公司股东代表诉讼的审理(孟祥刚 山东省高级人民法院)
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于洪波、阳明船务有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
于洪波、阳明船务有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省高级人民法院【审理法院】山东省高级人民法院【审结日期】2020.11.25【案件字号】（2020）鲁民终2794号【审理程序】二审【审理法官】张磊陈东强陈浩【审理法官】张磊陈东强陈浩【文书类型】判决书【当事人】于洪波;阳明船务有限公司（BrightShippingCo）【当事人】于洪波阳明船务有限公司（BrightShippingCo）【当事人-个人】于洪波【当事人-公司】阳明船务有限公司（BrightShippingCo）【代理律师/律所】秦文嘉山东德衡律师事务所;任杰山东德衡律师事务所;张钢上海锦天城（青岛）律师事务所;殷昭景山东公孚律师事务所【代理律师/律所】秦文嘉山东德衡律师事务所任杰山东德衡律师事务所张钢上海锦天城（青岛）律师事务所殷昭景山东公孚律师事务所【代理律师】秦文嘉任杰张钢殷昭景【代理律所】山东德衡律师事务所上海锦天城（青岛）律师事务所山东公孚律师事务所【法院级别】高级人民法院【原告】于洪波【被告】阳明船务有限公司（BrightShippingCo）【本院观点】本案争议焦点是：一审认定于洪波与阳明公司成立民间借贷法律关系是否正确。
【权责关键词】代理按份共有合同合同约定合同履行地鉴定意见证据交换质证高度盖然性诉讼请求维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审查明的事实予以确认。
【本院认为】本院认为，本案争议焦点是：一审认定于洪波与阳明公司成立民间借贷法律关系是否正确。
双方对阳明公司向于洪波转账55万澳元的事实没有异议，阳明公司提交的《账簿启用及交接表》以及2011年2月17日的《记账凭证》均记载：“支付于洪波借款”。
于洪波抗辩该款项系其按出资比例分得的青岛汎联国际物流有限公司的股权转让款红利，但其仅提供了转账凭证，未提供相关公司决议材料，其抗辩事由不能成立。
青建集团股份公司、王德海侵权责任纠纷管辖民事裁定书
青建集团股份公司、王德海侵权责任纠纷管辖民事裁定书【案由】民事侵权责任纠纷其他侵权责任纠纷【审理法院】山东省聊城市中级人民法院【审理法院】山东省聊城市中级人民法院【审结日期】2021.05.17【案件字号】(2021)鲁15民辖终70号【审理程序】二审【审理法官】孟凡利陈正飞于景涛【审理法官】孟凡利陈正飞于景涛【文书类型】裁定书【当事人】青建集团股份公司;王德海【当事人】青建集团股份公司王德海【当事人-个人】王德海【当事人-公司】青建集团股份公司【法院级别】中级人民法院【原告】青建集团股份公司【被告】王德海【本院观点】本案系上诉人认为被上诉人恶意提起诉讼给其造成损失要求损害赔偿而引起的侵权纠纷，侵权行为实施地应限定为原诉之管辖法院所在地。
【权责关键词】撤销代理侵权被告住所地侵权行为地侵权行为实施地侵权结果发生地撤诉【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院经审查认为，本案系上诉人认为被上诉人恶意提起诉讼给其造成损失要求损害赔偿而引起的侵权纠纷，侵权行为实施地应限定为原诉之管辖法院所在地。
因原诉由山东省聊城市东昌府区人民法院管辖，故本案侵权行为实施地应认定为聊城市东昌府区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
”之规定，原审人民法院作为侵权行为实施地人民法院对本案享有管辖权。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：【裁判结果】一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2021)鲁1502民初7号民事裁定；二、本案由山东省聊城市东昌府区人民法院管辖。
本裁定为终审裁定。
【更新时间】2021-11-09 07:48:56【二审上诉人诉称】上诉人上诉称，被上诉人在另案中向聊城市东昌府区人民法院反复起诉撤诉，给上诉人造成了代理费、差旅费及误工损失，严重侵害了上诉人的财产权益，实属侵权行为。
德州京平氢能科技有限公司、李大伟民间借贷纠纷二审民事判决书
德州京平氢能科技有限公司、李大伟民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省德州地区（市）中级人民法院【审理法院】山东省德州地区（市）中级人民法院【审结日期】2020.04.23【案件字号】(2020)鲁14民终1068号【审理程序】二审【审理法官】孔祥波高红梅宋珊珊【审理法官】孔祥波高红梅宋珊珊【文书类型】判决书【当事人】德州京平氢能科技有限公司;李大伟【当事人】德州京平氢能科技有限公司李大伟【当事人-个人】李大伟【当事人-公司】德州京平氢能科技有限公司【代理律师/律所】张金武山东忆兴律师事务所;王英山东指南针律师事务所【代理律师/律所】张金武山东忆兴律师事务所王英山东指南针律师事务所【代理律师】张金武王英【代理律所】山东忆兴律师事务所山东指南针律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】德州京平氢能科技有限公司【被告】李大伟【本院观点】李大伟在2011年1月17日至2012年8月22日期间曾为德州京平公司的股东和高管，在其任职期间，为公司利益分五次向一审法院汇款共计200万元，对上述事实双方并无异议。
【权责关键词】撤销合同书证新证据关联性诉讼请求维持原判拍卖诉讼时效【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。
【本院认为】本院认为，李大伟在2011年1月17日至2012年8月22日期间曾为德州京平公司的股东和高管，在其任职期间，为公司利益分五次向一审法院汇款共计200万元，对上述事实双方并无异议。
关于该款的性质，德州京平公司主张该款系李大伟为公司垫付款项，且公司已通过其他途径进行了抵顶，现已不再拖欠李大伟任何款项，但该主张李大伟并不认可，德州京平公司在诉讼中也未提交双方已就本案所涉款项进行结算的证据，故对德州京平公司有关涉案款项已经付清的主张，本院不予支持，一审法院判决其偿还上述款项正确。
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孟祥臣、深圳法大大网络科技有限公司一般人格权纠纷民事二审民事判决书【案由】民事人格权纠纷人格权纠纷一般人格权纠纷【审理法院】山东省济宁市中级人民法院【审理法院】山东省济宁市中级人民法院【审结日期】2022.02.15【案件字号】(2021)鲁08民终7007号【审理程序】二审【审理法官】张阿梅史宝磊孙守虎【审理法官】张阿梅史宝磊孙守虎【文书类型】判决书【当事人】孟祥臣;深圳法大大网络科技有限公司【当事人】孟祥臣深圳法大大网络科技有限公司【当事人-个人】孟祥臣【当事人-公司】深圳法大大网络科技有限公司【代理律师/律所】刘太静山东治恒律师事务所【代理律师/律所】刘太静山东治恒律师事务所【代理律师】刘太静【代理律所】山东治恒律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】孟祥臣【被告】深圳法大大网络科技有限公司【本院观点】本案的争议焦点是：一审法院认定事实、法律适用及处理结果是否正确？本案中，上诉人主张本案应适用《中华人民共和国电子签名法》进行裁判，一审法院适用法律错误。
【权责关键词】撤销合同侵权不可抗力诚实信用原则第三人证据不足新证据质证证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
【本院认为】本院认为，本案的争议焦点是：一审法院认定事实、法律适用及处理结果是否正确？本案中，上诉人主张本案应适用《中华人民共和国电子签名法》进行裁判，一审法院适用法律错误。
法律的适用前提之一是法律关系的准确界定，本案中，被上诉人与案外人深圳天玑汇富互联网金融服务有限公司签订的《法大大服务协议》中，上诉人并非合同相对方，上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，且本案的审理并不涉及电子签名的认证问题，故一审法院判决未适用《中华人民共和国电子签名法》并无不当。
上诉人主张被上诉人对其与案外人深圳天玑汇富互联网金融服务有限公司之间签订的借款合同进行了认证，一审法院认定事实存在错误。
德州德能量子光电科技有限公司、内蒙古德能太阳能科技有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
德州德能量子光电科技有限公司、内蒙古德能太阳能科技有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省德州地区（市）中级人民法院【审理法院】山东省德州地区（市）中级人民法院【审结日期】2021.01.18【案件字号】（2021）鲁14民终38号【审理程序】二审【审理法官】王芳高红梅宋珊珊【审理法官】王芳高红梅宋珊珊【文书类型】判决书【当事人】德州德能量子光电科技有限公司;内蒙古德能太阳能科技有限公司;山东永泰体育用品有限公司【当事人】德州德能量子光电科技有限公司内蒙古德能太阳能科技有限公司山东永泰体育用品有限公司【当事人-公司】德州德能量子光电科技有限公司内蒙古德能太阳能科技有限公司山东永泰体育用品有限公司【代理律师/律所】周红霞山东兴齐律师事务所;张树秋山东兴齐律师事务所【代理律师/律所】周红霞山东兴齐律师事务所张树秋山东兴齐律师事务所【代理律师】周红霞张树秋【代理律所】山东兴齐律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】德州德能量子光电科技有限公司;内蒙古德能太阳能科技有限公司【被告】山东永泰体育用品有限公司【本院观点】永泰公司与德州德能公司、内蒙古德能公司分别签订的借款协议系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对各方均具有法律约束力，各方应严格按照协议约定履行义务、承担责任。
【权责关键词】撤销代理实际履行合同约定证人证言证明力证据不足自认关联性质证证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院查明的事实与一审法院认定事实一致。
【本院认为】本院认为，永泰公司与德州德能公司、内蒙古德能公司分别签订的借款协议系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对各方均具有法律约束力，各方应严格按照协议约定履行义务、承担责任。
永泰公司已将借款40万元实际支付转账至德州德能公司账户中，借款协议成立并已实际履行。
山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要（节录）（2005）-鲁高法〔2005〕201号
山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要（节录）（2005）正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要（节录）（2005年11月23日鲁高法〔2005〕201号）三、关于人身损害赔偿案件的处理问题。
（七）关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。
道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件，根据最高人民法院有关司法解释的精神，其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。
对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上应由挂靠人或者实际车主承担损害赔偿责任，但被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的，应承担适当的赔偿责任；对于机动车出借情形下发生道路交通事故的，原则上应由借用人承担赔偿责任，但出借人在出借行为中存在过失的，应根据其过错程度承担适当的赔偿责任；对于机动车实行租赁、承包情形下发生道路交通事故的，原则上应由承租人、承包人与出租人、发包人承担连带损害赔偿责任；对于机动车未过户情形下发生交通事故的，原机动车所有人不承担损害赔偿承担责任，由买受人承担损害赔偿责任；对于经机动车驾驶人同意，无偿搭乘他人机动车且在交通事故中遭受损害的，由驾驶人依其过错承担相应的赔偿责任。
（八）关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的责任承担问题。
在机动车驾驶人有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，应减轻机动车一方的责任。
非机动车一方、行人对交通事故承担全部责任的，减轻机动车一方70%～80%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故承担主要责任的，减轻机动车一方50%～60%的赔偿责任；非机动车一方、行人与机动车一方对交通事故负有同等责任的，减轻机动车一方30%～40%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故负有次要责任的，减轻机动车一方10%～20%的赔偿责任。
山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见
山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）鲁高法发（2007）3号（2006年12月26日省法院审判委员会第68次会议讨论通过）为统一全省法院的审判尺度和标准，正确审理公司纠纷案件，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律法规及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我省审判实际，制订本意见。
一、设立公司行为产生纠纷的处理1、设立中的公司不具有民事主体和诉讼主体资格。
设立公司过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为所产生的债务纠纷，根据案件具体情况，以发起人或成立后的公司为诉讼当事人。
设立公司过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为的，人民法院不得因设立中的公司不具有民事主体资格而认定民事行为无效。
2、发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，由该发起人承担责任。
但公司成立后对上述合同进行确认，或者已经实际享有合同权利的，合同相对人在知道该事实后有权选择公司或该发起人主张权利，但一经选定不得变更。
3、发起人在公司设立过程中，以“公司”或“公司筹备组”等设立中公司的名义与他人签订合同的，公司在成立后应当承继合同的权利义务，合同相对人向发起人主张权利的，人民法院不予支持；公司未能成立的，合同相对人要求全体发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司或其他发起人有证据证明发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，公司或其他发起人请求不承担责任的，人民法院应予支持，但合同相对人为善意的除外。
4、发起人之间在设立公司过程中产生的纠纷按照发起人协议或投资协议处理，未订立发起人协议或投资协议的，按照公司章程处理。
发起人协议或投资协议被确认无效的，按照有关法律规定处理。
公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。
聊城慧达生物科技有限公司、于法勤劳动争议二审民事判决书
聊城慧达生物科技有限公司、于法勤劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】山东省聊城市中级人民法院【审理法院】山东省聊城市中级人民法院【审结日期】2021.03.29【案件字号】(2021)鲁15民终1076号【审理程序】二审【审理法官】孟凡利陈正飞于景涛【审理法官】孟凡利陈正飞于景涛【文书类型】判决书【当事人】聊城慧达生物科技有限公司;于法勤;深圳儒博特智能科技有限公司【当事人】聊城慧达生物科技有限公司于法勤深圳儒博特智能科技有限公司【当事人-个人】于法勤【当事人-公司】聊城慧达生物科技有限公司深圳儒博特智能科技有限公司【代理律师/律所】李林峰陕西众邦律师事务所【代理律师/律所】李林峰陕西众邦律师事务所【代理律师】李林峰【代理律所】陕西众邦律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】聊城慧达生物科技有限公司【被告】于法勤;深圳儒博特智能科技有限公司【本院观点】上诉人慧达公司与被上诉人于法勤之间存在劳动关系，原因如下：首先，2018年6月，上诉人慧达公司与被上诉人于法勤签订了书面劳动合同，该合同中加盖有慧达公司的公章，虽慧达公司的法定代表人曾曾称，其对签订劳动合同的事实不知情，其未安排员工的工作，但结合被上诉人提交的证据，可以认定曾曾参与公司的运营并授权于法勤等负责公司日常管理，故其对员工的工作安排是知情的，公章由他人管理和使用其是知晓和认可的，由此产生的法律后果亦应由慧达公司承担，慧达公司不能对印章的效力在不同的情况下依据利益作出不同的选择;其次，慧达公司的工商登记中显示于法勤为经理，庭审中，曾曾亦认可其亲自参与办理了公司的工商登记手续，应当推。
【权责关键词】无效委托代理合同诚实信用原则证据不足新证据诉讼请求维持原判发回重审执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。
【本院认为】本院认为：上诉人慧达公司与被上诉人于法勤之间存在劳动关系，原因如下：首先，2018年6月，上诉人慧达公司与被上诉人于法勤签订了书面劳动合同，该合同中加盖有慧达公司的公章，虽慧达公司的法定代表人曾曾称，其对签订劳动合同的事实不知情，其未安排员工的工作，但结合被上诉人提交的证据，可以认定曾曾参与公司的运营并授权于法勤等负责公司日常管理，故其对员工的工作安排是知情的，公章由他人管理和使用其是知晓和认可的，由此产生的法律后果亦应由慧达公司承担，慧达公司不能对印章的效力在不同的情况下依据利益作出不同的选择;其次，慧达公司的工商登记中显示于法勤为经理，庭审中，曾曾亦认可其亲自参与办理了公司的工商登记手续，应当推定曾曾对于法勤的职务情况是知情和认可的；再次，被上诉人确实为慧达公司的筹建与业务开展付出了劳动；最后，上诉人慧达公司及其法定代表人曾曾与儒博特公司、张嵘等人对公司股权分配、管理、运营等方面的纠纷，与本案不属于同一法律关系，应另寻其他途径解决，不应以此来否认被上诉人与慧达公司之间存在劳动关系的事实。
刘召军、朱桂红、山东齐山林业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书
刘召军、朱桂红、山东齐山林业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【案由】民事与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷与公司有关的纠纷股权转让纠纷民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省高级人民法院【审理法院】山东省高级人民法院【审结日期】2020.07.09【案件字号】(2020)鲁民终1061号【审理程序】二审【审理法官】王爱华左玉勇张秀梅【审理法官】王爱华左玉勇张秀梅【文书类型】判决书【当事人】刘召军;朱桂红;山东齐山林业有限公司;山东齐山旅游开发有限公司;陆一;深圳市银澎投资控股(集团)有限公司【当事人】刘召军朱桂红山东齐山林业有限公司山东齐山旅游开发有限公司陆一深圳市银澎投资控股(集团)有限公司【当事人-个人】刘召军朱桂红陆一【当事人-公司】山东齐山林业有限公司山东齐山旅游开发有限公司深圳市银澎投资控股(集团)有限公司【代理律师/律所】杨效东山东长城长律师事务所;李亮山东长城长律师事务所;姜文静北京市盈科（淄博）律师事务所;王东北京市盈科（淄博）律师事务所【代理律师/律所】杨效东山东长城长律师事务所李亮山东长城长律师事务所姜文静北京市盈科（淄博）律师事务所王东北京市盈科（淄博）律师事务所【代理律师】杨效东李亮姜文静王东【代理律所】山东长城长律师事务所北京市盈科（淄博）律师事务所【法院级别】高级人民法院【终审结果】二审维持原判二审改判【字号名称】民终字【原告】刘召军;朱桂红;山东齐山林业有限公司;山东齐山旅游开发有限公司【被告】陆一;深圳市银澎投资控股(集团)有限公司【本院观点】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉"；《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理"。
孙明明与山东蓝金生物工程有限公司民间借贷纠纷二审2020鲁01民终9348号孙明明民事判决书
孙明明与山东蓝金生物工程有限公司民间借贷纠纷二审2020鲁01民终9348号孙明明民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省济南市中级人民法院【审理法院】山东省济南市中级人民法院【审结日期】2020.09.04【案件字号】(2020)鲁01民终9348号【审理程序】二审【审理法官】尹腾【审理法官】尹腾【文书类型】判决书【当事人】孙明明;山东蓝金生物工程有限公司【当事人】孙明明山东蓝金生物工程有限公司【当事人-个人】孙明明【当事人-公司】山东蓝金生物工程有限公司【代理律师/律所】尹德存山东德存律师事务所;李良山东德存律师事务所;陈亮亮北京市邦盛（济南）律师事务所【代理律师/律所】尹德存山东德存律师事务所李良山东德存律师事务所陈亮亮北京市邦盛（济南）律师事务所【代理律师】尹德存李良陈亮亮【代理律所】山东德存律师事务所北京市邦盛（济南）律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】孙明明【被告】山东蓝金生物工程有限公司【本院观点】蓝金公司提交的该份判决尚未生效，无法作为认定本案事实的依据，故不予采信。
本案二审的争议焦点是：孙明明、孔庆忠与蓝金公司、达森公司之间是否存在真实的借贷关系。
【权责关键词】无效合同管辖本证证据交换质证证明责任（举证责任）诉讼请求增加诉讼请求驳回诉讼请求维持原判强制执行拍卖变卖【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点是：孙明明、孔庆忠与蓝金公司、达森公司之间是否存在真实的借贷关系。
孙明明虽提交了六份《借款合同》、转款凭证、《收据》、《债权转让协议》等证据证实其因本人出借或受让孔庆忠对达森公司、蓝金公司的债权而对蓝金公司享有332万元本金及利息的债权，但因孙明明、孔庆忠签订上述六份借款合同时，孔庆忠担任达森公司、蓝金公司的法定代表人，经生效判决认定孙明明代孔庆忠持有达森公司的股权，双方具有利害关系，此种情况下，孙明明应提交达森公司、蓝金公司相应的财务账簿资料或财务审计报告与上述证据进行印证，以证实涉案借贷的真实存在。
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公司股东代表诉讼的审理孟祥刚山东省高级人民法院上传时间:2007-9-15我国《公司法》第152条规定了公司股东代表诉讼制度。
当公司利益受到侵害时，如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，股东可以代表公司，为了公司的利益对控制股东、董事、高管人员或者第三人的非法行为提起诉讼，通过司法救济途径来维护公司的利益。
由于我国新《公司法》定位在修订层面上，对股东代表诉讼制度的创设是原则性的，可操作性并不强。
司法实践中，无论在实体方面，还是在程序方面，许多问题需要解决，如提起诉讼的管辖法院、法院立案时如何确定案由、诉讼费如何收取、公司和其他股东的法律地位的确定等等。
作为一项新的法律制度，公司股东如何通过诉讼保护公司利益，法院如何处理纠纷是新《公司法》的一个空白，在司法实践中亦有很多争议。
笔者就股东代表诉讼审理中的有关问题提出自己的意见，供法官和专家学者参考。
一、股东代表诉讼的原告资格无论是在英美法系，还是大陆法系，代表诉讼的原告是享有代表诉讼提起权的股东。
所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。
如美国1962年的《模范公司法》要求原告股东是其欲起诉的不正当行为发生当时的记名股东。
美国《联邦民事诉讼条例》第23条第1项规定，“在由一名或多名股东或成员为行使本应由其公司或社团法人行使、但怠于行使的权利而提起的代表诉讼中，原告必须证明且主张”。
法国法对股东作为原告的资格并无明显的限制，法国《商事公司法》第52条第3款规定，“除要求赔偿个人遭受的损失诉讼外，股东可个人或按法令的条件集体对经理要求赔偿公司的诉讼。
”日本《公司法》第267条第1款规定“6个月前起连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任的诉讼”。
我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告必须为继续1年以上持有已发行股份总数以上之股东。
我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为：（一）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（二）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。
可见，我国公司立法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定。
在这里，我国立法有两个问题未加规定。
一是持股时间的起算点问题。
实务界比较一致的认为应当采取简单方便并且是放宽计算的方法，即自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间，笔者认同这一观点。
二是起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题。
对此问题，存在不同的意见。
笔者认为，只要股东起诉时具备股东资格即可，理由是侵权行为的情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至具有持续性。
如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本，以利于维护公司的整体利益。
审理股东代表诉讼案件时还应注意股东资格对原告主体的限制。
在诉讼中，原告股东可能会因各种原因丧失股东资格，继受股东地位的人也不可以继受代表诉讼中的原告地位，法院应裁定驳回起诉。
因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。
但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。
另外，要注意保护其他股东的知情权和诉讼参与权。
各国法律都确认股东代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他代表诉讼。
股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必主动追加进入诉讼。
实践中可能存在不良股东滥用股东代表诉讼制度，与被告合谋，提起虚假的股东代表诉讼，然后在诉讼中采取不举证等消极诉讼行为，获取败诉判决，以阻却真正的股东代表诉讼，使被告免受责任追究。
因此，要通过保护其他股东知情权和诉讼参与权，来防止这种情形的发生。
笔者认为，人民法院在受理股东代表诉讼案件后，应在立案之日起5日内通知公司和其他股东，并说明案件情况和诉讼请求，若要参与股东代表诉讼的，应在指定期间内向法院申请登记。
对有限责任公司，可逐一通知，也可在公司所在地、法院公告栏张贴公告通知，对股份有限公司，应在公开发行的报刊或互联网上通知。
逾期未向法院申请登记的，不得要求参加诉讼。
二、股东代表诉讼的被告从理论上分析，公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障。
因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径回复公司的财产权益损失。
但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身（如大股东、董事会成员）即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼（如监事会成员），这就势必造成公司诉权行使之懈怠。
无论是股份有限公司的股东代表诉讼，还是有限责任公司的股东代表诉讼，均是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格但股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。
股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。
关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。
一种是以美国为代表的立法体例。
在美国，股东代表诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同。
即凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为被告。
另一种模式以日本和我国台湾地区为代表。
日本《商法典》规定被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人和清算人，以及行使表决权接受公司所提供利益的股东、用明显极为不公正发行价格认购股份者；我国台湾地区《公司法》规定的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。
我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。
虽然此处对公司内部人员仅列举了3种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。
因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。
这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
三、股东代表诉讼的范围代表诉讼提起权是公益权还是自益权，理论上存有争议。
在日本，代表诉讼提起权被视为公益权的观点为学界之通说。
但主张股份说、否认社员权说的学者则视代表诉讼提起权为自益权。
该说认为，股东因股份之持有享有股利分配权而成为债权主体，为保全其债权，得代位行使公司对董事的损害赔偿请求权及其他广义的债权；代表诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使，商法上无非加以变相明定而已，因此代表诉讼提起权为自益权。
我国法学界普遍认为代表诉讼提起权是一种公益权，而非自益权。
因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成对股东自身，而是属于公司整体；代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。
由此不难看出，代表诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，因此应属公益权之一种。
笔者同意公益权说，因为自益权说立足点恰恰在于股份债权说，而债权与股东权之间的法律分野是不容混淆的。
对被告可诉行为的范围，也存在两种立法体例，一种以日本和我国台湾地区为代表，认为代表诉讼的对象仅限于董事的责任。
另一种以美国为代表，认为与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为均可。
我国新《公司法》第152条规定被告的可诉行为包括两种情形：（一）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；（二）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。
可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为的界定也是相当宽泛的，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。
四、股东代表诉讼的前置程序股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起代表诉讼。
许多国家及地区的法律都对股东的代表诉讼规定了前置程序。
只有公司拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时，才允许股东提起代表诉讼，即原告股东在起诉前，必须首先请求公司机关采取措施，否则不得提起代表诉讼。
美国法规定，股份有限公司的股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济之原则。
其途径有二：一是向董事会提出，二是向股东大会提出请求。
只有上述两途径穷尽时，原告股东才能提起代表诉讼。
《日本公司法》第267条第2款规定：公司收到股东对公司以书面形式提起追究董事责任的诉讼之请求30日内未提起诉讼时，原告股东可以为公司提起代表诉讼。
日本法、美国法表明，在一般情况下，股东符合了法定的原告资格要件，但并不意味着其能够直接提起代表诉讼。
公司是社团法人，股东是代表公司行使诉权，原告股东必须最大限度地尊重公司人格。
因此，股东欲提起代表诉讼，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监理会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼。
《日本公司法》第275条之4规定：董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。
原告股东可将书面请求送至监事。
只有当公司的机关董事会、股东会或监事会拒绝或怠于行使诉权时，原告股东才能行使代表诉讼。
不过，前置程序也不是绝对的。
在一些特殊情况下，原告股东可不经过前置程序而直接行使代表诉讼提起权。
（一）《日本公司法》第267条第3项规定，如果经过原告股东提起诉讼申请30天内尚有发生对公司的不可恢复损害之虞时，股东可不经过前置程序而直接向法院起诉。
（二）美国一些州的公司法规定在下列情况下，可免除前置程序。
1．董事们是所诉的过错行为人；2．董事在过错行为人的控制之下；3．董事们否认过错行为的发生；4．董事们已批准了所诉的过错行为。
我国公司立法规定的前置程序是：（一）原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。
（二）监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。
同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，立法又规定了前置程序的免除条件，即当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。