最高法院蔡小雪法官:如何撰写案例分析
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司法部工作人员的案例分析和判例研究技巧案例分析和判例研究技巧司法部工作人员在处理案件和研究判例时,需要具备一定的案例分析和判例研究技巧。
本文将探讨司法部工作人员在案例分析和判例研究中应采取的方法和技巧,以提高工作效率和质量。
一、案例分析技巧1. 细致全面的阅读:在进行案例分析前,司法部工作人员应首先对案例进行细致全面的阅读。
这包括对案例的事实描述、争议焦点、法律依据以及法院的理由进行仔细审查,确保对案件背景和争议问题的理解准确。
2. 理性客观的立场:在进行案例分析时,司法部工作人员应保持理性客观的立场,不受主观情感和个人偏见的影响。
他们应根据案件事实和法律规定对案件进行客观的评估和分析,避免主观臆断和片面判断。
3. 划分问题与解决问题:案例分析的目的是解决问题,因此,司法部工作人员应将案例中的问题明确划分出来,并有针对性地寻找解决办法。
他们可以通过提出问题的方法将案例中的各个方面进行分析,并结合相关法律规定和判例进行推理和归纳。
4. 利用工具和资源:在进行案例分析时,司法部工作人员可以借助各种工具和资源,如法律数据库、判例文书、司法解释等,以便更好地理解案例和掌握相关法律知识。
这样可以提高案件分析的准确性和全面性。
二、判例研究技巧1. 追溯前例:判例研究的一个重要环节是追溯前例。
司法部工作人员在研究案例时,应考察类似案例的历史和现行判例,了解其观点和判决结果,并分析其适用性和权威性。
这有助于为当前案件提供参考和借鉴。
2. 分析法院观点:判例研究还需要对法院的观点进行分析。
司法部工作人员可以评估法院的论点、论据和结论的合理性,并对其逻辑和法理进行评判。
这有助于对案例的法律解释和应用进行深入理解。
3. 比较类似案例:判例研究中,司法部工作人员可以比较和对比类似案例,找出它们之间的异同和侧重点。
这样可以更好地理解法院的判决思路和依据,为自己的案件分析和判决提供参考。
4. 抓住核心问题:在判例研究中,司法部工作人员需要抓住核心问题,即案件的争议焦点和需要解决的核心法律问题。
关于行政诉讼被告举证责任范围问题的研究
蔡小雪
【期刊名称】《法律适用》
【年(卷),期】2006(000)008
【摘要】根据《行政诉讼法》第32条、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第26条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政证据规定》)第1条第1款的规定。
行政诉讼被告的举证责任的范围可以归纳为以下几个方面的内容。
【总页数】5页(P27-31)
【作者】蔡小雪
【作者单位】最高人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.单一化规定“隐匿”下的举证责任分配及其修正——行政诉讼举证责任分配细则研究 [J], 唐楠栋
2.举证责任转移的适用条件问题研究从知识产权民事诉讼举证责任分配原则谈起[J], 何暄
3.医疗侵权诉讼举证责任倒置及其赔偿范围问题探析 [J], 刘刚
4.论行政诉讼被告的举证责任 [J], 邬秀云
5.虚拟财产纠纷中举证责任分配研究——以玩家与运营商之间的举证责任分配为视角 [J], 高也雯
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做实典型案例剖析
做实典型案例剖析,可以从以下几个方面入手:
1. 选择典型案例:选择具有代表性、普遍性、警示性的案例,能够更好地发挥案例的示范引领作用。
可以选择一些涉及面广、影响力大、警示意义强的案例,也可以选择一些涉及民生、热点、难点问题的案例。
2. 深入剖析案例:对案例进行深入剖析,分析案例发生的背景、原因、过程和结果,总结案例的教训和经验,提炼出有价值的启示和思考。
3. 聚焦问题解决:针对案例反映的问题,提出切实可行的解决方案,推动问题得到有效解决。
同时,也要对类似问题进行排查整改,防止类似问题再次发生。
4. 加强宣传教育:通过各种渠道加强宣传教育,让更多的人了解典型案例的背景、经过和意义,提高公众的法律意识和法治观念。
5. 建立长效机制:通过典型案例剖析,建立健全长效机制,完善相关法律法规和制度规定,加强监管力度,推动各项工作规范有序开展。
总之,做实典型案例剖析需要多方面的努力和配合,需要各级领导的高度重视和大力支持,需要各部门的通力合作和积极参与。
只有这样,才能更好地发挥典型案例的示范引领作用,推动各项工作不断取得新的进展。
第1篇一、引言法律案例分析是法学学习和法律实践中的一项基本技能。
通过对具体案例的分析,可以加深对法律知识、法律原则和法律精神的理解,提高法律思维能力和解决问题的能力。
本文将从以下几个方面探讨法律案例分析技巧,以期对法学学习和法律实践提供一定的参考。
二、案例分析的基本步骤1. 理解案情首先,要全面、准确地理解案情。
这包括案件的基本事实、争议焦点、法律关系、法律依据等。
理解案情是进行案例分析的前提,只有准确把握案情,才能为后续分析奠定基础。
2. 梳理法律关系在理解案情的基础上,梳理案件中的法律关系。
法律关系是指法律主体之间的权利义务关系。
梳理法律关系有助于明确案件的法律性质,为后续分析提供依据。
3. 分析法律依据根据案件事实和法律关系,查找相关的法律、法规、司法解释等法律依据。
分析法律依据是案例分析的核心环节,有助于判断案件的法律适用问题。
4. 评估案件争议焦点确定案件争议焦点,即案件中最关键、最具有争议性的问题。
评估争议焦点有助于集中精力解决案件中的核心问题。
5. 提出解决方案根据法律依据和争议焦点,提出解决方案。
解决方案应具有合法性、合理性和可行性,同时兼顾案件当事人的合法权益。
6. 总结与反思在提出解决方案后,对整个案例分析过程进行总结和反思。
总结经验教训,提高自身的法律思维能力和案例分析技巧。
三、案例分析技巧1. 全面、客观地分析案情在分析案情时,要全面、客观地了解案件事实,避免主观臆断。
同时,要注意案件中的细节,因为这些细节可能对案件的处理起到关键作用。
2. 熟悉相关法律法规掌握相关法律法规是进行案例分析的基础。
要熟悉我国现行的法律法规,包括宪法、民法、刑法、行政法等。
此外,还要关注最新的法律法规和司法解释,以便在分析案例时能够准确适用。
3. 运用法律思维在分析案例时,要运用法律思维,即从法律的角度出发,对案件进行判断和推理。
法律思维要求分析者具备严谨的逻辑思维、深厚的法律知识功底和丰富的实践经验。
第1篇一、引言法律事实案例是法学研究和司法实践中的重要组成部分,通过对案例的分析,可以揭示法律问题的本质,为法律适用提供依据。
法律事实案例分析方法是指运用科学的方法对法律事实案例进行系统、深入的研究,以揭示法律问题的规律和特点。
本文将从以下几个方面对法律事实案例分析方法进行探讨。
二、法律事实案例分析的基本原则1. 客观性原则:法律事实案例分析应以客观事实为基础,不受主观意识的影响,力求还原案件的真相。
2. 科学性原则:法律事实案例分析应运用科学的方法,对案件进行分析,以揭示法律问题的本质。
3. 实用性原则:法律事实案例分析应关注法律实践,为法律适用提供有益的参考。
4. 发展性原则:法律事实案例分析应关注法律制度的变迁,不断丰富和发展法律事实案例分析方法。
三、法律事实案例分析的基本步骤1. 案例收集:收集与法律事实案例相关的法律法规、司法解释、典型案例等资料。
2. 案例筛选:根据研究目的,筛选出具有代表性的法律事实案例。
3. 案例分析:(1)事实分析:对案件的基本事实进行梳理,包括当事人、时间、地点、事件等。
(2)法律分析:分析案件涉及的法律问题,包括法律条文、法律原则、法律适用等。
(3)争议焦点分析:找出案件中的争议焦点,分析各方观点及理由。
(4)案例启示:总结案例中的经验教训,为今后类似案件的处理提供参考。
4. 案例比较:将分析过的案例与其他案例进行比较,找出异同点,进一步揭示法律问题的规律。
5. 案例总结:对整个案例分析过程进行总结,提炼出具有普遍意义的法律观点。
四、法律事实案例分析方法的具体应用1. 文献分析法:通过对法律法规、司法解释、典型案例等文献的梳理,了解法律问题的背景和演变过程。
2. 案例分析法:通过对具体法律事实案例的分析,揭示法律问题的本质和特点。
3. 比较分析法:将不同法律事实案例进行比较,找出异同点,为法律适用提供参考。
4. 统计分析法:通过对大量法律事实案例的统计分析,揭示法律问题的规律和特点。
蔡小雪:行民交叉案件的处理【提要】在行政与民事交叉案件中,民事争议事实是行政案件的基础事实的,可先进行民事诉讼,中止行政诉讼;行政争议事实是民事争议的基础事实的,可先进行行政诉讼;当事人请求一并审理的,可以一并审理。
民事争议事实与行政争议事实互为基础事实,或民事判决与行政判决相互存在依赖关系的,法院可一并审理。
当事人未请求一并审理的,行政与民事审理法官应相互沟通,同时作出裁判为宜。
关键词:行民交叉处理行政与民事交叉案件在行政诉讼中是经常出现的问题,对此类问题应当如何处理,由于依据的理论不同,在实践中存在着多种做法。
究竟应当如何处理,需要从理论和实践两个方面进行全面分析,才能找出答案。
一、行民交叉案件处理上的争议行民交叉在新行政诉讼法颁布之前,主要有以下四种处理方式:1、先行政后民事的处理方式。
即当事人在民事诉讼中对案件牵涉的行政行为提出异议后,法官行使释明权,告知该当事人提起行政诉讼,民事案件中止审理。
其理论依据是行政行为的公定力。
按照行政法通说,行政行为一经成立,即被推定具有公定力确定力、拘束力和执行力。
公定力就是指具体行政行为已经作出,即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重,除非通过法定程序不得随意否定其效力。
2、先民事后行政的处理方式。
即当事人在行政诉讼中对案件牵涉的民事问题提出异议后,法官行使释明权,告知该当事人提起民事诉讼,行政案件中止审理。
理由是民事争议的事实是行政争议的基础事实,只有查清民事案件的事实,才能对行政案件的事实作出正确的认定,故应当先民事后行政。
3、行政附带民事的处理方式。
即法院在行政诉讼过程中,在解决行政争议的同时,附带解决与其相关联的民事争议。
其理论依据是基于对刑事附带民事诉讼的类推。
也有人认为,《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第六十一条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。
最高法院法官详解民事与工伤赔偿能否兼得 Company number:【0089WT-8898YT-W8CCB-BUUT-202108】最高法院法官详解民事与工伤赔偿能否兼得作者最高人民法院蔡小雪【提要】根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,因第三人造成工伤的职工或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
一、问题的提出新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院在审理秦永东不服新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心职工工伤保险待遇行政决定上诉一案中认定:2004年12月31日,秦永东的妻子张秋丽(生前系新疆兵团建工师昆仑工程建设总公司宏正造价事务所工程师)出差到沙湾县地税局做完工程决算审核后,乘坐该局的车返回乌鲁木齐的途中,因该局驾驶员驾车发生交通事故,造成张秋丽死亡。
经交通事故管理部门认定,驾驶员应承担交通事故的全部责任。
车主单位沙湾县地税局给秦永东赔偿一次性死亡补助金元、丧葬补助金7242元、被抚养人生活费43305元、精神损害赔偿金20000元,合计元。
张秋丽所在单位向新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心(以下简称管理中心)报送了《工伤认定申请表》,2005年4月1日,管理中心作出张秋丽系因工死亡的工伤认定。
同年5月20日,管理中心以事故方已赔付的费用均高于《工伤保险条例》(以下简称《条例》)规定的工伤待遇标准(一次性死亡补助金52800元、丧葬补助金6600元、被抚养人生活费29040元,合计88400元)为由,作出不予支付工伤保险待遇的决定。
秦永东不服该决定,依法向人民法院提起行政诉讼。
原审法院认为,根据最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《赔偿解释》)第12条规定:“依法应当参加工伤保险的用人单位和个人,因工伤事故遭受人身损害,职工或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《条例》的规定处理。
最高法院蔡小雪法官:如何撰写案例分析第一篇:最高法院蔡小雪法官:如何撰写案例分析最高法院蔡小雪法官:如何撰写案例分析阅读提示:市面上能看到的与案例有关的写作文章和著作比较多,这也是实务界人士进行专业文章写作和研究的入门方法。
撰写案例的方式有多种多样,但究竟以何种方式最为恰当,取决于撰写案例的目的。
撰写案例的目的不同,选择撰写的方式就有所不同。
一、撰写普法案例的方式为了向老百姓普及法律知识而撰写案例,就应当选择通俗易懂的撰写方式。
撰写这类案例,首先要选择老百姓经常接触过的案件,简洁地将案件事实描述出来,采用老百姓看得懂的通俗易懂的语言,将法律规定的规则及道理讲述清楚。
切忌用晦涩的语言及老百姓不熟悉的方式阐述有关规则及道理。
只有老百姓听得懂,能理解,普法的效果才能实现。
反之则不会起到应有的效果。
我曾经读过一位老者写的有关回避制度的普法文章,他所选的案例是婆婆与儿媳妇发生纠纷,让儿子裁决。
儿子作出裁决后,先是媳妇不满意。
媳妇说,婆婆是儿子的妈妈,所以向着婆婆。
婆婆听了也不满意,说媳妇是儿子的老婆,儿子向着老婆。
于是他论述道,正因儿子与婆婆之间存在母子关系,儿子很有可能袒护婆婆;媳妇是儿子的老婆,他们之间是夫妻关系,儿子也可能存在袒护媳妇的问题。
正因为,他们之间存在母子关系和夫妻关系,各方当事人都有可能对儿子的裁决提出存在不公正的合理怀疑,所以难以让当事人信服。
如果请与婆媳之间无任何利害关系的村长或村支书进行裁决,他们所作出的裁决,只要道理讲清楚,婆媳一般都不会提出异议,容易接受裁决。
也就是说,没有利益关系的第三方对纠纷作出裁决的裁决,相对公平、公正,容易让当事人信服。
这正是建立回避制度的必要性。
这位老者正是通过这种通俗易懂的语言,将回避制度的规则及作用讲的一清二楚,一般老百姓都能听得明白。
这种撰写普法案例的方式才会起到很好的效果。
需要注意的是,编写普法案例一定要避免出现有悖常识,有悖逻辑的情节。
如果出现此类问题,适得其反,将会对宣传法治起到相反的作用。
蔡小雪:诉复议决定维持原行政行为案件之审理中法评·策略机枢蔡小雪最高人民法院行政庭原审判长修改后的《行政诉讼法》(以下简称新法)对修改前的《行政诉讼法》(以下简称旧法)有关复议机关维持原行政行为的相关规定作出了两点重大修改:一是新法第26条第2款将旧法第 25条第2款规定复议机关决定原具体行政行为案件的被告为作出原具体行政行为的行政机关,修改为作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。
二是新法第79条增加了规定,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
由于新法的变化,法院审理诉复议机关维持原行政行为案件亦应作出相应的变化。
司法解释相应规定中的问题为了适应新法的规定,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》),该解释第6 —10条对维持原行政行为的表现形式、复议决定改变原行政行为的标准、追加被告、管辖、举证责任、审理对象、审理内容及判决形式等相关问题作出了对应的规定,对人民法院审理此类案件起到了积极引导作用,但个别条款的规定值得商榷。
1给“改变原行政行为“所下的定义过窄新法颁布之后,最高人民法院发布的《适用解释》第6条第2款将原先发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第7条规定“改变原行政行为”的三种情形仅保留了最后一项,即“复议机关改变原行政行为的处理结果”一种情形。
之所以这样改,起草者解释,主要基于以下四点考虑:第一,一般情况下,处理决定的最终结果对当事人权利义务产生实质性的影响,而复议机关改变事实、证据和规范依据,一般不对其权利义务产生实际性影响。
因此,一般应当坚持对原行政行为的审查。
第二,如果复议机关改变事实、证据和规范依据,就认定其改变行政行为,复议机关将作为单独被告。
复议机关可能在审查中即便发现原行收行为存在瑕疵,也不愿意去纠正,不利于发挥复议机关纠错的积极性。
第三,复议机关改变事实、证据和规范依据,不等于其不当被告,而是作为共同被告。
分析法律案例的方法与技巧法律案例是司法实践中的重要组成部分,通过分析案例可以加深对法律原则和规则的理解,帮助解决实际法律问题。
然而,对于很多法学学生和从业者来说,分析法律案例可能是一个挑战。
在本文中,我们将探讨分析法律案例的方法与技巧,希望能为你提供有关如何有效分析法律案例的指导。
一、深入研读案例材料首先,为了有效地分析法律案例,我们需要对案例进行深入研读。
这意味着我们需要仔细阅读案例的事实和背景,了解涉及的法律问题以及相关的法律规定。
在研读案例的过程中,我们可以通过挑选和标记关键信息,例如关键事实、争议点和法律依据,来帮助我们更好地理解案例。
二、分析案例的结构和逻辑在深入了解案例的基础上,我们应该分析案例的结构和逻辑。
案例通常由事实、争议和决定组成,我们可以将其分为以下几个部分:1.事实描述:回顾案例中的事实描述,包括各方当事人的行为、时间顺序、相关证据等。
这有助于我们理解案件的背景和具体情况。
2.法律问题:明确案件中涉及的法律问题,例如合同是否有效、侵权责任如何确定等等。
3.争议点:确定案件中存在的争议点,即双方在法律问题上的不同观点和主张。
4.决定或判决:了解法院最终的决定或判决,即对案件的裁决结果。
通过分析案例的结构和逻辑,我们可以更好地把握案件的重点和核心问题,为进一步的分析提供基础。
三、运用案例比较法在分析案例时,我们可以借鉴案例比较法。
案例比较法是通过对不同案例的对比和比较,来寻找类似情况下的法律规则和原则。
通过比较和对照不同案例中的类似情况和法律问题,我们可以找到相关的判例和先例,为自己的分析提供参考。
四、运用法律推理分析法律案例需要具备一定的法律推理能力。
法律推理是根据逻辑和法律规则,从案例的事实和法律问题中得出合理、准确的结论。
在进行法律推理时,我们可以运用以下几个技巧:1.逻辑关系:注意分析案例中的因果关系、因果链条和相关性。
这有助于我们理清案例中各个要素之间的关系。
2.法律规则:运用合适的法律规则和原则,进行类似案例的比较和分析。
最高法院蔡小雪法官:如何撰写案例分析阅读提示:市面上能看到的与案例有关的写作文章和著作比较多,这也是实务界人士进行专业文章写作和研究的入门方法。
撰写案例的方式有多种多样,但究竟以何种方式最为恰当,取决于撰写案例的目的。
撰写案例的目的不同,选择撰写的方式就有所不同。
一、撰写普法案例的方式为了向老百姓普及法律知识而撰写案例,就应当选择通俗易懂的撰写方式。
撰写这类案例,首先要选择老百姓经常接触过的案件,简洁地将案件事实描述出来,采用老百姓看得懂的通俗易懂的语言,将法律规定的规则及道理讲述清楚。
切忌用晦涩的语言及老百姓不熟悉的方式阐述有关规则及道理。
只有老百姓听得懂,能理解,普法的效果才能实现。
反之则不会起到应有的效果。
我曾经读过一位老者写的有关回避制度的普法文章,他所选的案例是婆婆与儿媳妇发生纠纷,让儿子裁决。
儿子作出裁决后,先是媳妇不满意。
媳妇说,婆婆是儿子的妈妈,所以向着婆婆。
婆婆听了也不满意,说媳妇是儿子的老婆,儿子向着老婆。
于是他论述道,正因儿子与婆婆之间存在母子关系,儿子很有可能袒护婆婆;媳妇是儿子的老婆,他们之间是夫妻关系,儿子也可能存在袒护媳妇的问题。
正因为,他们之间存在母子关系和夫妻关系,各方当事人都有可能对儿子的裁决提出存在不公正的合理怀疑,所以难以让当事人信服。
如果请与婆媳之间无任何利害关系的村长或村支书进行裁决,他们所作出的裁决,只要道理讲清楚,婆媳一般都不会提出异议,容易接受裁决。
也就是说,没有利益关系的第三方对纠纷作出裁决的裁决,相对公平、公正,容易让当事人信服。
这正是建立回避制度的必要性。
这位老者正是通过这种通俗易懂的语言,将回避制度的规则及作用讲的一清二楚,一般老百姓都能听得明白。
这种撰写普法案例的方式才会起到很好的效果。
需要注意的是,编写普法案例一定要避免出现有悖常识,有悖逻辑的情节。
如果出现此类问题,适得其反,将会对宣传法治起到相反的作用。
例如,河南天价运输案,就是最为典型的一例。
起初宣传的目的是告知公民偷逃高速公路费,严重的是犯罪,会受到严厉的刑事处罚。
因案例中将两辆套牌军车运输车两个月内偷逃高速公路费300多万元。
网民根据高速公路费收费标准进行计算,这两辆车24小时不停的跑,也与规定的标准相差甚远。
结果引发一系列的故事,这篇宣传不但未达到宣传的目的,反而事与愿违。
二、教学案例的写作方式教学案例一般是某门法律教程的辅助读物,用于帮助理解有关法律教程的内容。
因此,教学案例都是根据课程的每一章节讲授的内容中的每个知识点选择相关的案例。
此类案例的内容都是与知识点内容相关联的,与知识点内容无关的部分进行删减。
在案例事实结束后,一般对与知识点相关的设置一到两个问题,所设置的问题应当是容易混淆或者容易发生错误的问题,提示学生要围绕着问题进行思考,锻炼学生分析问题、解决问题的能力。
而后按照教课书中的观点进行论证。
这类教学案例案件事实相对简单,论证一般不会超出课本的内容,要求论证要点明确简洁,条理清晰。
也有将若干个知识点编在一个案件事实中,而后设置若干个互相关联的问题,锻炼学生对综合问题的分析和思辨的能力。
有些教学案例在论证中,列出理论界的不同观点及理由,结合教科书的内容对不同观点进行分析,而后阐述出撰写案例者的观点及评论。
也有一些教师不直接给出案件的分析论证的过程、依据及结论,而是让学生自己对提出的问题进行分析论证。
老师事前对案例的事实及法律适用进行分析、论据。
在课堂上结合同学们的分析论证,阐述自己的观点。
在学期结束后,老师会根据学生的分析论证中提出的问题,对先前作出的论证进行修正,对教程内容进行必要的补充。
再提供给学生,以便全面完整准确地对教程的理解。
三、争议案例的写作方式在办案中会出现很多有争议的案件,法官与检察官、律师对案件有着不同的认识、处理方式也相差甚远。
甚至学术界与实务界对此类案件都存在着不同认识,处理方式也不尽相同。
撰写这类案件主要目的是想通过讨论,形成共识,更好地处理这类案件。
因此,•撰写此类案件首先应当起一个能够概括争议问题的题目。
题目应当简短明确,直接点出案例分析的实质问题。
切忌题目过长或者不明确,使人读后不知所云。
•第二,写出要旨。
要旨应当是对最后的结论总结性的归纳。
文字一般控制在150字左右,用简洁的语言,明确的观点概括出规则意义的结论。
•第三,叙述案件事实。
在正文中应当将有争议问题的事实完整叙述清楚,特别是有关决定案件适用法律和处理结果的细节事实问题叙述清楚,以免让读者读后生产误解或者被误导。
•第四,对不同观点及理由进行全面介绍。
这里的不同观点一般是指主流观点,而不是将所有的不同观点一一列上。
在介绍不同观点时,一定要与提出此观点的文章或者书籍进行核对,不要断章取义,更不应歪曲他人的观点。
此外还应标出出处,以便编辑或者读者查找、核对原文。
第五,论证。
一是确定应当适用的法律条文的含义,若对法律条文理解上存在分歧的,运用解释法律的基本方法,如文义解释、目的解释、历史解释和体系解释等方法,来确定适用相关法律条文的含义、适用范围适用及条件;二是,结合不同观点从学理上分析的立法的本意,以及法律条文本身是否存在漏洞,是否需要修补等等;三是,涉及其他法律的,还应论述清楚该法律条文与其他法律条文的关系(包括是否存在冲突等问题);四是,涉及到历史、文化、经济、风俗传统等问题的,亦要从这些角度并根据当时的相关法律、法规、政策的相关规定进行分析。
例如,涉及土地、森林等自然资源的确权案件,就应根据当时的土地制度和法律、法规及政策进行分析;五是不同处理方式的社会效果等等。
若在认定事实和证据上存在分歧的,还要从有关证据规则的原理分析庭审调查中,对各方当事人提供的证据的效力,根据有效证据,按照认定证据的规则确认案件事实。
例如,在撰写《职工因公外出期间死因不明的能否认定为工伤——于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障局工伤认定申诉案评析》中从《社会保险法》和《工伤保险条例》的立法目的、行政程序中的举证责任、诉讼中的举证范围三个方面进行分析,从而得出“职工因公外出期间死因不明,用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的,应当依据《工伤保险条例》第十四条第(五)项和第十九条第二款的规定,认定为工伤”的结论。
在法理论述中,不少同志喜欢用比较法分析论证。
比较有三种比较方式:•一是用外国的法律与中国的法律进行比较,解决法律漏洞问题。
此种方法对拓宽思路,找到更好的处理路径是很有帮助的。
但是,每个国家的国情不同,法律体系不同,因此在介绍外国法律时,一定要介绍清楚制定相关规定时的社会背景,该规定的含义、适用范围及条件,适用的社会效果等背景情况。
否则,难以进行比较,难以预料将外国的法律规定移植到中国是否存在水土不服等问题。
•二是用国外发生的类似案件的处理方式与该争议案件进行比较。
使用此种方法时,一定要将外国的类似案件的案情介绍清楚,是否真的与争议案件相类似,此外,还应将该国的国情及风俗习惯等问题介绍清楚,因国情不同,风俗习惯等不同,国外的处理方法就很难借鉴。
•三是用国内其他法院类似的案件处理情况的利弊进行比较,从中找出对争议案件处理的最佳方式。
在这里需要注意,中国幅员辽阔,各地方的经济、文化、宗教信仰、风俗习惯等等多有不同,分析时不能忽略上述因素,否则南橘北枳。
对争议案件一般应当提出自己的结论性意见,不能没有结论或结论含糊不清。
实在难以得出肯定性结论意见的,也应提出倾向性意见。
四、指导性案件的撰写方式指导性案例是为了法官准确适用法律,弥补法律较为原则以及滞后、漏洞等不足,采取的一种针对性很强并相当灵活性的指导方式。
指导性案例一般分为解决法律条文适用、具有典型性、疑难复杂性和新类型四类案件。
由于这四类指导性案件所要达到的目的不同,撰写的方法亦有所不同。
1.撰写解决法律条文理解不一致案件的方式因法律规定存在较为原则、滞后、漏洞等不足,从而导致理解不一致的问题,通过发布指导性案例,统一规范法院的裁判。
因此在这类指导性案件的方式,首先写明要旨(与争议案例要旨写法相同)。
其次,叙述对有不同理解法律条文的相关案件事实,对于此无关的事实可以删减。
其次,写明各地法院的不同理解及理由。
各地法院对法律条文理解不同的表现形式主要有对法律条文的含义表述不同或对同类案件作出的裁判中有关定性及处理结果不同。
因此,对裁判文书中有关法律含义不同(包括裁判主文中对法律定义、适用范围、适用条件及论述等表述不同的),都应当在在不同做法中表述出来。
同时,对实务界和学术界所发表的具有主流观点的不同意见亦应表述清楚,同时注明出处。
再次,法理论述的方法与争议案件的论述方法基本相同。
涉及到经济、文化、风俗习惯等问题的,还应从经济、文化、风俗习惯等方面对法律规定的影响,对特殊情况引产生例外地情况等问题进行论述,从而确定统一的适用法律条文的规则。
例如,《因起名引起的立法解释——“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所户籍行政登记请示案》中,用了大量的篇幅介绍我国姓氏的演变过程、功能和对传统文化、风俗习惯及现代社会管理的影响。
其四,倘若涉及到法律因修改发生变化后,出现的法律漏洞的补救问题时,应介绍法律修改的原因,修改后的法律含义,未修改的部分与修改后的法律存在不一致的问题,已经沟通过限缩性解释或者扩大性解释弥补法律的漏洞。
《应当根据社会的发展需要解决法律规定中有关部门职权的冲突——昆明旭明经贸有限公司诉昆明市工商行政管理局五华分局行政处罚抗诉再审一案》中,因该案在审理中,《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《暂行条例》)被废止,有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的,应当适用何法律条款确定由哪个行政机关行使行政管理职权发生冲突。
本案例分析主要从烟草专卖法第三十三条与第三十八条的冲突点、《暂行条例》和烟草专卖法立法时的背景情况、应如何解决《烟草专卖法》第三十三条与第三十八条规定的冲突等三个方面的问题进行分析,从而得出的结论是:有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的,应当适用烟草专卖法第三十三条的规定,由烟草主管行政机关处理。
其五,应当写明适用该法律条文或处理此类案件应当注意的问题。
2.撰写典型性案例的方式具有典型性案例是对法律界具有较强典型意义及较大社会影响的法律纠纷案例。
不少法律中赋予了法官一定范围内的自由裁量权或可以公序良俗作为裁判标准。
对自由裁量权和公序良俗的尺度又如何把握,大多由法官自身的经历和认知来判断,这就难免会出现“同案不同判”的现象。
为了解决“同案不同判”的问题,通过颁布指导案例同一全国的司法政策。
典型性案例一般由三个部分组成:•一是基本案情。
简要介绍案件的基本情况。
重点突出典型性的案件事实,与典型性关系不大的事实予以删减。