下载文档原格式
第34卷第1期温州大学学报（社 会 科 学 版）2021年1月V ol. 34 No. 1 Journal of Wenzhou University (Social Science Edition) Jan. 2021 社会治理与社会法研究专题• 主持人语专题内的论文聚焦《中华人民共和国民法典》，并以习近平法治思想为指导，立足我国国情和实际，研究《中华人民共和国民法典》解释与适用中的重大问题，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。
《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自2021年1月1日起施行，是生活的“教科书”、法治的“教科书”、文明的“教科书”。
《民法典解释与适用中的十个问题》是根据梁慧星2020年11月17日在温州大学法学院的讲座整理而成的，该文对《中华人民共和国民法典》中的一些新出规定、存在重要修改的规定进行了解读，涉及“超级优先权”、强制缔约、债权转让的对外效力、无权处分合同的效力、借款利息、保理合同、精神损害赔偿、遗产管理人、公平责任、情势变更十个方面，对理论界和实务界具有一定的参考价值。
刘奇英的《民法典精神损害赔偿条款对著作人格权的适用研究》认为，第1183条第1款确立了侵害自然人人身权益的精神损害赔偿制度，同时成为精神损害赔偿制度的一般条款，这为精神损害赔偿条款适用于著作人格权提供了解释空间和适用余地。
该文对《中华人民共和国民法典》与民事特别法的衔接研究具有重要的借鉴价值。
【主持人简介】梁慧星，著名民法学家，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，博士生导师，国家人事部“有突出贡献中青年专家”，享受国务院政府特殊津贴专家，第四届、第五届国务院学位委员会委员，中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，2014年起受聘北京理工大学珠海学院并担任其民商法律学院荣誉院长。
民法典解释与适用中的十个问题梁慧星(中国社会科学院法学研究所，北京100720)摘要：《中华人民共和国民法典》第416条并非“超级优先权”，而是针对大型机动车分期付款买卖价款而设置的特别动产抵押；第494条规定的强制缔约主要解决紧急情势下的抢险救灾等依据指令性计划签订合同的问题，是中国特色社会主义民法的重要体现；第545条第2款是对债权转让限制的反限制，对非金钱债权采取了不能对抗善意第三人的办法，对金钱债权则尽量使当事人不去限制它，以发挥货币的流通功能；《中华人民共和国民法典》删除无权处分的规定不甚妥当，无权处分的规定无法用第597条来代替；第680条关于禁止高利放贷的规定很有必要，但只是原则性的规定，其具体化操作需留给法院的司法解释或者行政法规去完成；保理合同是融债权转让、委托、借款、担保于一体的复合性合同，面对这类纠纷法院应按照各自的性质分别处理；第996条和第1183条第2款均为新出规定，其中的人身意义必须是特定物本身所固有而非权利人主观赋予；遗产管理人能发挥管理遗产、分配遗产等功能，还可以在没有继承人的情况下成为适格被告；第1186条抹杀了公平责任的授权条款功能，但法律又没有与之相匹配的具体规定，这就使这个制度失去了它的价值；第533条划清了情收稿日期：2020-11-30作者简介：梁慧星(1944―)，男，四川青神人，教授，硕士，研究方向：民商法学2温州大学学报（社会科学版）(2021)第34卷第1期 势变更与不可抗力的界线，前者的发生以变更为原则，以裁决解除为例外，后者是免责或减责的法定事由。
民法典合同编通则解释疑难问题与实务解决说起《民法典》中的合同编，嘿，那可真是个“大餐”啊，啥都有，什么“合同成立”、“合同履行”、“合同解除”……一口气说完，估计你都能背下来。
不过，咱说实话，很多条文都挺抽象的，弄不好就让人晕头转向，尤其是有些实务问题，直接把律师和法官都绕进去。
今天咱就来聊聊这其中的一些疑难问题，让大家在看《民法典》合同编的时候，能像喝茶一样轻松自在，不至于把自己搞得脑袋乱成一锅粥。
先说说合同的成立吧。
合同是不是成立，有时候可不只是你一句话我一句话那么简单。
别看合同签字了，真想要有效，得看双方有没有达成一致意向。
就像你跟朋友说“我请你吃饭”，朋友点点头，说了个“行”，结果你没去餐馆，朋友也没见着饭。
是不是合同成立了？答案是——未必！这是因为双方的意图没达成一致，没办法用法律保护你。
人家可能觉得你说的“吃饭”就是“喝茶”，但你心里可能想着“自助餐”，这俩差得可远了。
所以，合同成立不仅仅是看双方签字那一刹那，而是看你们心里的小算盘，大家的“心意”是不是对上了。
说到合同履行，这又是个大话题了。
你想啊，签合同的时候，大部分人脑袋里想着的是“我们都靠谱，都会照做”。
但你真的相信那“靠谱”能一直靠谱吗？很多时候，合同履行的时候就发生了那么一点点小摩擦。
比如，你找人装修，签了合同，人家说三个月完工，结果三个月后，家里还是空空如也，甚至连门框都没装好。
你是不是得着急了？这就涉及到合同履行的“善意”与“真实”了。
合同不仅仅是约定了一个任务，还要双方有良好的合作态度。
如果你一方拖拖拉拉，另一方能说什么呢？咳咳，直接诉讼呗！不过有的时候也得看合同里怎么约定的。
如果合同里没有明确写“如果不按时完成就赔偿”，那对方能拖，也就只能忍了。
要是有，呵呵，别让他好过。
你就该去追究，别客气。
合同就像是“心灵的约定”，但如果一方不按约定行事，结果就可能是一场争执或者诉讼。
对了，这时候你得记住，啥事都不能太急，要有耐心，法律上的“慢工出细活”也是这个意思。
民法典合同编解释疑难案例案例一：租房里的意外“宠物”风波。
话说有个小张，在城市里租了一间小公寓。
和房东签合同的时候，合同里就简简单单写了些常规条款，像租金多少、啥时候交租之类的。
住进去没几个月，小张就发现家里时不时有老鼠出没。
这可把小张吓坏了，他就找房东说：“您看这房子里有老鼠，这影响我生活啊，您得想办法解决。
”房东却一脸不在意地说：“这房子租给你了，老鼠又不是我养的，我不管。
”这里就涉及到合同里的默示义务。
虽然合同没明确写房东要保证房子没老鼠，但按照常理，提供一个适合居住的环境是房东的义务。
就像你去餐馆吃饭，总不能在菜里吃出小强还让顾客自己解决吧。
小张觉得自己有理，就根据民法典合同编里关于合同履行的规定，说房东没有尽到合理的义务，让居住环境不符合基本的居住要求。
这可把房东难住了，他本以为能轻松打发小张，没想到还有这么个说法。
案例二：网购的“惊喜”与烦恼。
小李是个网购达人，有一次在网上买了一个号称“高级智能”的扫地机器人。
下单的时候，网页上各种宣传这个扫地机器人有多厉害，什么能自动识别各种障碍物、清扫得一尘不染之类的。
小李满心期待地收到货，结果发现这个扫地机器人笨得很，经常卡在一些小角落里动不了，而且清扫效果也很一般。
小李就想退货，可是商家却说：“我们的宣传只是一种大致的介绍，又没写在合同里，你不能因为这个就退货。
”这里就涉及到合同订立过程中的要约与承诺。
商家在网页上的宣传其实可以被看作是一种要约邀请，如果消费者基于这些宣传做出购买的承诺，那么这些宣传内容在一定程度上就应该成为合同的一部分。
小李觉得自己被忽悠了，根据民法典合同编关于买卖合同的规定，商品不符合商家宣传的内容，这属于违约，他有权要求退货。
商家这下才意识到，不能随便在网上夸大宣传了。
案例三：装修中的“创意”分歧。
小赵找了一家装修公司装修自己的新房。
和装修公司签合同的时候，合同里规定了一些基本的装修风格和项目。
但是在装修过程中，装修公司为了显示自己的“创意”，在小赵没同意的情况下，擅自改变了一些装修的小细节，比如把原本计划的白色瓷砖换成了有点花里胡哨的彩色瓷砖。
民法典的100个热点问题以下是民法典的100个热点问题，供你参考：1. 胎儿继承权问题。
2. 业主共有权问题。
3. 物业服务合同问题。
4. 个人信息保护问题。
5. 网络购物合同问题。
6. 借款合同中的利率问题。
7. 婚姻财产约定问题。
8. 遗产继承问题。
9. 家庭暴力问题。
10. 房屋买卖合同问题。
11. 土地使用权问题。
12. 劳动合同问题。
13. 工伤赔偿问题。
14. 医疗事故责任问题。
15. 交通事故赔偿问题。
16. 知识产权问题。
17. 消费者权益保护问题。
18. 产品质量问题。
19. 食品安全问题。
20. 环境污染问题。
21. 教育合同问题。
22. 旅游合同问题。
23. 房屋租赁问题。
24. 民间借贷问题。
25. 赠与合同问题。
26. 担保合同问题。
27. 定金问题。
28. 违约责任问题。
29. 合同解除问题。
30. 侵权责任问题。
31. 人格权问题。
32. 婚姻自主权问题。
33. 离婚财产分割问题。
34. 子女抚养问题。
35. 收养问题。
36. 继承顺序问题。
37. 遗嘱问题。
38. 遗赠问题。
39. 侵权行为的认定问题。
40. 侵权责任的承担问题。
41. 网络侵权问题。
42. 知识产权侵权问题。
43. 商业秘密保护问题。
44. 专利申请问题。
45. 商标注册问题。
46. 著作权问题。
47. 专利权问题。
48. 著作权侵权问题。
49. 专利权侵权问题。
50. 商标权侵权问题。
51. 反不正当竞争问题。
52. 反垄断问题。
53. 政府采购问题。
54. 招标投标问题。
55. 合同法与消费者权益保护法的关系问题。
56. 合同法与劳动法的关系问题。
57. 合同法与侵权责任法的关系问题。
58. 合同法与知识产权法的关系问题。
59. 合同法与婚姻法的关系问题。
60. 合同法与继承法的关系问题。
61. 合同法与税收法的关系问题。
62. 合同法与环境保护法的关系问题。
63. 合同法与食品安全法的关系问题。
**《民法典常见问题》**
今之世，民法典出，规范民事，保障民权，意义重大。
然众人于其中常见问题，略述如下。
其一，物权归属之惑。
诸如房产、土地等，或因继承、交易等致权属不明，纷争遂起。
其二，合同之约。
条款不明，权责不清，或有违约之虞，争议难断。
其三，侵权责任之定。
伤害事故、名誉损毁之类，何者当责，责之轻
重，常令众人迷茫。
又有婚姻家事，财产分割、子女抚养，情法交织，难题诸多。
再者，借贷纠纷常见。
利息高低、还款期限，稍不留意，便生纠葛。
至于知识产权，保护范围、侵权界定，亦令不少人困惑。
凡此种种常见问题，实因民事活动繁杂，法条细则众多，常人难以尽悉。
故当广宣民法典，使民知法懂法，遇问题能依法而行，求公正之
裁决，保自身之权益，方使民法典之旨得彰，社会之序得稳。
《民法典》合同法定解除制度适⽤中的疑难问题解读⼀、《民法典》第563条关于法定解除的规定《民法典》第563条使⽤两款对法定解除予以规范，涉及两个⽅⾯内容：⼀是第⼀款以列举的⽅式规定了合同解除的五种法定事由，主要包括因不可抗⼒致使合同⽬的不能实现、预期违约的情形、迟延履⾏主要债务经催告后在合理期限仍未履⾏、迟延履⾏或者其他违约⾏为导致合同⽬的⽆法实现以及法律规定的其他情形；⼆是在原《合同法》第94条的基础上增加关于不定期继续性合同可随时解除的情形。
⼆、适⽤法定解除权规则应当注意的问题法定解除，是指合同有效成⽴后，在合同履⾏完毕之前，出现法律规定的解除事由时，解除权⼈可以解除合同。
当事⼈在合同中并未约定解除事由时，⽴法者赋予了法定解除权双重功能，⼀⽅⾯其作为对任意解除合同的限制，防⽌滥⽤合同解除权随意击穿“合同严守”原则，意在稳定交易秩序、促进交易安全；另⼀⽅⾯在合同⽬的不能实现时，其为当事⼈提供法定的救济⽅式。
（⼀）法定解除权的核⼼在于判断合同⽬的能否实现当事⼈是否具有法定解除权的关键，在于判断合同⽬的能否实现，不管是预期违约、迟延履⾏或者其他违约⾏为，如果不影响合同⽬的实现，通常不允许以法定解除权解除合同。
司法实践中关于如何认定“合同⽬的不能实现”，通说认为，其等同于根本违约，此时因债权⼈的履⾏利益落空，合同已⽆继续履⾏之必要。
（⼆）解除权不受诉讼时效期间限制法定解除权作为⼀种形成权，不受诉讼时效期间的限制，⽽是受当事⼈约定或者法律规定的解除权⾏使期限的限制。
根据《民法典》第564条的规定，关于解除权的⾏使期限主要有三种情形：⼀是法定期限，⽐如《保险法》第16条第3款规定的保险⼈知道有解除事由之⽇起30⽇内未⾏使的，解除权消灭。
⼆是当事⼈可以在合同中约定解除权的⾏使期限，这是解除权与同为形成权的撤销权的不同之处，对于撤销权，当事⼈不能约定⾏使期限，只能在法定期间内⾏使。
三是在法律没有规定或者当事⼈没有约定时，有两条处理规则：其⼀，在经对⽅当事⼈催告后在合理期限内不⾏使的，解除权即告消灭；其⼆，⾃解除权⼈知道或者应当知道解除事由起1年内不⾏使的，解除权也即消灭。
《民法典》合同编| 建设工程合同有哪些修订？八大方面、119个疑难问题解答！2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》已由十三届全国人大三次会议表决通过，将于2021年1月1日起施行。
《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是中国人民的权利法、宣言书，是全民守法的教材，是中国社会生活的百科全书。
施行后，诸多民事单行法律将被替代，如民法通则、民法总则、合同法、物权法、担保法、婚姻法等。
建经律所致力于建设工程领域专业法律服务，一直关注《民法典》中建设工程合同一章与原《合同法》建设工程章节的修订，结合立法背景、实践经验及专家分析，就修订后的建设工程合同相关条文进行了梳理与解读，以供参阅。
将“肢解”修改为“支解”解读《民法典》第七百九十一条将原《合同法》第二百七十二条表述中的“肢解”变为“支解”。
“肢解”一词表示分解四肢，古代酷刑之一。
现在多比喻分解，分散。
“支解”一词也是古代碎裂肢体的一种酷刑，现多比喻外力将某完整的东西分割成碎块。
“肢解”和“支解”虽然在某些时候可以通用，但是在建设工程领域中，其本意是将建设工程分割成几个部分发包给多个承包人，因此在建设工程领域中，适用“支解”比“肢解”更为恰当。
施工合同无效但工程验收合格情况下工程价款结算点击查看大图解读1请求权主体在《建工合同司法解释一》中规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条表述的请求权主体是承包人，因此有观点过分的拘泥于该条的文字表述，误认为发包人无权主张“参照合同约定支付工程价款”。
司法实践中存在因理解有出入导致的两种不同的判决结果。
比如：▪案例1“发包人xx公司与承包人xxx公司建设工程施工合同纠纷一案”（仅为解释说明问题，在此隐去发包人和承包人真实名称）中，xx公司与xxx 公司签订《建设工程施工合同》，双方在合同签订后，才补办了招投标手续，后因价款结算发生纠纷。
承包人xxx公司诉至法院，以串标导致合同无效为由，要求按实结算工程价款。
关于民法典合同编中若干问题的思考6篇篇1甲方（法律专业人士）：__________________乙方（客户）：_______________________一、背景及目的鉴于近年来随着市场经济的繁荣和发展，合同法领域面临诸多新的挑战和难题。
为此，本法律顾问团队深入研究民法典合同编相关条款，以期为解决实务中的若干问题提供有力的法律支持。
本协议的签订旨在明确双方对民法典合同编中若干问题的认识，保障合同双方的合法权益。
二、合同编的基本原则合同编遵循公平原则、诚实信用原则及合法性原则。
在合同签订、履行、变更和终止过程中，双方应严格遵守法律规定，确保合同的合法性和有效性。
三、关于合同订立的问题1. 合同要约与承诺：双方应明确要约与承诺的构成要件，确保合同成立的合法性。
2. 格式条款与解释：强调格式条款应遵循公平原则进行解释，对格式条款的解释原则和方法进行深入探讨。
四、合同履行的问题1. 履行义务与抗辩权：明确合同履行中的各项义务，包括给付义务、通知义务等，并对抗辩权的行使进行规范。
2. 合同履行中的风险分担：针对合同履行过程中可能出现的风险，明确风险分担原则和方法。
五、合同变更与解除的问题1. 合同变更的条件和程序：明确合同变更的条件、程序和变更后的法律效力。
2. 合同解除的法律规定：对合同解除的法定事由、解除程序及解除后的法律效果进行详细阐述。
六、违约责任与损害赔偿1. 违约责任的认定：明确违约责任的构成要件，包括客观要件和主观要件。
2. 损害赔偿的原则和方法：对损害赔偿的认定、计算方法和范围进行规范，确保合同双方的权益得到充分保障。
七、合同编与其他法律的关系涉及合同法与其他部门法的关系协调问题，如与物权法、知识产权法等的衔接。
强调在合同争议解决过程中应综合考虑各部门法的规定。
八、争议解决机制双方因本合同编相关问题产生争议的，应首先协商解决；协商不成的，可依法向有管辖权的人民法院提起诉讼或根据合同约定申请仲裁。
可撤销民事合同中的十个重大误解案例与解析民事合同是民事法律关系的重要组成部分，合同双方在合同法律框架下，行使权利和履行义务。
然而，在日常的合同签订和执行过程中，往往存在一些误解和误解。
本文将介绍十个关于可撤销民事合同的重大误解案例，并对其进行解析。
1. 误解：合同一经签订就不可撤销。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，当事人可以依法撤销合同。
合同的撤销一般有双方协商一致、违约等情况。
在特定情况下，法院也可以判决合同无效。
2. 误解：撤销合同需要提前通知对方。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，当事人可以依法撤销合同，但通知对方并非必要条件。
合同的撤销可以通过书面通知、口头通知或者行为方式实施。
3. 误解：合同撤销后，双方需全部返还履行的义务。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第56条规定，当事人撤销合同后，应当根据诚实信用原则返还已履行的合同义务。
但有些特殊情况下，如一方过失造成合同无效，另一方无需返还已履行的义务。
4. 误解：合同撤销后，双方无法恢复到撤销前的状态。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第57条规定，当事人撤销合同后，应当恢复到撤销前的状态，即返还已履行的合同义务和相应的利益。
5. 误解：一方协商撤销合同，另一方必须同意。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，合同的撤销一般需要当事人协商一致，但在某些异常情况下，如一方违约或者欺诈行为，法院也可以判决合同无效而撤销合同。
6. 误解：口头撤销合同无效。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，合同的撤销可以通过书面通知、口头通知或者行为方式实施。
口头撤销合同在法律上是有效的，但应尽量保留线索，以便雷同争议时提供证据。
7. 误解：合同一旦撤销，双方不再有任何纠纷。
解析：根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，合同的撤销确实可以终止原有合同关系，但当事人之间可能会因为撤销合同产生其他的纠纷，如违约赔偿等。
施工合同是建设单位和施工单位之间明确双方权利和义务的协议，是工程建设过程中重要的法律文件。
然而，在施工合同的履行过程中，双方当事人常常会因为一些争议内容而导致纠纷。
以下是施工合同中的十大争议内容：一、工程质量争议工程质量是施工合同中的核心问题，常常因为质量标准、质量控制、质量验收等方面的不明确而导致争议。
例如，施工合同中未明确质量标准的，应当按照国家标准、行业标准执行；质量验收不合格的，施工单位应当负责修复或者重新施工。
二、工程进度争议工程进度是施工合同中的关键内容，常常因为工期、进度计划、延期原因等方面的不明确而导致争议。
例如，施工合同中未明确工期的，应当按照合同约定的工程量、工程难度等因素合理确定；因施工单位原因导致工程延期的，应当按照合同约定承担违约责任。
三、工程造价争议工程造价是施工合同中的重要内容，常常因为报价、变更、签证、结算等方面的不明确而导致争议。
例如，施工合同中未明确报价的，应当按照市场行情、工程量等因素合理确定；工程变更或者签证的，应当按照实际情况重新计算造价。
四、工程材料争议工程材料是施工合同中的关键因素，常常因为材料质量、材料供应、材料价格等方面的不明确而导致争议。
例如，施工合同中未明确材料供应的，应当按照合同约定的标准、数量、时间等要求供应；材料质量不合格的，施工单位应当负责更换或者修复。
五、工程安全争议工程安全是施工合同中的重要内容，常常因为安全措施、安全事故处理等方面的不明确而导致争议。
例如，施工合同中未明确安全措施的，应当按照国家有关规定和标准制定；安全事故发生后，施工单位应当及时报告并采取措施防止事故扩大。
六、工程变更争议工程变更是施工合同中的常见问题，常常因为变更原因、变更内容、变更费用等方面的不明确而导致争议。
例如，施工合同中未明确变更原因的，应当按照实际情况判断；变更内容不符合合同约定的，施工单位应当按照原合同约定继续履行。
七、合同解除争议合同解除是施工合同中的重要问题，常常因为解除条件、解除后果等方面的不明确而导致争议。
民法典合同编中的十个重大疑难问题
大家好！老师加油就民法典合同编中的疑难问题跟大家汇报一下。
合同编占整个民法典篇幅1/3还多，内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题：
1是否应设立债的一般规定或债法总则
合同编编纂过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。
立法机关最终采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来代替债法总则的做法。
这种做法有一定的道理，也有比较法依据。
问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面，作为两章处理。
这样的体例安排确实明显存在问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理呢？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？这些问题都没有解释清楚，也没有说明两者之间的关系。
我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。
准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。
我觉得不当得利作为准合同是没有任何问题的，因为它本身是在没有合同的情形下发生的一种债务行为，体现了当事人的意愿。
不当得利有两种体系，一种是因违约发生的不当得利，可以放在总则中，这个没有问题。
但是，因侵权发生的不当得利怎么安排呢？
通常来说，因侵权发生的不当得利不好说是准合同。
因此，我认为可以将因侵权发生的不当得利放在侵权责任法中，而因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。
当然，如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。
2先期谈判中的承诺能不能视为合同条款
目前合同编第281条规定，当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。
以上规定最初来自于最高人民法院「关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释」，其主要调整以下类似情形：买房过程中，一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。
初期谈判的时候，卖方确实作出过这些承诺，但是并没有写入正式合同文本中，事后一方当事人主张对方原来作出过承诺，因此可以把这个承诺视为合同条款。
我认为，把第281条规定为合同编的一般规则是有问题的。
前述司法解释调整的范围非常狭窄，但如果把它作为合同编的一般规则无疑就扩大了其适用范围，同时也带来了很多问题。
在当事人磋商、谈判的过程中，双方虽然作出了承诺，但这个承诺最终被合同文本所替代了，如果合同文本没有记载先前的承诺，可认为合同文本没有采纳先前的承诺，事后就不能把合同订立过程中一方对另一方的
承诺视为合同条款，否则，这样会严重损害正式合同的效力，也会增加一些不必要的纠纷。
大家熟知的一个合同规则：口头承诺最后被书面合同代替，要以书面合同为准，口头承诺不能否定书面合同。
这个规则非常重要。
我建议把草案第281条删除。
3没有报批是否会导致合同无效
草案第294条采纳了司法解释的条款，规定一方有义务报批但没有报批的合同，该合同仍然有效；负有报批义务而没有履行的当事人，应承担违约责任。
我个人不太赞成这种看法，没有报批的合同是未生效合同，既然未生效，说明合同还未受法律保护，合同条款对当事人也没有拘束力，怎么能追究一方违约责任呢？又怎么可能使另一方享有合同解除权呢？
司法解释制定过程中，我曾提出过这个问题，司法解释还是坚持用违约责任，认为这样更有利于督促当事人履行报批义务。
究竟是违约责任，还是其他缔约过失责任，建议大家展开讨论。
4合同履行中的节约资源、减少污染义务
草案第300条规定：当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。
合同履行中节约资源、减少污染的义务现在规定在诚信义务之下，规定这个义务确实非常有必要，在合同实践领域，普遍存在过度包装、浪费资源、应该回收不回收等现象。
不少人认为它是公法义务，我认为不能这么简单理解，它还是私法义务。
「民法总则」把保护生态环境、节约资源作为民事主体应该承担的基本义务，同时确立了绿色原则。
但我认为，违反这个义务不是违反诚信义务，应该和诚信分开，成为一个单独的法律义务。
那么，违反保护生态环境、节约资源义务会产生什么后果呢？这要分具体情形考虑：如果违反这种义务损害了公共利益、公共道德等，会导致合同无效；另一方面，违反这个义务也可能导致违约，如果法律明确把回收义务作为一种合同义务确定下来，违反这个义务就构成违约。
很多人认为保护生态环境、节约资源这个义务应该删除。
绿色原则、环境保护，是民法新的发展，我建议保留比较好。
5草案第323条规定的“情事变更”
从近几十年各国新订的民法典来看，普遍采纳了情事变更；法国民法典、德国民法典也都在这几年的改革中增加了情事变更。
情事变更在民法中的采纳和确认是一种发展趋势。
我国在司法解释中已经承认了该规则，有必要在合同编中做出专门规定，但仍有几点还需要进一步讨论：
其一，司法解释为了防止滥用情事变更，要求必须报高级人民法院批准。
这一条款是否有必要出现在民法典里面，值得讨论！
其二，情事变更是否会导致当事人负有一种继续谈判的义务。
草案第323条包含了这样一个概念：发生情事变更的当事人有谈判、协商的义务。
我认为确立这个义务非常必要，就民法典的发展趋势而言，也越来越承认该义务的存在。
其三，情事变更和不可抗力的关系。
英美法不严格区分情事变更和不可抗力，都用“合同落空”这个概念。
大陆法对二者虽然进行了适当区分，但并不是很严格、很清晰。
因此，有人认为，干脆不做区分，笼统地都作为情事变更；也有人认为，区分二者还是有必要的。
6违约方能不能解除合同
我历来不赞成违约方也可以享有合同解除权，这样会增加道德风险，不利于合同严守。
如果确实出现了必须要打破合同僵局的特殊情况，是不是允许违约方向法院提起诉讼，这个可以考虑，也可以探讨。
7无权处分的效果
草案第387条是个老话题，无权处分有很多争议，现在的草案实际上认为无权处分之下的合同有效。
这个观点有一定的道理，但我觉得还要分类型进行考虑：
原则上承认合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物买卖合同中，行为人无权处分他人的特定物，而且真正的权利人坚持要收回、取回这个特定物，此时还是应该尊重真正权利人的权利，是不是可以效力待定？
在无权处分情景下，合同可能违反法律、行政法规的强制性规定，此时可能会导致合同无效，比如买卖国有岛屿的合同无效。
以上情形，是不是可以作为特殊的例外来对待呢？
8银行借款和民间借贷要不要区分
现在的草案没有区分，都放在借款合同里面统一规定。
我认为，应该分开。
主要原因在于，银行借款与民间借贷之间存在重要差别：
第一，当事人没有约定是否支付利息时，自然人之间应该无利息，银行作为一方当事人的借款合同应该有利息；第二，国家监管的层级不同；第三，对当事人借款行为的管制程度也不同。
9建筑工程施工合同无效后如何处理
审判实践中，建筑工程施工合同无效以后，无效合同按有效合同处理，有学者将其概括为是事实合同。
现在草案第576条采纳了这个做法，我个人不赞成。
无效以后还是应该按照合同法的一般规则恢复原状。
假如工程已经完工，需要支付价款，这是不当得利的计算方法问题，是不当得利的返还，并不是所谓的按照有效合同处理，这是两个问题、两个概念。
如果按有效合同处理，就推翻了合同有效的规则。
10《合同法》第286条的效力问题
首先需要明确一个很重要的问题：《合同法》第286条的立法目的是优先保护劳动者的利益，还是优先保护承包商的利益？是优先保护职工工资或者材料款，还是承包商的利润？究竟是什么，一直不清晰。
我认为，优先保护的应该是职工工资、材料款，承包商的利润不应该优先保护。
其次，优先抵押权在这里仍然需要探讨，如果没有根据，不能视为优先抵押权。
此外，优先权能否放弃呢？我认为，既然是一种私权，就当然应该允许当事人放弃，这也符合司法解释的做法。
