中国法理学的产生及学术基础与前期发展

中国法理学的产生及学术基础与前期发展

中国法理学始于何时？是在怎样的学术基础上萌生的？其后又经历了怎样的前期发展才逶迤至今？对于法学界，甚至对于法理学界都未必完全了解，几乎所有的中国法理学著作都没有作出有关的论述。;然而它们又是中国法理学研究所必须解决的重要而基本的问题。值此世纪之交，尤其有必要对其进行学术清理。我以为，肇始于本世纪初的中国法理学，以自己对中国传统的法律理论和法律思想，与外来法律文化尤其是西方的法理学的认知作为学术基础，并经历了本世纪前50年的前期发展，而后与四大法域相适应分别相对独立地发展到现在。本文仅就其产生、产生的学术基础及其;产生后的前期发展作一些初步论述，以抛引玉之砖。

一、二十世纪前中国有传统的法律理论和法律思想而无近现代意义的法理学学科，中国法理学产生于二十世纪初的三个层面。

中国在二十世纪前，没有近现代意义的法理学学科。有的学者认为中国古代即有法理学，这只是一种知识的学科归属观念或比喻性说法。梁启超就是认为中国古代即有法理学的重要学者，他最先使用“法理”一词，著有《中国法理学发达史》;，对中国古代的法理学进行了考辨。胡适也是主张中国古代就有法理学的重要学者之一。“胡适是近代首先用西方的法理学（法的哲学）范畴来梳理先秦法家学说的人，他在《中国哲学史大纲》上卷本中提出了一个崭新的观点，认为中国

古代没有什么法家学说，‘只有法理学’，‘法治的学说’，它的鼎盛发达期在‘西历前三世纪’即战国中后期。”;其实，这种中国古代就有法理学的结论，是用中国古代法理学思想比附西方法理学的结果。至多只是一种后世学者对有关知识进行归属划分的说法，或比喻性的说法而已。通观中国古代法学论著，并无近现代意义的法理学著作。法理学作为一门学科，它应当有较为完整的学科体系和知识结构。这种学科体系和知识结构从未得以建立。具有学科意义的近现代意义的法理学的出现，至少应当是近现代法学研究和法学教育出现以后的事情。

许多学者都认为中国古代没有法理学，这应当被认为是符合中国法学发展的历史实际的。法理学起源于西方近代，据此观之，中国古代无法理学之说乃顺理成章。“法理学作为一门独立的学科是法学发展到近代的产物。正是适应西方资产阶级革命的需要和法学本身的发展需要而产生的。”;“在法学的发展中，就逐渐出现了研究法律现象的共同性问题的法的一般理论，17、18世纪在西欧出现了分析法学派的‘法理学’”。;法理学才由此而发展起来。

准确地说中国古代没有严格意义的法理学，但有可以归之于后来称为法理学学科的法律理论和法律思想。“法理学作为从总体上观察法律现象的法律思想，一般说是与法学同时产生的。如中国古代法学对法的概念、作用的论断和罗马法学中关于自然法理论的论证都是法理学产生的萌芽形态。”;“作为一个法学学科的法理学的出现，那是19

世纪以来法学发展的结果。准确地说，法理学的产生源于法学体系的形成。在法学体系未有之时，是无所谓法理学的。整个法学就是一个整体。一个法学家既是‘部门法学家’，也是‘法理学家’，法学家似乎多以百科全书式的面目出现。在法学分科发展，法学体系逐步形成的过程中，法理学形成了。”;法理学一词是由日本法学家惠积陈重首先使用的，相当于英文中的jurisprudence一词。;中国的“法理学”一词与中国法学教育的西方影响在很大程度上是以日本法学教育作为中介有关。

中国法理学产生于二十世纪初的法学研究、法律实践和法学教育，尤其是以法学教育中法理学学科的设立为典型代表。综观西方法理学进入中国的路径，可以认为，基本上是通过这样的三个层次、方面而得以进行的，中国法理学也是从这三个层面产生的。具体说来，一是在法学研究方面，中国学者在自己的学术研究中，介绍、吸纳西方法理学理论；二是在法律实践中，在立法和司法方面的制度建设中贯彻西方的某些法理学理论或思想；三是在法学教育引入西方的法理学教学。进行第一个方面工作的，当是以严复为代表的学者们。他们对于《法意》的翻译、按语、探究都可以归列其中。在第二个方面的代表，是以法律权臣身份从事法律工作的沈家本、武廷芳等。他们将西方的法理学理论引入中国法制建设之中。第三个方面的代表，则是以法学教育家身份进行法学教育、延请外国学者任教的沈家本、梁启超等人。沈家本组织的法律学堂很有可能开设了类似法理学或者比较严格意

义的法理学课程，因为，他聘请了西方法学学者从事教学。西方法学学者将西方在19世纪已创立的法理学介绍到中国的可能性也是存在的。而沈家本本人也很重视法理学。;梁启超在湖南的时务学堂开设有西学，西学主要就是学习西方法律制度的，其中是否有严格意义的法理学课程设置，由于资料所限，尚未得知。但由于梁启超对于日本法学教育颇为了解，而且曾有翻译日本法理学著作的动议，所以，其在学堂中开设或者要求讲授法理学的可能性也是存在的。由于资料的原因，对于法理学是在何时第一次作为教学学科出现的情形，尚不可知，笔者也未见先论，还需要作进一步的考证。

二、中国法理学产生的学术基础

（一）中国累积的法律理论或法律思想是中国法理学产生的学术根据和理论前提。

中国从法律产生以来，就逐步产生了对于法律进行专门化研究、学习的律学，形成了丰富的法律理论和法律思想。其中关于法的宏观认识首先便是属于后世所称的法理学问题或法理学范畴。

在中国，法律产生以后的夏商周时代，思想家们首先思考的就是法从何而来、有何作用，以及法的原则等法理命题。他们依据政治方面的“王权神授”理论推导出“代天行罚”的神权法思想。既回答了法的来

源为“天”，法为天意；也回答了法的作用为“行罚”，代天行罚。他们提出了“明德慎刑”、“礼不下庶人，刑不上大夫”的法律原则。;春秋时代的孔子论证并倡行“德主刑辅”、“以德去刑”，以致成为中国重要的法律原则。这些原则也是如何处理德与法、礼与法关系的指导思想，对于立法、执法、法律解释，甚至法的遵守都具有原则意义。此外，孔子还确立了“为政在人”的人治原则。;在春秋时代的百家争鸣中，各家都提出了自己的法律理论或法律思想。墨家的墨子以“壹同天下之义”来诠释法律起源；法家的商鞅则以定分止乱来说明法律起源。儒家论证了人治理论，法家则论证了“法治”理论。法家的商鞅主张“垂法而治”或“缘法而治”的“法治”，韩非子则主张“不务德而务法”的“法治”。秦始皇则将法的作用推至极端。他除了在法律上的身体力行之外，在理论上倡导“事皆决于法”、“以法为教”等。到唐朝时代，韩愈提出了圣人制“礼乐刑政”的法律起源观，提出“礼法兼用”、“德礼为先”、“礼刑两不失”等法律理论。柳宗元认为国家与法皆产生于“势”，法律的目的在于“彰善瘅恶”，而“斩杀必当”。王安石提倡“变风俗，立法度”，认为“立善法于天下，则天下治”，“有司议罪，惟当守法”，“吏不良，则有法而莫守”。朱熹认为，“法者，天下之理”，应当“明谨用刑”、“义理决狱”。到了明代，顾炎武则提出了“庶人议政，百官分治”，他把“众治”与专制对立起来，反对专制而主张“众治”，要求建立“公天下之法”。清朝的龚自珍则认为，事无不变，而应更法改图，国家、宗法、礼乐起源于“农”。康有为倡导托古改制，实行变法维新，变君主专制为君主立宪。梁启超提出，“法者天下之公器也”，“法治”与“人治”均不可