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浅析公司法中的股东派生诉讼制度[摘要]股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法均加以规定的一项重要制度。
它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。
我国公司法确立a了股东派生诉讼制度，这为公司的长远发展和健康运行提供了法律上的保障。
[关键词]实体权利；派生诉讼；直接诉讼一、公司法有关股东实体权利的规定《公司法》第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，同时增加和细化了股东的一些具体权利，不仅加强了对中小股东利益的保护，而且为派生诉讼制度的运行提供了保障。
从学理上分析，有关股东实体权利的法律规定薄弱时，即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。
可见有关股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本，也是股东直接诉讼的基石。
在股东应当享有的权利中，规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的，罗列股东的各种权利总不能穷尽，凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为，肯定违反忠实义务或者勤勉义务的规定。
另外，为了减少不必要的派生诉讼，法律应当规定董事会和控股股东负有尽一切可能维护公司利益的责任，同时赋予监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。
从《公司法》规定看，第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第149条规定了不得挪用公司资金、不得私立账户存储公司资金、不得与公司进行交易、不得接受交易佣金、不得与公司开展业务竞争等具体义务。
这些规定不仅使小股东的派生诉讼有了实体权利的支持，而且为大股东和董事树立了道德和法律的规则指引，促使他们在行权时能够自我约束，以足够的勤勉和谨慎开展工作，公平对待小股东的利益。
二、股东派生诉讼制度解析我国公司法对直接诉讼着墨较多，对派生诉讼规定不全。
笔者拟就公司法规定的派生诉讼的诉讼主体、提起条件加以分析。
企业能否依据股东协议起诉股东在商业世界中，企业与股东之间的关系复杂而微妙。
股东协议作为规范股东权利和义务的重要文件，当出现争议和纠纷时，企业能否依据股东协议起诉股东，是一个值得深入探讨的问题。
首先，要明确股东协议的法律性质和效力。
股东协议是股东之间就公司的组织、运营、管理等方面达成的协议，具有合同的性质。
只要股东协议的内容不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，且是各方真实意思的表示，那么股东协议就是合法有效的，对各方都具有法律约束力。
当股东违反股东协议的约定时，企业在一定条件下是可以依据股东协议起诉股东的。
比如，如果股东协议中明确规定了股东的出资义务、竞业禁止义务、保密义务等，而股东未能履行这些义务，给企业造成了损失，企业就有权通过法律途径来维护自身的合法权益。
以出资义务为例，若股东协议约定了股东的出资时间、出资方式和出资数额，但某股东未按照约定出资，这可能会导致企业资金短缺，影响企业的正常运营和发展。
在这种情况下，企业可以依据股东协议要求该股东履行出资义务，并承担相应的违约责任。
再比如竞业禁止义务，如果股东协议规定股东在一定期限内或在特定领域内不得从事与公司业务相竞争的活动，而股东违反了这一约定，企业可以起诉股东，要求其停止竞争行为，并赔偿因此给企业带来的损失。
然而，企业依据股东协议起诉股东并非毫无限制。
在实践中，需要考虑多个因素。
一是证据问题。
企业要能够提供充分、确凿的证据来证明股东确实违反了股东协议的约定。
这包括但不限于书面协议、相关的沟通记录、财务报表等。
如果证据不足，企业的诉求可能难以得到支持。
二是诉讼成本和时间成本。
起诉股东是一个法律程序，需要投入大量的时间和精力，同时还可能产生高昂的诉讼费用。
企业在决定是否起诉之前，需要综合考虑这些成本与可能获得的赔偿或救济之间的关系。
三是公司的整体利益和发展。
有时候，通过诉讼解决纠纷可能会对公司的声誉和内部稳定造成不利影响。
在这种情况下，企业可能需要权衡利弊，考虑是否采用其他非诉讼的方式来解决问题，如协商、调解等。
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：论股东代表诉讼制度姓名：学号：专业：科目：公司法任课老师：一、股东代表诉讼的概念及制度意义股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。
股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容,成为弥补公司治理结构缺陷及其它救济方法不足的必要手段,在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。
作为对公司少数股东保护的最后一道屏障,股东代表诉讼发端于英美国家判例法,现已为大陆法系和英美法系大多数国家的商事立法所确认。
股东代表诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展起来和不断完善的。
根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。
这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。
但随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。
股东代表诉讼制度即是平衡利益机制的一种典型代表。
股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。
因为董事会作为股东大会的代理人和公司的经营者，必然存在一定程度的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加自己的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种情况发生的可能性。
如果只依赖代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益，因此作为中小股东一定要有一定的法定权力去进行监督这种情况的发生。
二、我国股东代表诉讼制度的法律规定公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
股东派⽣诉讼与股东直接诉讼有哪些区别股东派⽣诉讼与股东直接诉讼作为股东诉讼的两种类型，它们是有明显的区别的，例如，股东提起诉讼的⽬的是不同的，派⽣诉讼中股东是为公司的利益，⽽直接诉讼中，股东是为⾃⼰的利益，下⾯是店铺⼩编收集整理的相关内容。
股东派⽣诉讼与股东直接诉讼的区别1、产⽣原因不同股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两⼤类：股东的个⼈性权利和股东的公司性权利。
股东个⼈性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，诸如分配权利、认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。
股东公司性权利则是指股东不能够单独实现，⽽是与公司的发展紧密相关的的权利，⽐如投资收益权。
根据与公司成员之间的契约⽽享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。
股东派⽣诉讼是股东公司性权利因公司本⾝遭受到侵犯⽽间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以⾃⼰的名义提起诉讼，⽽股东直接诉讼的起因则是因为股东个⼈性权利受到侵犯，股东以⾃⼰的名义提起诉讼。
2、诉讼性质不同股东派⽣诉讼提起权是股东监督、纠正公司不适或违法⾏为的⼀种权利，应为共益权，⽽股东直接诉讼是股东为了⾃⼰的利益⽽提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该种诉讼所取得的利益亦不归于公司。
因⽽，该诉权从本质上说是⼀种⾃益权。
3、诉权根据不同提起派⽣诉讼的根据具有⼆元性，即：⼀⽅⾯派⽣诉讼提起权源于股东作为股份所有⼈即出资⼈的地位;另⼀⽅⾯派⽣诉讼提起权源于股东作为公司代表⼈的地位。
此⼆者缺⼀不可。
其中，前者是每⼀个股东所享有的股东权的应有之义，⽽后者只有在公司法规定的条件和程序得以满⾜之后⽅可发⽣。
⽽提起直接诉讼的根据仅具有⼀元性，即直接诉讼提起权仅源于股东作为股份所有⼈即出资⼈的地位。
4、诉讼⽬的不同在股东派⽣诉讼中，虽然公司和股东个⼈都是侵害⾏为的受害者，但公司是直接受害者，股东个⼈是间接受害者，原告股东提起诉权的⽬的是为了公司的利益，但也间接地维护了⾃⼰的利益;⽽在股东直接诉讼中，股东个⼈是侵害⾏为的直接受害者，原告股东⾏使诉权的⽬的是纯粹为了⾃⾝的利益，⽽⾮整个公司的利益。
股东直接诉讼探讨摘要：股东直接诉讼是股东权保护的重要手段，一国股东诉权保护程度如何与其公司的发展息息相关，我国现阶段股东直接诉讼制度在公司法证券法修改后显得不尽合理，本文从古股东诉讼的含义及意义讨论起，对其不足提出了一些自己的看法与见解，以完善我国的股东诉讼。
关键词：股东直接诉讼不足建议前言公司制度源于经济效率理论，以法人人格自由取得原则、合股原则和有限责任原则等三大原则为基础和圭臬。
公司制度在创造了有效融资方式的同时又降低了投资者的责任，从而鼓励人们大胆投资，有利于资源配置的最大优化，达到实现社会财富和利益的最大化的目标。
公平与效率是法律永远追求的两大终极目标。
一个健全的公司法律制度应当是：追求经济利益与对人平等权利尊重的民商法价值的双重努力的结果。
虽然从长远的角度来看，公平和效率是一致的。
但是，在具体场合下，存在公平和效率，个人与社会利益，个人与个人之间利益之利益冲突。
这就存在利益冲突之调节问题。
博登海默曾说过：“法律的重要作用之一及是调整和调和种种相互冲突的利益。
”“法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。
”[1]因此在利益冲突的情况下如何取舍便成为重中之重。
二战结束以来，世界各国对公司法的修改重点虽有所不同，但基本上是围绕扩充经营权限，提高公司绩效，保护中小股东特别是投资股东而展开。
对公司中小股东权利的保护各国一般从以下三个方面制度加以规定：一是通过股东会实现股权对经营权的制约，从而对管理者的权力进行制约和平衡。
二是通过大股东表决权限制、股东累积投票权等系列制度实现股东权力的内部制约和平衡；三是通过股东诉讼制度等赋予股东司法救治的权利。
[2]其中前两项属于事先救济的渠道，而股东诉讼则是前两种制度的司法保障。
而直接诉讼则以特有优势成为中小股东权利的保护重要手段。
一、股东直接诉讼的含义所谓的股东直接诉讼，是指股东纯为维护自身利益而基于股份所有人的地位向公司或者他人提起的诉讼。
[3]也有人认为股东直接诉讼是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人包括公司大股东、董事、监事和职员提起诉讼。
[4]还有学者认为股东直接诉讼是指股东可以自己作为名义上的原告而提起的诉讼。
[5]笔者认为第三种定义容易造成与派生诉讼定义上的混淆，因为直接诉讼与派生诉讼的本质区别不在于起诉的主体，而在于诉因和目的。
对此下文会详细说明。
在笔者看来股东直接诉讼，是指股东为了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯自己利益的人提起的诉讼。
此处侵犯自己利益的人包括股东所在的公司及董事或其他股东。
二、股东直接诉讼的法理基础和意义（一）股东直接诉讼的法理基础诉讼之所以产生从根本上讲是由于当事人的权益受到侵犯或有被侵犯的威胁。
[6]司济救济对权利极端重要，没有救济手段的权利仅仅是书面的权利，是没有生命力和价值的权利，或者可以这样说没有救济的权利并不是真正的权利。
有句古老的法谚云：“无救济者无权利。
”[7]在民事活动中，民事权利受到损害者，往往是经济活动中的弱势群体，他们一般不具备与加害人讨价还价的实力，来自行恢复受到损害的权利。
因此国家应通过司法机关适用法律以国家强制力量保护民事主体的正当利益，回复其受到损害的权利。
而通过司法救济的渠道恢复受害人的权利，会更让人信服。
司法机关的中立性，使的司法机关成为解决公司作为一种客观存在的组织体，它与组成它的股东相分离，形成不同于股东个人的相对的团体意志，因此便会出现公司滥用权利而损害股东利益。
虽然这种失衡的状态，一般来说首先应由公司内部法人的治理结构所实现的分工与制约来完成。
但法人治理结构本身难免存在不完善和局限之处，各方之间的权利制约机制经常失效。
此外由于任何法律制度有赖于法律主体积极自觉地行使权利和义务。
一旦法律主体出现消极或懈怠，那些手握权利的公司上层人物便会侵犯其他人利益。
因此法人治理结构的自我制约功能就会难以发挥作用，所以“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节。
”[8]因此法律便规定了直接诉讼，通过直接诉讼使广大公司股东受到侵犯的权利通过法律的途径进行救济，直接诉讼成为确保公司健康经营，完善公司法人治理结构的功能，维护广大中小股东利益的重要保障。
（二）股东直接诉讼之意义首先，股东直接诉讼是股东实体权利得以实现的最后途径和保障，是股东利益受到损害时谋求法律救济的主要手段。
如果说“无救济则无权利”可言的话，那么缺乏股东诉权保护的股东权则就会形同虚设。
第二，股东直接诉讼是现代公司制度发展的需要，是保障公司长期健康发展的需要，是股东监督公司经营，防止公司经营权滥用的需要。
如前文所述经营权和所有权的分离所导致的“内部人控制”问题，使得公司经营监督机制的乏力。
因此股东诉讼在防止经营权滥用中的作用更为重要。
而股东也将会因合法权益得到回复和保障增加投资的积极性，使公司甚至整个投资市场形成一种良性循环。
避免股份公司因“内部人控制”等原因使人退避三舍，广大中小股东“用脚投票”，“逃之夭夭”，从而完善公司的内部治理结构。
最后，股东直接诉讼制度是我国国有企业改革的实际需要是防止国有公司大股东滥用权利的需要。
公司制是我国国有企改革的方向，而在我国大多数经过公司制改造的国企中，国有股往往“一股独大”，国有大股东在股东大会和公司经营中拥有实际控制权，处于“一言九鼎”的特殊地位。
大股东为自身的利益而损害公司和广大中小股东利益的情况在现实中经常发生，监事会形同虚设而缺乏相应的救济渠道，使公司股东和经营者之间的利益协调失衡，中小股东合法权益得不到保障，受损的利益得不到救治。
这种情况如果得不到有效的遏制，势必影响处于少数股东地位的非国有股东参与公司治理的积极性，国有企业实现股权多元化的改革的目标将会化作泡影。
[9]三、我国现行立法中的有关直接诉讼的规定及存在的问题与改进（一）我国现行立法中的有关直接诉讼的规定1﹑公司法的规定我国法律在新《公司法》第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
”“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保”。
该规定涉及两方面内容：一是，我国股东直接诉讼的诉因仅限定在“股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规，“；二是，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的。
2﹑证券法的规定我国修改后《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，行监管的专职机关，由其对专业性较强的市场行为作出是否违法的判断并决定处罚与否，具有法院不可比拟的技术优势。
但此论没有解决前置程序的合法性的问题。
简而言之，中国证券监督管理委员会等的行政处罚决定固然是确定虚假陈述违法行为存在的有力乃至最佳的证据，却不宜由此认定其具有排他的效力，法院尽可以鼓励原告提供此类证据。
笔者认为中国的股份公司何其之多，而上市公司仅是其中一小部分，大部分公司的股票并没有上市，而且就上市公司而言，上市公司多，而证券监督管理委员会却有可能没有处罚或者遗漏。
如果这样投资者就无权起诉则就会有大量此类案件得不到审理，广大股东的利益得不到保护。
且笔者认为中国证券监督管理委员或其他派出机构、财政部、其他行政机关以及有权作出行政机构的处罚，以及法院的刑事裁判文书都只是《民事诉讼法》第６７条“经过法定程序证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。
但有相反证据是以推翻公证证明的除外。
”所规定的证据，而证据只是起诉方支持其诉讼请求的理由，而不是起诉的条件，且举证只是当事人的义务。
如果当事人有其它足够的证据证明公司实施了虚假陈述行为，法院应该依法作出判决。
何况根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
”还可以责令被诉方承担举证责任。
因此1•9《规定》中规定的虚假陈述引发的民事赔偿案件的诉因不合理的，是对股东直接诉讼讼权的限制。
2、关于诉讼方式的问题我国《民事诉讼法》第53条、54条、55条规定的共同诉讼包括人数确定的共同诉讼和人数不确定的共同诉讼。
而2003年1月9日《规定》第14条：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。
”而没有规定人数不确定的共同诉讼。
但即使是人数确定的共同诉讼在实际中受到限制。
在被称为中国共同诉讼第一案的大庆联谊股份公司一案中，受理此案的哈尔滨中院却要求共同诉讼案必须“限定人数、分拆立案”。
而法院对此解释为：“主要是为了将投资期限及损失大体相同的投资者集中在一起，一方面方便法院审理，另一方面也能使投资者及早获得法律援助。
”[10]迫使起诉者分拆案件，这实质上是法院变相提高诉讼门槛之举。
其做法改变了共同诉讼制度的初衷。
（二）对于完善我国股东直接诉讼的建议1、取消对股东直接诉讼诉权的限制在2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虑假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，在《民事诉讼法》之外规定了因虚假陈述引起的民事赔偿案件起诉的条件，把作出有关行政机关处罚决定或者人民法院的刑事裁判书作为起诉的前提条件。
笔者认为《民事诉讼法》是全国人民代表大会制定的基本法，在其没有依法律程序进行修改之前，法院无权修改其规定。
权利的本质在于实际上被接受，而不是表面上看似授权而实质上却是对权利的限制。
因此对此类案件的审理，不能以受到行政处罚或刑事裁决书为前提条件。
如果有过多条件的限制，那么股东的诉权实际上被剥夺了或者大大地缩减了，如此被限制的权利是否还具有权利的本质，笔者对此感到不解，因此应尽快去掉这一限制，回归权利的本位。
2、完善股东直接诉讼的共同诉讼，吸收集团诉讼的合理成分共同诉讼本应在股东直接诉讼中发挥重要的作用，但是由于共同诉讼经常受到各种限制，使共同诉讼的优势丧失贻尽，因此如何完善共同诉讼已成为股东直接诉讼的关键。
如同前文所述，我国由于诉讼制度上的限制，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即使是个别法院曾运用代表诉讼制度受理过一些案件，但也是要求在诉前将人数确定下来，出于种种因素，将集团诉讼拆成个案受理和审理。
