正当化事由

第八章正当化事由正当化事由的概念正当化事由，是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。

正当化事由的种类刑法明文规定：正当防卫、紧急避险无法明文规定：依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务的行为、权利人承诺、自救行为第二节正当防卫正当防卫的概念是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取合理的防卫行为。

正当防卫的种类一般正当防卫及特殊正当防卫一般正当防卫的成立条件1、起因条件：有不法侵害行为发生。

所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。

2、时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。

（1）“假想防卫”；（2）“防卫不适时”3、对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。

4、主观条件：基于保护合法权利免受不法侵害的目的5、限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损害必要限度重大损害特别防卫的概念对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡、重伤的结果，不属于防卫过当，不负刑事责任特别防卫的成立条件特别防卫除了具备起因、时间、对象、主观条件外，还必须符合特殊的对象条件，及对严重危机人身安全的暴力犯罪进行防卫防卫过当的概念是指行为人的防卫行为超过必要限度造成重大损害。

防卫过当的基本特征防卫过当的刑事责任第三节紧急避险（2018/8/4）紧急避险的概念为了使公共利益、本人或他人人身权利和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一较小合法利益的行为紧急避险的成立条件1、起因条件，必须有危险发生。

出现了足以使合法权益遭受严重损害的情况；2、时间条件，危险正在发生。

3、对象条件，是对另一较小合法利益进行损害。

4、主观条件，为了使合法利益免受正在发生的危险5、限制条件，在迫不得已的情况下实施。

异同身权利或其他合法权利2、条件相同。

二、犯罪论体系之违法性（违法性阻却事由、正当化事由）（一）正当防卫1．根据刑法第20条前两款的规定，正当防卫行为不负刑事责任；但正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于假想防卫；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于防卫不适时。

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当；关于防卫过当的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名；对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

在这段话的空格中（2004年试卷二第20题）：A．2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”B．2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”C．3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”D．3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”解析：本题中的几处是共有多少处，而不是第几处，最好能将本题的答案写在空格里，再做计算。

主要考查正当防卫、防卫过当、假想防卫等有关防卫行为的基本问题。

看看教材的有关表述，熟悉正当防卫的基本理论，对此题应该不难理解。

本题答案：B。

2．张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003年试卷二第12题）：A．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C．张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D．张某和甲的行为均构成故意杀人罪解析：本题主要考查正当防卫成立的起因条件和时间条件，注意正当防卫与故意犯罪的界定。

第七章正当化事由第一节正当防卫一、概念及性质（一）概念：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

第一节正当防卫一、概念及性质（二）性质正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利。

在我国刑法中，正当防卫目的除了维护本人利益外，还可以是国家、公共利益或他人利益，客观上也有利于鼓励公民同犯罪行为作斗争，使犯罪分子不敢轻举妄动。

正是从这个意义上来说，正当防卫在本质是一种有利于社会的自力救济。

第一节正当防卫二、正当防卫的成立条件（一）起因条件——有现实的不法侵害行为1、必须有不法侵害存在。

2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。

而且只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。

第一节正当防卫3、不法侵害是现实存在的“假想防卫”是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。

对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。

4、不法侵害通常应是人的不法侵害。

（1）牲畜等动物的侵害（2）精神病人的侵害第一节正当防卫（二）时间条件——不法侵害正在进行1、“正在进行”是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。

“已经开始”一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。

“尚未结束”是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除，包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中。

第一节正当防卫2、防卫不适时的情况（1）事前防卫（2）事后防卫一般表现在以下几种情况中：①不法侵害行为已自动中止；②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回。

防卫不适时，构成故意或过失犯罪的应承担刑事责任。

正当化事由，是指行为在客观上与刑法中某罪的构成要件相符合，但是基于某些特殊的原因否定了该行为的违法性，也就是说，行为虽然符合了犯罪构成要件但是却不具有刑事违法性，从而将犯罪排除的特殊事由。

基于法律制度历史渊源与习惯的影响，各国刑法及国内外学者对其称谓各异。

违法性阻却事由一般为大陆法系学者所用，英美法系刑法理论将其称为合法抗辩，前苏联以及我国学界则以排除社会危害性行为展开研究。

同时随着对犯罪构成要件这一刑法基本框架的深入探讨，中国许多学者也开始运用违法性阻却事由以及正当化事由的称谓。

但实际上，无论哪种称谓，都是与各自所适用的犯罪构成体系相互印证的。

大陆法系犯罪构成体系包括构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段，违法性阻却事由与违法性相关联，体现大陆法系各要件之间明确的逻辑关系；英美法系刑法中犯罪构成具有实体和程序双层次的特点，实体亦即本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，程序就是指通过合法抗辩对本体要件予以否定；我国刑法规定，社会危害性是犯罪的基本特征，一个行为如果不具有社会危害性或者社会危害性比较轻微，则不存在刑事方面的违法性，因此将非罪的行为称为排除社会危害性的行为。

陈兴良教授认为上述三种称谓各有利弊，倾向于采用“正当化事由”一说。

“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。

就此而言，正当化就是非犯罪化。

正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。

”①李海东博士在论述正当防卫时也采用了正当化事由一词，认为“正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发正当化事由基本问题探讨郑丽萍于晓楠*摘要：正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，因而是否定层面的定罪，在犯罪论中起着不可或缺的作用。

关于正当化事由的探究，大陆法系和英美法系都呈现了林林总总的学术观点，但是国内学者却鲜有涉足，很多观点在理论中都存在着较大的分歧。

其中，更大的包容性决定了正当化事由的理论根基应当在于社会的相当性，超法规的正当化事由与罪刑法定原则是并行不悖的。

指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会 概念O 危害性，依法不成立犯罪的情形。

概述种类成立条件真题考查8次特别防卫我国刑法明文规定的O 正当防卫与紧急避险。

第一，依照法律的行为，即具有法律明文依据的行为，直 接依照法律作出的行为不为娜；第二，执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为;刑法理论上和外国的刑法中第三，正当业务的行为，即为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为； ， - --- ---- ------------------------------------------------ --第四，经权利人承诺的行为,即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权 益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况；第五,自救行为，即合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益，以防 止其权益今后难以恢复的情况.指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对 概念o 实施侵害的人所采取的合理的防卫行为.1.起因条件。

有不法侵害行为发生。

如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的"不法侵害 不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。

人”实行了防卫的，是"假想的防卫"，不能成立正当防卫。

2.时间条件臭对正在进行的不源害进行防卫.旦如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行"防卫"的，是”防不法侵害正在进行,即已经开始尚未结束。

0 卫的不适时”(事先防卫或事后防卫),不能成立正当防卫。

3.对象条件O 防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。

O 不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行.防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条 件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。

4.主观条件 O 防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。

©/ --------------------------------------------------“防卫挑拨"不能成立正当防卫.5.限度条件0 正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。