建设工程分包转包的界定及处理方法
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近年来,随着我国建筑业的快速发展,“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象,建设工程承包人为追求不正当利益,往往将承包的建设工程非法转包、违法分包,由此导致建设工程施工合同纠纷,引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定,然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处,有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨,希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定,建设工程分包是指经发包人同意或者认可,建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见,分包是在总承包合同之外,以总承包人(分包合同的发包方)与分包人(分包合同的承包方)为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件:(1)须经发包人同意或者认可;(2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程;(3)分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责,并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后,又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(即转承包人)。
转让后,转让人退出承包关系,受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人,转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似,乃至有学者认为:“转包在理论上称为合同的转让,是合同权利义务的概括转让。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中,发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。
然而,如果这些行为涉及违法操作,就会给生产经营单位带来严重的法律风险。
因此,对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。
今天,我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。
首先,我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。
根据该法规定,发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同,由其他单位负责完成一部分工程。
转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。
分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。
挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。
接下来,我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。
根据相关法律规定,以下情形被认定为违法行为:1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围;2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求;3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形;4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。
在实践中,法律部门会根据实际案件的情况,结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。
对于违法行为,相关单位和个人将面临相应的法律责任,包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。
综上所述,建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规,不得违法操作。
只有如此,才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。
希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒,自觉遵守法律法规,规范经营行为,共同建设一个和谐有序的建筑市场。
近年来,随着我国建筑业的快速发展,“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象,建设工程承包人为追求不正当利益,往往将承包的建设工程非法转包、违法分包,由此导致建设工程施工合同纠纷,引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定,然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处,有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨,希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定,建设工程分包是指经发包人同意或者认可,建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见,分包是在总承包合同之外,以总承包人(分包合同的发包方)与分包人(分包合同的承包方)为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件:(1)须经发包人同意或者认可;(2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程;(3)分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责,并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后,又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(即转承包人)。
转让后,转让人退出承包关系,受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人,转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似,乃至有学者认为:“转包在理论上称为合同的转让,是合同权利义务的概括转让。
关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结关于建设工程中转包、分包以及违法分包问题学习总结王怀利贵州辅正律师事务所一:建设工程法律定义建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。
这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程;建筑工程是指房屋建筑工程,即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间,满足人们生产、生活、公共活动的工程实体,包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程;线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动;装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。
①二:建设工程合法分包条件以及责任承担在建设工程活动中,由于建设工程涉及专业较多,总承包单位一般要将专业性强、自身又不具备这方面条件的项目分包出去,这样有利于降低成本、控制风险,合法分包被法律所提倡。
合法分包应该满足一定的条件,即在总承包合同中约定,或者经建设单位的认可。
在合法分包情况下,施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
②三:建设工程违法分包法律后果以及处理依据①依据《建设工程质量管理条例》第2条之第2款。
②依据《中华人民共和国建筑法》第29条。
但在实际施工过程中,总承包单位分包行为往往利用分包名义,进行违法分包。
违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,由未经建设单位许可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包与分包的区别及判断标准
转包与分包是工程管理中常用的两种形式,它们的区别主要体现在合同的签订、责任的划分和管理的角度上。
以下是转包与分包的区别及判断标准:
1. 合同关系:
转包是指总包商将部分工作转交给其他承包商完成,因此总包商与业主之间签订的合同依旧有效,业主在法律上仍是与总包商直接签订合同。
而分包则是总包商将整个项目分割成若干子包,与各个承包商单独签订合同。
2. 责任划分:
在转包中,总包商对转包工作的质量和进度负责,转包商对总包商负责。
而在分包中,总包商对整个项目的质量和进度负责,各个分包商负责自己所承担的工作。
3. 管理方式:
转包中,总包商需要对转包工作进行监督和协调,保证整体工作的顺利进行。
而分包中,总包商需要对各个分包商的工作进行协调和管理,确保整个项目的顺利进行。
判断标准:
1. 工程规模:
转包一般适用于大型项目中的某些专业领域,如地基处理、钢结构等;而分包适用于整个项目的工作内容可被细分并由不同承包商来完成。
2. 承包商能力:
如果总包商拥有足够的能力完成整个项目,但在某些细分领域需要借助其他承包商,那么可以选择转包。
如果总包商在管理和技术能力上有限,需要将整个项目拆分给不同的承包商,那么可以选择分包。
3. 合同的签订方式:
如果总包商与业主直接签订合同,那么可以选择转包。
如果总包商需要与各个承包商单独签订合同,那么可以选择分包。
总的来说,转包和分包都是根据不同的项目需求和承包商能力来决定的,选择合适的形式可以提高工程的质量和效率。
转包的认定标准摘要:一、转包的定义及认定标准二、转包与分包的区别三、转包合同的签订与履行四、转包过程中的法律责任五、如何避免转包风险正文:转包是指在建筑工程、劳务分包等领域中,承包商将自己已经承包的工程或劳务部分或全部再次转包给其他单位或个人进行施工或完成的一种行为。
转包的认定标准如下:一、转包的定义及认定标准1.转包的定义:转包是指承包商在合同履行过程中,将部分或全部工程或劳务转包给其他单位或个人进行施工或完成的行为。
2.认定标准:根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规,转包行为应具备以下条件:(1)承包商已与发包方签订合同,承担一定的工程或劳务;(2)承包商将部分或全部工程或劳务再次转包给其他单位或个人;(3)转包行为未经发包方同意,且不符合合同约定的范围和条件;(4)转包合同的签订和履行不符合法律法规和合同约定。
二、转包与分包的区别1.转包:承包商将自己已经承包的工程或劳务部分或全部再次转包给其他单位或个人进行施工或完成。
2.分包:分包是指承包商在履行合同过程中,将工程或劳务的一部分或几部分按照合同约定或经发包方同意,转包给其他单位或个人完成。
三、转包合同的签订与履行1.转包合同的签订:承包商与转包方签订书面合同,明确转包工程的范围、质量、工期、价款等事项。
2.转包合同的履行:承包商应按照合同约定,对转包方履行合同义务的情况进行监督和管理,确保工程质量和工期。
四、转包过程中的法律责任1.承包商的法律责任:承包商未经发包方同意,擅自转包工程或劳务,给发包方造成损失的,应承担赔偿责任。
2.转包方的法律责任:转包方在履行转包合同过程中,存在违法行为或违约行为的,应承担相应的法律责任。
五、如何避免转包风险1.严格审查承包商的资质和信用,确保合作方具备承接工程的能力;2.签订书面合同,明确双方权利和义务,约定转包事项的禁止条款;3.加强对工程进度和质量的监督和管理,确保工程顺利进行;4.了解国家法律法规,遵守相关规定,避免违法行为。
建筑工程合同分包和转包的认定及法律后果建筑工程合同中,分包和转包这两个词,说起来让人眼花缭乱,听着也有点头大。
你可能会想,“这俩有啥区别呢?不就是把活儿外包出去嘛,没啥大不了的吧?”哎呀,别小看这个问题,这两者的法律后果可不容小觑。
随便分包、随便转包,搞不好你就掉进坑里,吃亏的是自己。
今天咱就来聊聊这个事儿,看看什么是合法的分包,什么是“黑”转包,千万别让自己栽了跟头。
说白了,分包就是当你接了个大活儿,觉得自己干不过来,可以把一部分活分给其他专业公司来做。
比如你接了一个大楼的建筑工程,但你自己不做电梯或者电气安装,没问题,找个有资质的公司来帮你做这块。
按理说,这样的分包是合理合法的。
不过,关键是,你必须要事先得到业主的同意,自己不能随便找人替代,这可不是随便交换个工人的事儿。
你想想,要是没经过业主同意,你让别人来做活,别人搞砸了,最后老板找谁算账?当然是找你了,别想着推卸责任。
可是,转包就不太一样了。
转包这事儿听着就有点不靠谱。
简单来说,转包就是你拿了个项目,自己啥都不干,直接把所有的活都甩给别人。
这么做不仅违法,还可能被业主一脚踢开。
你本来是承包方,结果什么都不做,找了一个第三方来做,这种行为就属于“转包”了,而且这种行为在法律上可不受欢迎。
一旦被查出来,后果可不是闹着玩的。
比如,业主可以终止合同,要求赔偿损失,这不就是坑自己嘛。
有的朋友可能觉得,哎呀,反正大家都这么做,大家都不告密,谁能查得出来呢?这个想法可是大错特错!现在国家对建筑工程的监管越来越严格,特别是在分包和转包这块,监管机构的眼睛简直能盯到你的每一步。
不是说谁都能做监理,谁都能瞎搞分包和转包的事。
你一旦违反了相关法规,不仅要承担项目的法律责任,还要面临行政处罚,甚至严重的,可能还要吊销你的资质证书。
这个代价可不是闹着玩的。
问题来了。
假如你是承包方,怎么才能让自己不被“坑”呢?其实挺简单的,要清楚自己到底能分包哪些活儿,哪些是绝对不能分包的。
建设⼯程⾮法转包、违法分包的法律定性以及处理措施实践中⾮法转包⾏为主要有:承包单位承包建设⼯程后,不履⾏合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设⼯程转让给他⼈的;等等。
违法分包⾏为的情形有:总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的;等等。
关于建设⼯程⾮法转包、违法分包的法律定性以及处理措施的问题,下⾯店铺⼩编为您详细解答。
⼀、⾮法转包、违法分包⾏为的法律界定1、实践中⾮法转包⾏为主要包括以下⼏种:(1)承包单位承包建设⼯程后,不履⾏合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设⼯程转让给他⼈的;(2)承包单位承包建设⼯程后,不履⾏合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设⼯程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的;(3)法律、法规、规章规定的其他转包建设⼯程⾏为。
承包单位对其承包的建设⼯程未派出项⽬管理班⼦或其技术管理⼈员数量明显低于正常⽔平的,以转包⾏为论处。
2、违法分包⾏为的⼏种情形:(1)总承包单位将建设⼯程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设⼯程总承包合同中未有约定,⼜未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设⼯程交由其他单位完成的;(3)施⼯总承包单位将建设⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设⼯程再分包的。
总承包⼈将部分建设⼯程发包给不具备相应资质条件的分包⼈,分包⼈在⼯程竣⼯前取得相应资质等级的,也不以违法分包论。
⼆、⾮法转包、违法分包的处理原则1、《建筑法》、《合同法》都明确禁⽌承包单位将建设⼯程⾮法转包或者违法分包。
2、承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程的⾏为⽆效,⼈民法院可以收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。
3、对于⽆效合同的处理——⽆效的合同⾃始没有法律效⼒。
当法院在审理后确认合同⽆效的情形下,当事⼈之间不再依照原合同继续履⾏,那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。
将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事⼈的负担,扩⼤了法律后果。
工程转包与分包的区别在哪里转包和分包是工程建设中的常见现象,这样可以加快工程的完成速度,但是如果接受转包和分包的公司并不能及时完成,就会因此产生工程转包纠纷。
工程转包和分包是不一样的。
那么,作为当事人需要了解一下转包与分包的区别是什么。
一、在工程转包纠纷中,转包是非法行为(一)在工程转包纠纷中,转包的定义转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
(二)在工程转包纠纷中,转包的形式转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。
不论是哪种形式,转包都是法律所禁止的。
所以,转包不存在合法与否,只能是非法的。
(三)在工程转包纠纷中,转包的法律责任《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
据此,以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。
二、在工程转包纠纷中,符合法律的分包是合法行为分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包;从内容上分为劳务分包和专业工程分包。
这两类情况在工程中尤为常见。
(一)在工程转包纠纷中,分包包括专业工程分包和劳务分包根据《建筑业企业资质管理规定》,专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。
也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。
反之则是违法分包。
(二)在工程转包纠纷中,分包包括合法分包与违法分包据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定,违法的分包主要是指以下情况:1、总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位;2、建设工程总承包方合同中没有约定,但又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定
建筑工程施工转包违法是指承揽方在获得工程项目合同后,将工程的一部分或全部内容转包给其他单位或个人进行施工的行为。
根据中国的相关法律法规,建筑工程施工转包违法的认定主要依据以下几点:
1. 合同约定:如果原始合同中明确禁止承揽方将工程转包给其他单位或个人,而承揽方未经委托人同意擅自转包,则被认定为违法。
2. 质量问题:如果施工过程中发生质量问题,并且由于转包导致施工环节失控,难以追溯责任,同时未能提供相应的施工资质、人员和设备证明等,则有可能被认定为违法。
3. 安全问题:如果违反国家建筑安全标准,在转包过程中未能保证工人的安全条件,导致事故发生或造成人身伤亡,也会被认定为违法。
分包行为违法是指承包方将工程项目中的一部分工作交由其他单位或个人执行,这些单位或个人没有取得相应的施工资质或未经合法程序审批的情况下进行工程施工。
分包行为违法的认定主要依据以下几点:
1. 资质要求:如果分包单位或个人没有取得相应的施工资质证书,没有合法的从事相关工程施工的资格,则被认定为违法。
2. 合同约定:如果原始合同中明确禁止承包方将工程部分内容分包给其他单位或个人,而承包方未经委托人同意擅自分包,则被认定为违法。
3. 执照审批:如果分包单位或个人未经合法程序审批,进行工程施工,则被认定为违法。
在中国,建筑工程施工转包和分包行为违法将会受到法律制裁和相应的处罚。
具体的法律法规可根据当地的建筑业管理要求和政策进行查询。
建议相关参与方在开展工程施工时,遵守法律法规,确保合法合规的施工进行。
工程转包与分包规定随着现代工程项目越来越复杂,不同岗位之间的分工也越来越细,因此工程转包和分包的情况越来越普遍。
但是,这种现象也容易导致一些问题,为确保工程质量和合法合规,相关部门制定了一系列规定和管理措施。
本文将主要介绍工程转包和分包的规定及其相关问题。
一、工程转包和分包的概念和区别工程转包和分包都是指在原承包商已获得工程项目的情况下,再次将一部分工作转包或分包给其他单位或个人完成,但二者的对象有所区别。
工程转包指的是将自己承包的部分转包给其他承包商完成;而工程分包是指将自己承包的一部分工程项目分包给其他单位或个人完成。
二、工程转包和分包的管理规定1. 工程转包和分包的申请和审批根据《建设工程质量管理条例》,承包商在工程进行过程中需要转包或分包工作的,必须经过业主和监理单位同意,并在合同中明确转包或分包的工程范围、要求和要求的实施时间等细节。
2. 工程转包和分包的经济责任工程转包和分包的承包商应对工程质量承担主要经济责任。
如果转包或分包的质量出现问题,原承包商和承包商都应承担相应的经济责任。
3. 工程转包和分包的技术要求转包和分包单位必须拥有相应的资质和能力,同时还必须符合相关的法律法规和标准的要求,才能开展工程转包和分包业务。
举个例子,对于建筑工程的分包,分包单位需要具备相应的建筑设计、施工、安全等方面的专业技术能力和证书。
4. 工程转包和分包的评价和监管业主和监理单位需要定期评价和监管承包商的工程分包和转包行为,确保工程质量得到保证。
对于违反规定进行转包或分包的单位或个人,将会承担相应的经济和法律责任。
三、工程转包和分包的问题和风险工程转包和分包也存在一些问题和风险。
刚才提到了工程质量问题,此外还有一些其他的问题:1. 潜在的管理风险工程转包或分包后,原承包商失去了对工程的直接管理权,这给工程的管理带来了很大的困难。
如果分包的单位或承包商管理不到位,可能会影响整个项目的进展和质量。
2. 服务供给责任问题如果分包或转包单位无法按照工程要求完成任务,可能导致工程延误或质量问题。
工程转包、违法分包的主要表现形式及处理处罚规定转包和违法分包是工程建设领域的常见问题。
对转包和违法分包的表现形式、处理处罚依据进行分析梳理,有利于审计对此类问题的正确评判。
本文从转包和违法分包定义入手,以案释法,阐述工程建设项目转包和违法分包的表现形式、发生的主要环节及危害。
一、名称及其定义(一)转包的定义。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定,转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
(二)合法分包的法律规定。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定,施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
合法分包必须符合以下四个条件:1.在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可;2.总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程;3.分包人须具有相应资质条件;4.分包人不得将其承包的工程再分包。
(三)违法分包的法律规定。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定,违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
二、主要表现形式(一)转包的主要表现形式《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定,存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;9.施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。
谈谈关于建设工程中非法转包的认定及法律处理原则一、转包的定义及法律特征(一)转包的定义关于对转包的界定,我国法律、法规及部门规章中均有涉及,早在建设部1992年颁发的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。
”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。
1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义,但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。
根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》,在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定, 2000年1月30日,国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
”因此转包的定义可以概括为,承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
(二)转包的法律特征及本质属性1.转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定,笔者认为转包具有下列法律特征:(1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
分包工程的转包和分包规定有哪些在建筑工程领域,分包工程的转包和分包是常见的现象,但这其中涉及到一系列的规定和限制,以确保工程质量、保障各方合法权益以及维护建筑市场的正常秩序。
接下来,让我们详细了解一下相关的规定。
首先,我们要明确转包和分包的概念。
转包是指承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的行为;而分包则是指承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。
转包在大多数情况下是被严格禁止的。
因为转包往往会导致施工管理的混乱,难以保证工程质量和施工安全。
例如,原承包单位可能在转包后不再对工程进行有效的监督和管理,而接手的单位可能缺乏足够的技术能力和管理经验,从而影响工程的顺利进行。
对于分包,法律允许在一定条件下进行。
但是,分包必须要符合以下几个主要的规定:一是分包单位必须具备相应的资质条件。
这是为了确保分包单位有能力按照合同要求完成所承担的工程任务。
如果分包给不具备资质的单位,一旦出现质量问题或者安全事故,将会给整个工程带来严重的后果。
二是分包需要经过建设单位的认可。
建设单位作为工程项目的所有者,有权对工程的分包情况进行审查和同意。
这也是为了保障建设单位的利益,确保工程的质量、进度和投资能够得到有效的控制。
三是主体结构工程不得分包。
主体结构是建筑物的关键部分,直接关系到建筑物的稳定性和安全性。
如果允许主体结构工程分包,可能会因为施工单位的不同而导致施工工艺和质量标准的不一致,从而影响建筑物的整体质量。
四是禁止再分包。
也就是说,分包单位不能将其分包的工程再次分包给其他单位。
这样可以避免工程分包环节过多,导致管理混乱和责任不清。
在实际操作中,还有一些具体的规定和要求需要注意。
比如,分包合同必须明确双方的权利和义务,包括工程范围、质量标准、工期要求、价款支付等内容。
同时,承包单位和分包单位要对分包工程的质量和安全生产承担连带责任。
这意味着,如果分包工程出现质量问题或者发生安全事故,承包单位和分包单位都要承担相应的法律责任。
承包中的分包和转包规定法解读根据《中华人民共和国建筑法》第九十九条规定,承包商在签订合同时可以将合同中包含的一部分交由第三方承包商完成,这种行为通常被称为分包。
分包由承包商承担责任,但分保方应对其所承担范围内的工程质量和安全负责。
对于承包方在承办工程过程中确实无法完成全部工程的情况,可以选择将未完成的工程再次转包给其他承包商,这种行为称为转包。
此时,承包商应与原分包商签订转包协议,明确责任划分,并确保未完成的工程能够如期完工。
在实际操作中,分包和转包行为都需要符合相关法律法规的规定。
首先,分包方和转包方应当具备相应的资质和证照,确保其有能力完成工程。
其次,分包和转包协议应当明确约定工程范围、质量要求、工期计划等内容,避免纠纷发生。
最后,分包和转包行为应当依法办理手续,如需向相关主管部门备案或审批,应当及时办理手续,确保合法合规。
总之,承包中的分包和转包是一种普遍的现象,但需要遵守相关法律法规,保障工程质量和安全。
希望各方在实践中谨慎操作,避免引发不必要的纠纷和风险。
施工中的分包和转包问题及解决方案在建筑工程施工过程中,分包和转包是常见的管理模式,可以帮助施工单位提高效率和降低成本。
然而,分包和转包也存在一些问题和挑战。
本文将探讨施工中的分包和转包问题,并提出解决方案。
一. 分包问题分包是指将整个工程划分成不同的分包工程,由不同的分包单位进行施工。
分包为施工企业提供了更多的选择和灵活性,但也存在以下问题:1. 协调管理困难:由于涉及多个分包单位,施工单位需要协调不同单位之间的工作进度和质量要求。
协调管理困难可能导致施工过程中的延误和质量问题。
解决方案:建立有效的沟通渠道,定期召开协调会议,明确各方责任和工作计划,确保各分包单位之间的顺畅合作。
同时,引入信息化管理系统,提高协调管理的效率和准确性。
2. 风险传递问题:分包单位承担了一部分施工风险,但施工单位仍对整个工程质量和进度负有责任。
如果分包单位存在问题,施工单位可能需要承担额外的风险和成本。
解决方案:在选择分包单位时,要进行严格的资质评估和信用调查,确保分包单位具备良好的施工能力和信誉,以减少后期风险的发生。
此外,建立健全的合同管理制度,明确责任和赔偿规定,确保在问题发生时有明确的解决方案。
二. 转包问题转包是指施工单位将合同中承包的部分工程再次分包给其他单位进行施工。
转包可以帮助施工单位分散风险和提高效率,但也存在以下问题:1. 质量控制困难:由于转包单位的增加,质量管控的难度增加,可能导致施工质量无法得到有效的控制和保证。
解决方案:建立质量管理标准和流程,明确转包单位的质量要求和验收标准。
加强对转包单位的监督和检查,确保施工质量符合要求。
同时,建立良好的奖惩机制,激励转包单位保持较高的工程质量。
2. 冲突和纠纷:转包过程中可能出现合同层层转包、责任推诿等问题,容易导致合同纠纷和法律风险。
解决方案:建立明确的合同管理制度,规定转包的条件和权限,明确各方的责任和义务。
在转包过程中,要进行合同的书面确认,明确各方的权益和责任,并保留相关证据,以应对潜在的纠纷风险。
工程分包转包的界定及处理方法及案例嘿,咱今儿就来唠唠工程分包转包这档子事儿!你说啥是工程分包转包呢?这就好比是一个大蛋糕,本来是一个人负责切分和分配的,结果他转手把这个任务交给别人了,或者又分给了其他人去做,这就是分包转包啦!那怎么界定呢?这可得好好琢磨琢磨。
比如说,要是本来应该由总包单位亲自干的活儿,它却随随便便就交给别人去弄了,自己当起了甩手掌柜,这十有八九就是转包啦!再比如,分包出去的部分要是不符合规定,超出了允许的范围,那也不行呀!就好像你去参加比赛,规则说只能跑 100 米,你非得跑 200 米,那能对嘛!那遇到这种情况该咋处理呢?这可得严肃对待!要是发现有转包的,那必须得严惩不贷呀!该罚款就罚款,该整改就整改,可不能让这种坏风气蔓延开来。
对于分包不规范的,也得赶紧让他们改正,按照规矩来。
就跟家里收拾东西一样,乱了就得整理整理,让一切都井井有条的。
咱再来看看实际案例。
之前就有个工程,总包单位那叫一个糊涂呀,把大部分工程都转包出去了,自己啥都不管。
结果呢,工程质量那叫一个差呀,到处都是问题。
这不是害人嘛!最后不就被查出来了,受到了严厉的处罚。
还有个例子,分包出去的部分超出了规定,也被发现了,赶紧进行整改,才避免了更大的麻烦。
你想想,工程这东西可不是闹着玩的呀,那关乎着好多人的安全和利益呢!要是因为分包转包出了问题,那后果可不堪设想。
这就好比盖房子,根基要是不牢,那房子能稳当吗?所以呀,不管是搞工程的,还是监管工程的,都得瞪大了眼睛,严格把关。
不能让那些心怀不轨的人有机可乘。
大家都得负起责任来,让工程建设得稳稳当当的,让人们用得放心,住得安心。
这可不是小事儿呀,这是大事儿!咱可不能马虎,对吧?工程分包转包,看似简单的几个字,背后可藏着大学问呢!咱可得搞清楚,弄明白,不能稀里糊涂的。
这不仅是对自己负责,也是对大家负责呀!让我们一起努力,把工程分包转包这件事儿处理得妥妥当当的,让我们的生活更加美好,更加安全可靠!你说是不是这个理儿呢?。
的界定及处理方法”“分包转包”建设工程“第一部分分包一、概念分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给其与第三人就具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
二、合法分包的条件)1合法的分包须满足以下几个条件:()分包必须取得发包人的同意;(2)分包分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;(3)总承包人可以将承包工程中的部必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4 分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。
三、违法分包的情形条和《房屋建筑和市政基础设施工程78根据《建设工程质量管理条例》第条规定,14分包管理办法》第具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包:①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;分包工程发包人将承②施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,包工程中的部分专业工程分包给他人的;③专业工程分包人再次实施分包的;④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;在施工现场所设项目管理⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理机构的不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程;人员⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
《公路建设市场管理办例如交通部颁布对分包的工程还有量的限制,此外,法》第三十八条规定:允许分包的工程范围应当在招标文件中规定,分包的工程不得超过总工程量的30%。
各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的的(招标文件规定的税费除外),这30%的,或者专业工程分包管理费超过30%.凡逾越底线均认定为违法分包。
该办法还强调分包工程不得再次分包,是底线,再次分包也被认定为违法分包。
四、分包的类型(一)专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许,将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
劳务分包(二)劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。
当然劳务分包中也不是说不能包料,在实际的劳务分包中,应当允许有“包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”,可以认定为借劳务分包之名,行违法分包之实。
另外,当确需劳务分包人自己包料和机械设备时,以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当,否则就会出现名为劳务分包合同,实为违法分包合同或者工程转包合同的情形,而后者实为违法的,是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质:木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
第二部分转包一、概念转包则指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
.一种是承包单位将其承包的全部建设实践中,常见的转包行为有两种形式:另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的工程转包给别人;名义分别转包给他人即变相的转包。
但不论何种形式,都是法律所不允许的二、非法转包承包人具有下列行为的,可以认定为非法转包:将其承包的全部工程转给他人承包①承包人不履行合同约定的责任和义务,的;俗称化②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的,整为零;③承包人将主体结构工程转给他人承包的;④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
一般是以收取管理费或其他形式等进行谋承包人在实施非法转包时,注意:利,即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位,即使从中未获取经济利益的,其性质也认定为非法转包。
第三部分挂靠经营一、挂靠经营的特征单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施没有资质的个人、挂工企业借用资质,以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠一般具有如下特点:。
靠”或者虽有从事建筑活动的资格,)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,1(但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但(2 缺乏承揽该工程项目的实际能力;,而该被挂靠)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”(3被挂靠的企业收的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等。
的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
”合法“)以4(.二、挂靠的法律禁止承包建筑工程“挂靠是法律明文禁止的行为,我国《建筑法》第26条规定:并在其资质等级许可的业务范围内承揽工的单位应当持有依法取得的资质证书,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证“程”;。
书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”第四部分施工人与实际施工人一、概念是指建设工程施工合同的所有合法施工主体,如总承包人、承包1、施工人人、专业工程分包人、劳务作业分包人。
是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人,如转包合2、实际施工人没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业同的承包人、违法分包合同的承包人、的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。
注意:实际施工人在概念上与施工人并列,正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念,《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
二、建设工程领域实际施工人的范围主要包括:)无法人营业执照的组织。
比如未经工商行政主管部门批准的农民施工(1 队,个体建筑队或个人合伙建筑队。
)无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资(2质证书的企业,超越资质等级承包工程的建筑施工企业。
建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动,无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的,该企业应为实际施工人。
(3)自然人。
即人们常说的包工头,这是最常见的实际施工人。
在实务中,作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现,实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任,与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
(4)不属于实际施工人范畴的特殊主体。
实际施工人是违法承包人,其以非法手段承包工程,因此这类主体不属于实际施工人范围。
工程实践中如何鉴别第五部分.实践中,可以通过对工程全过程、全方位管理对各个阶段进行排查,找出漏洞,有效避免违法行为的发生。
一、从文本资料上可以通过查找有关合同资料,分析合同台账,查找是否存在非法转包和违法分包。
如果有分包现象,就要查找是否有发包方审查同意的批件。
否则,可视为未经甲方批准的擅自分包。
对于以肢解分包名义转包的,主要计算分包金额与工程量是否与原承包合同的金额或工程量吻合,如果大致相当,可以初步判断为非法转包。
再查对工程组织设计和工程量清单,核对实际施工单位签字人是否与合同一致。
对于已判断为分包的工程,要检查是否存在再分包和转包的可能。
一般要检查分包商的合同文件,是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等。
在做出进一步的判断后,再查找对外的有关支付凭证,是否有该项目的对外付款,首先对外付款额度是否与原工程合同额相当,再查对工程组织设计和工程量清单,核对施工单位签字人是否与合同一致,二、从程序上如果该工程经发包方批准可以分包,要查承包方是否按批准要求进行了招标,招标的程序是否合法规范,选择的分包商是否符合资质要求。
资质要求主要包括营业执照是否合法有效,建筑资质是否达到有关等级要求,是否具有专业资质等。
如果分包给不具备资质条件的单位,就属于违法分包。
三、从施工现场上施工现场核查主要通过查对工程的《施工组织设计》和《施工方案》,对比是否与实际进场人员与进场施工设备一致。
若发现有不一致的地方,要求其做出说明。
再根据说明进一步查找有关合同文件,进一步分析确定非法转包或违法分包。
第六部分法律后果《最高人民法院关于建设工程合同的司法解释》第四条的规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
上述司法解释是关于建筑行业中的违法转包、违法分包的法律规定。
.附:参考法律依据一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
三、《建设工程质量管理条例》第78条规定:本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。