2000年华东政法学院国际公法与国际私法考研真题(含答案)【圣才出品】
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国际私法2000一、试论国际私法国际性的表现。
(12分)【参考答案】国际私法是调整涉外民事法律关系的法律,具有国际性或者说是涉外性的表现。
具体为:1.这种民事关系具有一个或者一个以上的涉外因素,或者称为外国成份。
(1)主体的一方或者双方为外国的自然人、法人、无国籍人或者国家。
(2)法律关系的客体具有涉外因素。
(3)民事关系的产生、变更或者消灭发生在外国。
2.这种民事关系是广义上的民事法律关系。
国际私法调整的民事关系包括国际民事诉讼和国际商事仲裁关系。
3.涉外民事关系具有国际性。
因为这种民事关系都是在国际交往中产生的。
虽然这种民事关系表现为不同国家当事人之间的关系,但是实质上体现了国家之间的关系。
每个涉外民事关系都与藕个或者两个以上的国家的利益紧密相连。
国家在处理这种民事关系的时候,都要服从国家总的对外政策。
都要受到国际关系的制约。
【参考资料】赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版杜1999版。
二、简评国际礼让说。
(8分)【参考答案】荷兰法学家胡伯的贡献就在于他把属地主义“札让说”和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来来研究法律冲突问题。
按照胡伯的解释,外国私法的性质并没有使得一国承担了适用外国法的义务,然而,一主权国家一旦决定在特定的条件下适用外国法,那么习惯国际法就赋予了其承认外国法的义务。
从另一角度看,胡伯的思想也含有一种既得权思想。
因为按照胡伯的解释,一主权国家在某个特定案件中适用外国法的时候,与其说是实施外国法还不如说是因为彼此变往的需要而对外国法的一种尊重。
胡伯的国际礼让说虽然受到一些批评,但是它对国际私法的发展所起的作用是不容抹煞的。
【参考资料】赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1999版。
三、论司法管辖权与法律适用的关系。
(25分】【参考答案】(一)司法管辖权是国际私法的一个重要问题。
因为它在相当程度上决定了法律适用。
它对法律适用的影响有:1.目前各国在法律选择的时候,适用法院地法的倾向是非常明显的。
2000法律硕士(法学)联考专业基础课真题及答案一、填空题(本题共 6 小题、10 空,每空 1 分,满分 10 分)1、中华人民共和国和在中华人民共和国领域外犯刑法规定之罪的,适用刑法。
2、对于中止犯,没有造成损害的,应当处罚;造成损害的,应当处罚。
3、首要分子是指在或者中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
4、走私普通货物、物品罪,其构成的要件之一是:偷逃应缴税额在元以上。
5、单位犯罪的,对单位判处,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处。
6、根据刑法规定,构成侵犯著作权罪,其主观方面表现为以的直接故意。
二、判断题(本题共 10 小题,每小题 1 分,满分 10 分;正确的打√,错误的打×)1、身强力壮、有较丰厚收入的儿子,对身患重病的父亲长期不送医院就医,结果其父因延误治疗而死亡。
行为人之行为构成不作为形式的杀人罪。
2、被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行。
3、盲人犯罪,应当从轻、减轻或者免除处罚。
4、背叛国家罪的主体是特殊主体。
5、犯罪行为在客观方面有各种各样的表现形式,但概括起来,有故意犯罪行为和过失犯罪行为两种基本形式。
6、张三与李四有仇。
某日,张三见李四前往公用的水井打水,便抢先一步在水井中下毒。
结果导致李四饮水后死亡。
张三的行为已构成故意杀人罪。
7、信用卡诈骗罪,就是指利用信用卡、信用证进行诈骗活动,骗取钱财数额较大的行为。
8、《刑法》第 233 条规定,过失致人死亡,"本法另有规定的,依照规定"就是指在其他过失犯罪中导致他人死亡,就直接以其他犯罪定罪处罚,而不再以过失杀人罪论处。
9、空白罪状,即在刑法分则条文中不直接叙明犯罪特征,而是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。
10、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,应以职务侵占罪论处。
三、单项选择题(本题共 10 小题,每小题 1 分,满分 10 分;备选答案中只有一项是符合题目要求的)1、我国刑法对溯及力之规定所体现的原则是。
国际公法、国际私法、国际经济法100题答案与解析LT语言文字表达方式放弃豁免,默示方式通常是指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极行为表示放弃豁免而接受外国法院的管辖,包括作为原告起诉、正式出庭应诉、提起反诉、作为厉害关系人介入诉讼等。
放弃一项豁免或一个特定诉讼的豁免不意味着放弃另一项豁免。
3、国家在外国领土内从事商业活动本身不意味着豁免的放弃,国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权,对外国法院管辖作出反映,出庭阐述立场,或要求外国法院宣布判决或裁决无效,都不构成豁免的默示放弃。
3关于1994年11月设立的联合国卢旺达国际刑事法庭,下列选项中那一种表述是正确的?()A它是联合国大会设立的司法性质的附属机关B它是联合国安理会设立的司法性质的附属机关C它是普遍性的国际刑事司法机构D它是联合国国际法院下属的刑事法庭答案;B考点;联合国机构解析:该法庭不是永久性、普遍性的国际刑事法庭,是安理会的一个具有司法性质的附属机关,该机构跟国际法院是相互独立的两个国际司法机构。
4、甲国公民丙某在甲国犯罪,后偷渡到乙国,甲国要求引渡丙某,乙国拒绝,乙国的下列不予引渡的理由不正确的是()A、乙国认为丙某是政治犯,政治犯不引渡B、丙某的行为在一国不认为是犯罪C、乙国引渡法规定对于丙某在甲国的犯罪行为不予引渡,应在乙国起诉D、乙国认为甲国是专制国家,其司法程序不正当,不能有效地保障犯罪人的人权答案;D考点;引渡解析:“双重犯罪原则”和“政治犯不引渡”是关于引渡的两大原则,被请求引渡人的行为必须是请求国家被请求国都认为犯罪。
当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时,一国可自由裁量,包括根据其有关国内法作出决定。
故C不选。
5、下列那一项不是造法性条约()A、《联合国宪章》B《海洋法条约》C甲国和乙国达成的交通运输协定D《维也纳外交关系公约》答案;C考点;条约法解析:造法性条约是指哪些规定在一定时期内当事方对某方面或某事项的普遍行为规则的条约。
华东政法1999年国际法学专业考博试题国际公法从下列三道题目中任选两道回答:一、关于国际法与国内法的关系请简要回答1)规范法学派的主要观点是什么?如何理解其错误性?2)中国国际法学界的主要观点有哪些?3)为什么说中国国内法规定的是“条约优先适用”不是“国际法优先说”?二、1982年联合国海洋法公约为什么直至1994年才生效?中国为何在1996年才批准该公约?该公约第11部分作出了哪些重要的修订?这些修订对中国产生了什么影响?三、“国际人权宪章”包括哪些主要文件?应对这些文件作出何种适当的评价?中国的现行法制怎样面对1966年联合国人权两公约的挑战?国际投资法从下列三道题目中任选两道回答:一、试述TRIMS国民待遇原则不同于GA TT国民待遇的特点,针对我国现行外资法体系中的一些规定,我国学者持有外国投资者在我国的投资享受了“超国民待遇”和“歧视待遇”的不同观点,请分析这些观点。
二、1995年14月4日,我国对外贸易经济合作部发布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规则》,依照该规定,外商在中国境内设立的投资性公司,不论是外商独资性公司还是中外合资企业,只要该投资性公司与中国公司,企业共同投资设立合资或合作企业,该外商投资性公司的认缴出资额达到合资(合作)企业的25%以上的,有关企业便为外商投资企业,颁发外商投资企业的营业执照,享受外商投资企业的一切待遇,请分析此类外商投资企业在中国现行法律制度下,公司国籍的认定标准以及相应的诉讼或仲裁程序中将可能产生哪些法律问题。
三、请详细分析“解决投资争端国际中心(ICSID)管辖权有关的法律问题。
华东政法2000年国际法学专业考博试题国际公法一、我国在条约适用以及缔结程序的立法与实践方面形成了哪些特色?二、概要评述国际法上的“豁免”制度(提示:可以从种类、内容、限制、编纂、趋势等五个角度任选其一、二试作评述)三、什么是《联合国海洋法公约》规定的五种航行制度?试分别阐明其适用的主要海域和主要规范。
2000年华东政法学院民商法学考研真题
华东政法学院2000年硕士研究生入学考试试题
考试科目:民商法学
一、区别题。
(请解释名词并说明其主要区别或区别意义。
每题6分,共30分)1.直接占有和间接占有
2.有因行为与无因行为
3.职务作品与法人作品
4.期待权与既得权
5.过失相抵与损益同销
二、简答题。
(每题10分,共30分)
1.列举三种不得附条件的法律行为,并说明不得附条件的理由。
2.简述附随义务的特征与意义。
3.债权、不动产能否适用善意取得制度?为什么?
三、论述题。
(20分)
试论中国民法法典化的基本思路。
四、案例题。
(20分)
A市甲公司从B市乙公司购买电脑100台;由乙于20日后送货上门。
甲欠同市丙公司债款,久欠不还。
当此批电脑运至A市时,被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。
甲因未收到电脑,请求乙继续履行,并赔偿相关损失。
而乙则认为已依约履行完毕,双方发生争议。
经查,乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。
请根据民法原理评析本案,并阐明理由。
国际公法与国际私法2000PART ONE:PUBLIC INTERNATIONAL LAWⅠ.Translate and compare briefly the following of the law of the Sea.(15%)1.single exploitation system & parallel exploitation[解答] “单一开发制”和“平行开发制”。
这是发展中国家和工业发达国家关于国际海底区域及其资源开发制度的两种不同意见。
其中,“单一开发制”主张依照人类共同继承财产原则,国际海底区域的资源开发应由海底管理局代表全人类进行,有必要建立一个强有力的国际专门机构对此负责管理,并直接从事勘探、开采。
而按照“平行开发制”,国际海底区域的资源开发活动应在海底管理局的控制之下,一方面由代表全人类的海底管理局通过其企业部直接进行;另一方面由缔约国的国家实体或在缔约国担保下具有其国籍或由这类国家或其国民有效控制的自然人和法人,与海底管理局以合作方式进行。
即在勘探了某一海底区域后,申请者应向海底管理局提供两块具同等估算商业价值的矿区之有关资料,管理局指定其一为保留区,留给企业部直接开发或与发展中国家联合开发;另一块则为合同区,由申请者与管理局签订合同后自己开发,并在生产政策、技术转让、交纳费用等问题上受到一定的限制。
2.archipelagic sea lane passage & transit passage[解答] “群岛海道通行”和“过境通行”。
“群岛海道通行”是指外国船舶和飞机专为在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间继续不停、迅速和无障碍地过境的目的而在群岛国指定的海道和其上空通航。
“过境通行”是指所有外国船舶或飞机在公海或专屑经济区之间的用于国际航行的海峡以继续不停和迅速过境为㈠的而行使的航行和飞越自由。
两者最大的区别是;前者适用于外国船舶和飞机在“群岛水域”(即群岛国的群岛基线所包围水域,具有既不同于内水,又不同于领海的独立法律地位)的通行,后者适用于外国船舶和飞机在“用于国际航行的海峡”(《联合国海洋法公约》虽未明确规定,但根据其精神,可推断是指连接公海或专屑经济区的具有领海地位且未受专门条约限制,又频繁用于国际航行的海峡)的通行,而且当群岛国没有指定海道或空中航道,船舶和飞机可通过正常用于国际航行的航道,行使群岛海道通行权。
【华政考研--历年真题】--国际法2010年国际法真题【国际公法】一:名词解释protective jurisdiction (保护性管辖)effective control (有效控制)alien (外国人)二:问答1简述国际法主体的“独立性”、“直接性”2相比较国际仲裁裁决的效力,论述国际法院判决的效力。
三:案例:关于引渡规则/普遍性管辖权引渡的规则【国际私法】一:名词解释depecage (分割制)lex loci situs (物之所在地法)the principle of competence (管辖原则)二:问答1简述识别制度的标准和对国私的作用2简述仲裁程序法“非国内化理论”三:论述:最密切联系点的确定方法,以及我国的规定和司法实践【国际经济法】一:名词解释negative consensus (反向一致,又称“否定协商一致”规则)SDR(特别提款权)二:案例关于信用证/保函的效力三:论述,美国向中国轮胎附加特别保障措施。
2009年国际法真题【国际公法】(50分)一、名词解释(每题3分,共15分)1、Pacta sunt servanda2、Customary international law3、Passive personality4、Innocent passage5、Jus Cogens二、简答题(每题10分,共20分)1、为什么条约原则上只拘束缔约国,而习惯国际法规则却在原则上拘束所有国家?2、在外交保护问题上,为什么在外国人用尽当地救济手段后,其本国才能提起外交保护?三、实例分析题(15分)2008年10月以来,许多国家的船舶在索马里附近的公海上被索马里海盗劫持。
一些国家欲派遣军舰赴该处公海打击海盗船;美国则主张进入索马里消灭海盗的巢穴;联合国安理会也准备讨论对该处海盗的打击方案。
问:1、其船舶未被劫持的国家是否可以去该处公海打击海盗船?请述理由。
(5分)2、美国是否可以进入索马里领土去消灭海盗?请述理由。
2000年全国法律硕士联考民法学真题及详解一、单项选择题(本题共20小题,每小题1分,满分20分;备选答案中只有一项是符合题目要求的)1.形式意义上的民法是指()。
A.经立法程序系统编纂的民法典B.由民法专家编写的著作C.最高司法机关关于民法的解释性文件D.法律出版社出版的民法大百科全书【答案】A【解析】民法可以分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。
形式意义上的民法是指经过立法程序系统编纂的民法典;实质意义上的民法则是指包括民法典在内的一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。
2.单务民事法律行为是指()。
A.民事法律行为的一方当事人只负有义务,而另一方当事人只享有权利B.只需依一方当事人的意思便可成立的法律行为C.行为双方都为一人的法律行为D.产生的民事权利与义务单一的法律行为【答案】A【解析】按照民事权利和民事义务的构成,可以将民事法律行为分为单务法律行为和双务法律行为。
单务民事法律行为,是指一方当事人仅享受权利,而另一方仅负有义务的法律行为。
双务民事法律行为,是指法律行为的当事人双方均享有权利,也均承担义务的行为。
3.能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。
根据司法解释,起诉的范畴不包括()。
A.起诉后,被法院作不予受理或驳回或当事人自动撤诉的B.向人民调解委员会提起权利保护请求的C.向有关单位提起权利保护的D.向仲裁机关提起仲裁的【答案】A【解析】诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求和义务人同意履行义务而中断。
此外,权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求的,以及向仲裁机关提起仲裁的,都属于起诉的范畴,也会引起诉讼时效的中断。
4.甲工厂欠乙公司100万元,后甲工厂被乙公司兼并。
甲工厂欠乙公司的债将因()而归消灭。
A.债的免除B.债的混同C.债的抵销D.债的解除【答案】B【解析】债的消灭原因包括履行、解除、抵销、提存、免除和混同六种。
混同是指债权、债务都同归于一人的事实。
<国际私法>历年司法考试真题第一章国际私法概述1. 国际私法的主要渊源是。
A.国际条约B.国际惯例C.国内立法D.国内判例参考答案:C答案解析:本题考点是国际私法的渊源。
国际法的渊源是指国际私法的存在及其表现形式。
国际私法的渊源具有双重性,其国内法渊源包括国内立法和判例,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
其中,国内立法是国际私法渊源的最早形式,也是现今国际私法的主要渊源之一。
故选C。
2. 下列法律关系中,属于国际私法调整对象的是:A. 中国公民甲与美国公民乙因离婚而产生的有关法律关系B. 中国某进出口公司与某国海运公司约定由海运公司在指定港口装货运至指定港口而发生的有关法律关系C. 某跨国公司在中国设立的分支机构与我国某一大型国有企业就购销合同产生争议的法律关系D. 我国某大型国有企业为完成股份制的改造,通过政府接受某国际组织的大额贷款而产生的法律关系参考答案:A,B,C答案解析:一般认为,国际私法的调整对象是具有国际因素的民商事法律关系,或称国际民商事法律关系。
本题中ABC三项均属国际民商事法律关系范畴,但D项系政府间贷款,不属国际民商事法律关系。
3. 下列关于国际私法的表述,哪些是正确的?A. 国际私法的调整对象是涉外民事法律关系,不包括涉外商事法律关系B. 1947年的《关税与贸易总协定》和1980年的《联合国国际货物销售合同公约》均属于国际私法的范围C. 国际私法的中心内容是统一实体法规范D. 国际私法的范围包括外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼和仲裁程序规范参考答案:B,D答案解析:涉外民事法律关系是广义的民商事法律关系。
国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼和仲裁程序规范等在内的独立的法律部门。
4. 涉外民事法律关系包括哪些?A. 民事法律关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的B. 民事法律关系的标的物在外国领域内的C. 产生、变更、消灭民事权利义务关系的法律事实发生于外国的D. 具有涉外因素的广义的民商事法律关系参考答案:A,B,C,D答案解析:根据《民事诉讼法》司法解释第304条的规定,当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。
2000年华东政法学院国际公法与国际私法考研真题(含答案)PART ONE:PUBLIC INTERNATIONAL LAWⅠ.Translate and compare briefly the following of the law of the Sea.(15%)1.single exploitation system & parallel exploitation[解答] “单一开发制”和“平行开发制”。
这是发展中国家和工业发达国家关于国际海底区域及其资源开发制度的两种不同意见。
其中,“单一开发制”主张依照人类共同继承财产原则,国际海底区域的资源开发应由海底管理局代表全人类进行,有必要建立一个强有力的国际专门机构对此负责管理,并直接从事勘探、开采。
而按照“平行开发制”,国际海底区域的资源开发活动应在海底管理局的控制之下,一方面由代表全人类的海底管理局通过其企业部直接进行;另一方面由缔约国的国家实体或在缔约国担保下具有其国籍或由这类国家或其国民有效控制的自然人和法人,与海底管理局以合作方式进行。
即在勘探了某一海底区域后,申请者应向海底管理局提供两块具同等估算商业价值的矿区之有关资料,管理局指定其一为保留区,留给企业部直接开发或与发展中国家联合开发;另一块则为合同区,由申请者与管理局签订合同后自己开发,并在生产政策、技术转让、交纳费用等问题上受到一定的限制。
2.archipelagic sea lane passage & transit passage[解答] “群岛海道通行”和“过境通行”。
“群岛海道通行”是指外国船舶和飞机专为在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间继续不停、迅速和无障碍地过境的目的而在群岛国指定的海道和其上空通航。
“过境通行”是指所有外国船舶或飞机在公海或专属经济区之间的用于国际航行的海峡以继续不停和迅速过境为㈠的而行使的航行和飞越自由。
两者最大的区别是;前者适用于外国船舶和飞机在“群岛水域”(即群岛国的群岛基线所包围水域,具有既不同于内水,又不同于领海的独立法律地位)的通行,后者适用于外国船舶和飞机在“用于国际航行的海峡”(《联合国海洋法公约》虽未明确规定,但根据其精神,可推断是指连接公海或专属经济区的具有领海地位且未受专门条约限制,又频繁用于国际航行的海峡)的通行,而且当群岛国没有指定海道或空中航道,船舶和飞机可通过正常用于国际航行的航道,行使群岛海道通行权。
3.normal baseline & straight baseline[解答] “正常基线”和“直线基线”。
这是两种不同的计量领海、毗连区、专属经济区和大陆架宽度的起算线。
其中,“正常基线”又称低潮线,是指退潮时海水退到离岸最远处所形成的那条线,一般适用于海岸线较平直的国家;而“直线基线”可简称为直基线,通常被海岸曲折或沿岸多岛屿的国家所采用,即为在沿岸各突出点和沿海岛屿上划定一系列的基点,将基点之间连成的那条线。
根据《联合国海洋法公约》的相关规定,沿海国为适应不同情况,还可采取混合办法,交替使用“正常基线”和“直线基线”。
而我国在1992年《领海及毗连区法》中明确规定,中国采用直线基线。
4.right of visit & right of hot pursuit[解答] “登临权”和“紧迫权”。
“登临权”,又称临检权,是指各国军舰或经授权的政府船舶在公海上遇到外国民用船舶有从事《联合国海洋法公约》所列违反国际法的行为嫌疑时,可以靠近和登上该船进行检查的权利。
“紧迫权”是指沿海国对在其领水或所管辖海域内违法的外国民用船舶进行追逐,—直追到公海,在公海上予以拿捕并交付审判的权利。
两者的区别在于:(1)起因不同。
前者是因为被登临的外国民用船舶涉嫌从事下列行为:海盗行为,奴隶贩卖,未经许可的非法广播,该船无国籍或者虽悬挂外国旗而事实上可能与军舰或军用飞机屑同一国家;而后者是因为被迫逐的外国民用船舶违反了沿海国法律。
(2)处所不同。
前者发生于公海上;而后者必须开始于沿海国领水或其管辖海域内,可以一直延伸至公海,但必须在被追逐船舶进入本国或第三国管辖水域时停止。
(3)行为方式不同。
前者主要表现为靠近、登上该船并进行检查,而后者主要表现为连续不停地追逐,直至到公海上予以拿捕。
5.contiguous zone & exclusive economic zone[解答]“毗连区”和“专属经济区”。
“毗连区”又称邻接区、海上特别区,是指沿海国根据其国内法,在领海之外邻接领海的一定范围内,为了对某些事项行使必要的管制权,设定的特殊海域。
“专屑经济区”是指沿海国为勘探、养护、开发和管理海床、底土及其上覆水域自然资源,在领海之外并邻接领海的海域设置的一定宽度的专属管辖区。
两者的区别在于:(1)范围不同。
“毗连区”的宽度从基线算起,不得超过24海里;而“专属经济区”的宽度从基线量起不应超过200海里。
(2)沿海国设立的目的不同。
前者往往是出于安全、维护秩序、预防惩治犯罪等考虑,而后者主要是为了维护经济利益。
(3)沿海国和他国在该区域内具体享受的权利和履行的义务也不同。
[评述] 海洋法一章是国际公法学中相当重要的部分,包含大量的专业术语和具体的水域划分制度,掌握起来有一定难度。
建议考生可采用绘图法,以方便理解,加深记忆。
同时,对有关海洋法的几个重要法律文件《联合国海洋法公约》、《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》等,也必须适当了解掌握。
海洋法部分也是国际公法学中可以提供较多理论联系实际素材的章节。
国际仲裁机关和国际法院的判例、当前我国的实践,都是考生在备考过程中必须予以关注的。
本卷这组题出得很活,不仅需要阐明术语的确切内涵,而且还要求对相近概念进行比较,充分检验了考生的真实水平。
[解答参考资料] 曹建明主编《国际公法学》,法律出版社;慕亚平等著《当代国际法论》法律出版社;慕亚平等主编《国际法词典》陕西人民教育出版社。
Ⅱ.Answer the following questions (25%)1.What an the reservations made by our country to the Convention on Diplomatic Relation of Vienna? Please give your comments.(7%)[解答] 中国政府于1975年11月26日通知联合国秘书长加入,并对公约第37条第2、3、4款关于使馆行政、技术职员、事务职员及使馆人员的私(仆)役享有外交特权和豁免的规定提出保留,1980年9月15日又撤回了这一保留。
此外,我国对公约第14条、第16条关于教廷使节的规定也提出了保留,这一保留仍然有效。
撤回“涉及外交人员以外使馆人员的特权和豁免”的保留主要是鉴于:(1)保留作为条约适用中的例外情况,本身是受限制的。
虽然保留制度的运用能够适应当今复杂多元的国际社会,以及国际法迅速发展的步伐,从而维护条约的普遍性,但是由于其允许个别国家排除条约特定部分的适用,客观上破坏了条约的完整性,有违“和谐一致”原则,同时也增加了条约关系的复杂性。
(2)按照《维也纳外交关系公约》的规定,外交人员以外使馆人员享受的特权和豁免是受限制的,并不能和外交人员享受的特权和豁免等同。
(3)国际上较多国家将外交人员以外的使馆人员纳入可享受特权和豁免的主体范围,而只是在给予特权和豁免的具体内容和程度的高低多少上有所区别。
(4)如果坚持不给予外交人员以外使馆人员特权和豁免,按照“对等原则”,我国的外交人员以外的使馆人员在他国也无法享受特权和豁免。
而坚持对“教廷使节相关规定”的保留是因为:(1)我国并没有经历与欧洲许多国家相类似的天主教兴起、发展和鼎盛的漫长历史,因此它在我国社会生活中并没有深人人心的实际影响。
(2)对于梵蒂冈教廷的国际地位也一直存在着争议。
它虽然与许多国家建立了所谓外交关系并互派使节,但是由于其不具备国家的四要素,因而只是国际法上的一个特殊国际人格者。
我国也明确表示不接受梵蒂冈教廷的使节。
(3)在我国,宪法肯定并保障公民的宗教信仰自由,但也严格规定:宗教活动不得干预国家行政、司法和教育。
在宗教对外友好关系方面,我国坚持自传、自教、自治原则,积极发展宗教方面的国际友好往来,抵制外国宗教中敌对势力的渗透,抵制外国宗教的控制,拒绝任何外国社会和宗教界人士干预我国宗教事务,不允许外国宗教组织用任何方式来我国传教,也不允许偷运和散发宗教宣传材料,坚持独立自主,自办教会。
[评述] 本题考查的知识点包括:(1)中国对《维也纳外交关系公约》所作保留的具体内容;(2)保留制度的相关规定;(3)梵蒂冈教廷的国际地位。
具体涉及外交领事法、条约法和国际法主体三个章节的内容。
可见,论述题的设计意图在于检验考生的综合能力、分析能力。
如果仅凭就事论事的回答,是不可能得到较高分数的。
对于充分准备和仓促上阵的考生来说,最大的区别就在于:前者回答这类题时,下笔前能够思考得更全面,逻辑严密,层次清楚,运用基本理论,信手拈来,论证和论据水乳交融。
因此,论述题绝对是成败的分水岭。
[解答参考资料] 王铁崖主编《国际法学》,法律出版社;曹建明主编《国际公法学》,法律出版社。
2.How do you understand “the princ iple of absolute immunity”? What do you think is the trend of “state judicial immunity”in the future? (6%)[解答] 外国国家的司法豁免权,又称主权豁免,是指一国不受另一国的司法管辖。
它包括:(1)诉讼豁免。
未经外国国家同意,一国法院不能受理以该外国为被告的案件。
但是,法院可以受理外国国家作为原告,或者对作为原告的外国提出直接反诉的案件。
(2)诉讼保全豁免。
非经外国国家同意,法院不得对该外国的国家财产采取诉讼保全程序。
(3)强制执行豁免。
当外国国家败诉时,法院未经该外国的明确同意,不能对该外国国家执行判决。
主权平等的原则是主权豁免的理论依据,而国家司法豁免之所以成为国际习惯规则,是基于各国的实践。
在外国国家主权豁免是否应受限制的问题上,历来有两种主张:一是绝对豁免说,一是有限豁免说。
根据绝对豁免说,决定是否给予豁免的惟一标准是财产或行为的归属而不论其性质和目的。
只要是国家的财产或行为,一律给予豁免。
在19世纪中叶以前,这一主张为大多数国家的实践所接受。
而随着国家的活动进入经济领域,绝对豁免主义的缺点就暴露出来。
国家越来越多地涉足一般民事关系,却处于优越于对方当事人的地位,这不符合民事关系中当事人平等的原则,对交易的另一方是不公平的。