年理论法学系统强化班授课讲义作者：陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素二、马克思主义关于法律本质的看法1.法的本质最初表现为法的正式性：(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。

(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

2.法的本质其次反映为法的阶级性：(1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。

(2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。

3.法的本质最终体现为法的社会性：(1) 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。

【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】(2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

三、国法1. 国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法)2．法院或法官在判决中创制的规则(判例法)3．国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)4．其他执行国法职能的法(如教会法)。

四、法的特征（一）法是调整人的行为的社会规范1．三种规范：（1）自然规律：自然事物之间关系（2）技术规范：人与自然之间关系（3）社会规范：人与人之间关系（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等2．法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动3. 法律只针对行动、不针对思想（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可2.两种认可：（1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力（2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力（三）法是具有普遍性的社会规范1．在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。