关于共谋共同正犯的几点认识

【导语】有时候，你必须⼀个⼈⾛，这不是孤独，⽽是选择。

我们时时刻刻都在选择，你选择过什么样的⽣活就需要付出什么样的代价。

⽆忧考整理了“2019法考必备考点：【共同犯罪】共同正犯”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注⽆忧考！ ⼀、正犯（实⾏犯） （⼀）共同正犯 1.正犯的类别 正犯并⾮仅存在于共同犯罪之中，只是表明其对法益侵害事实起到⽀配作⽤⽽已。

集团犯罪与聚众共同犯罪中的⾸要分⼦通常认定为正犯。

正犯包括四种： (1)直接正犯：可能单独成⽴犯罪，也可能存在于共犯之中。

(2)间接正犯：通过⽀配他⼈的⾏为造成法益侵害、危险结果。

应将利⽤者的⾏为归属于间接正犯。

(3)共同正犯：按照部分实⾏全部责任原则，应将危害结果归属于所有参与共同正犯的⼈。

(4)同时正犯：没有共谋同时侵犯同⼀法益且⽆法证明谁导致危害结果的，应当适⽤存疑时有利于⾏为⼈的原则，按照未遂处理。

2.共同正犯 (1)成⽴条件： 共同实施⾏为的事实(⾏为的分担)：分担了导致结果发⽣的重要⾏为，或对构成要件的实现起到重要或关键作⽤。

共同的⾏为意思(意思的联络)：共同实现构成要件的意思，不要求具有共同的犯罪故意，只要求具有共同实施⾏为的意思。

(2)部分实⾏全部责任 不仅在共同正犯中适⽤“部分实⾏、全部责任”原则，⽽且在共犯(教唆犯、帮助犯)与正犯关系中也是如此，除⾮共犯关系出现过剩或脱离。

(3)区别对待、罪责⾃负 各共犯⼈只能在⾃⼰有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他⼈超出共同故意实⾏的犯罪不承担责任。

(4)违法的相对性 如果能够确定有的⾏为⼈的⾏为对危害结果的发⽣没有因果联系，则不能将该结果归属于该⾏为⼈;或者对有的⾏为⼈⽽⾔，客观上存在阻却违法性的事实，也不能将该违法事实归属于该⾏为⼈。

3.共同正犯的类型 (1)共谋共同正犯：由于正犯是指为违法事实起到了关键或者重要作⽤的情形，故对于共同犯罪起到了实质的⽀配作⽤的共谋者，也应认定为共谋共同正犯，⾄少具有⼼理上的因果性。

案例02/2011文/郭寅黄伯青案例参考共谋而未参与实行行为构成共同犯罪■案号一审：（2010）69号二审：（2010）沪高刑终字第124号【案情】被告人：胥善林，绰号阿伦。

1999年12月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年；2006年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2007年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月；2008年8月因犯贩卖、运输毒品罪被判处拘役五个月。

因本案于2009年10月26日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。

被告人：王月康。

2008年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月；2008年9月因犯贩卖、运输毒品罪被判处拘役五个月。

因本案于2009年10月26日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。

2009年4月中旬，被告人王月康知道周文（已判刑）认识广东的毒品上家，故介绍周与被告人胥善林认识，胥善林、王月康、周文随即共谋至广东省购买毒品运输来沪贩卖。

三人商定由周文先前往广东省联系毒品货源，而后通知王月康赶至广东省，与周共同购买毒品后运输来沪，毒资由胥善林提供。

周文随后赶往广东省汕尾市甲子镇，与当地人阿涛（另行处理）联系毒品货源。

同年4月29日，王月康因吸毒受到公安机关审查，即打电话通知了胥善林。

因王无法赶往广东省，胥善林遂指使蒋云（绰号校长，已判刑）、张范纯（绰号小黄毛，已判刑）于当日乘飞机赶往广东省【裁判要旨】犯罪人只参加共同谋议而未实施具体犯罪实行行为的，未实施具体犯罪实行行为者与实施了犯罪实行行为者构成共同犯罪。

007案例02/2011汕尾市甲子镇。

次日，蒋云、张范纯、周文一起从阿涛等人处购得一袋白色晶体、3000粒红色药片及489.27克添加剂，胥善林通过把钱打入张范纯和阿涛等人卡里等方式支付了毒资79100元。

当晚，周文、蒋云、张范纯携带所购毒品及添加剂搭乘长途汽车返沪，至沪杭高速公路枫泾检查站时被公安人员查获。

经鉴定，前述白色晶体净重250.97克、红色药片净重281.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分。

共同共谋正犯理论论文：论未参与实行行为共谋者的罪责摘要：我国实务界对日本的“共同共谋正犯”理论有滥用以入罪的趋势，表现在对幕后起到组织、教唆、帮助作用的共谋者即“预定不参与实行行为的共谋者”，与因故未参与实行行为、对实行行为又不具有支配力或者重要影响力的共谋者不加区分，一律以实行者的犯罪形态定罪量刑的现象。

本文从讨论日本的“共同共谋正犯”理论和我国的共犯理论及两者的关系入手，提出对后一种共谋者应区分不同情形或否定犯罪成立或以犯罪预备论的观点，以求教于方家。

关键词：共谋；犯罪预备；共同共谋正犯；组织犯；帮助犯一、引论上海市第二中级人民法院郭寅、黄伯青在20lO年6月24日《人民法院报》发表《毒品案中共谋而未参与实行者的罪责认定》一文(以下简称郭文)，提出：对于孙某这类共谋而未参与实行者罪责的正确认定，可以避免轻纵犯罪分子，在一定程度上打击了隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者。

对于预防与惩治毒品犯罪具有重要的意义。

无独有偶。

江苏省建湖县人民法院罗真、李乃春在一篇文章(以下简称罗文)中指出：李某与张某共谋实施抢劫行为。

尽管李某因为害怕而未参与实行行为，但张某最终实施了抢劫行为，依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪(既遂)。

这两篇文章基本上可以表明实务界滥用日本的“共同共谋正犯”理论以人罪、并且一律以实行者的犯罪形态定罪量刑的现象。

这种不论共谋者系何种共谋者，即对共谋者的地位和作用(对实行行为者的影响之有无和大小)不加辨析，而一律从预防和惩治共同犯罪的功利目的出发加以“严打”的现象，笔者认为需要加以理论上的廓清和实务上的纠偏。

二、“共谋”的涵义及性质“共谋”是指两个以上的行为人就共同实行犯罪进行商议和谋划，即对实行犯罪或者实行犯罪的具体方案有意思上的联络。

马克昌教授认为，“共谋即使是暗示的，也可以成立，不一定要事前谋议”。

笔者认为，“共同共谋正犯”中的“共谋”发生在实行犯罪构成要件行为之前的谋议阶段，只能是“事前谋议”；暗示的“共谋”实质是共犯之间的默契配合或者下级对上司犯罪命令“心领神会”式的服从。

刑法中同时正犯与共同正犯之辨析正犯与共同正犯是刑法中常见的两个概念，它们所代表的意义和实践应用方法有很大的区别。

正犯是指直接参与某一刑事犯罪的行为人，而共同正犯是指多人共同实施某一犯罪行为，并以共同意图为依据。

两者之间的区别非常重要，因为它对于惩罚方式、量刑标准等方面都有很大的影响。

一、正犯的概念正犯是指在犯罪时直接进行实施行为的人，他们是犯罪主体，犯罪行为的主体。

正犯的特征是具有直接犯罪行为和犯罪心态，是犯罪行为的主要参与者。

二、共同正犯的概念共同正犯是指两人或者以上合谋从事犯罪活动，并且在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，具有共同构成犯罪的行为。

共同正犯各人各负责，共同参与实施犯罪，因此每个人都要承担自己的责任，并与其他参与人同等受到追诉。

三、正犯与共同正犯的区别1. 犯罪的主体不同正犯是指实施某一刑事犯罪的主体，而共同正犯是指多人共同实施犯罪的主体。

2. 犯罪方式不同正犯在犯罪行为中扮演的是直接实施犯罪行为的角色，而共同正犯则是在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，各分工协作，从而共同实施犯罪。

3. 犯罪心态不同正犯是指具有直接犯罪行为和犯罪心态的犯罪个体，而共同正犯则是指多人合谋共同实施犯罪，具有共同犯罪意图。

4. 角色的不同正犯的角色相对单一，主要是实施犯罪并承担大部分责任。

而共同正犯则有分工合作之分，各自扮演不同的角色，共同完成犯罪行为。

5. 法律责任的不同由于犯罪方式、主体及心态的不同，正犯和共同正犯承担的法律责任也有所不同。

正犯犯罪的责任相对明确，由于其为直接犯罪主体，承担主要的法律责任。

而共同正犯则需分别衡量不同参与人员之间的罪责关系，各自承担相应的法律责任。

四、正犯与共同正犯案例分析1. 正犯案例某个人在店内盗窃商品后被店员发现，直接制止，将其抓住。

对于这种情况，该人可以被定为正犯，由于其直接实施了犯罪行为，并具有犯罪心态，因此该人将面临刑事处罚。

2. 共同正犯案例若干人合谋抢劫某个人，在进行抢劫的过程中，分别扮演不同角色，有人负责控制被抢者，有人进行抢劫，有人负责观察整个抢劫过程。

《刑事审判参考》：共同犯罪中如何认定“共谋”【刑事法库】创办宗旨传播刑事领域理论前沿，分享办案实务经验技巧总结类案裁判规则要旨，权威解读最新法律法规详细解析热点疑难问题，定期发布两高指导案例【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

来源：刑事审判参考第254号执笔：重庆市第四中级人民法院于天敏王飞审编：高憬宏一、基本案情被告人冉国成，男，1974 年出生，大专文化，原系重庆市黔江区金洞乡人民政府林业站副站长。

因涉嫌犯故意杀人罪，于 2002 年 10 月 16 日被逮捕。

被告人冉儒超，男，1970 年出生，农民。

因涉嫌犯包庇罪，于2002 年10 月 16 日被逮捕。

被告人冉鸿雁，男，1980 年出生，农民。

因涉嫌犯包庇罪，于2002年 10 月 17 日被逮捕。

重庆市人民检察院第四分院以被告人冉国成犯故意杀人罪，被告人冉儒超、冉鸿雁犯包庇罪，向重庆市第四中级人民法院提起公诉。

重庆市第四中级人民法院审理查明：2001 年 4 月 10 日，被告人冉国成与本乡杨家村村民何玉均因赌博纠纷发生斗殴，冉被何打伤，遂对何怀恨在心，伺机报复。

案发前，冉国成曾先后3 次对其胞兄冉儒超流露“要搞(指报复)何玉均”，但冉儒超对此一直未置可否。

2002 年 9 月 11 日 23 时许，冉国成与冉儒超、冉鸿雁在其家中喝酒时，金洞乡政府林业站打来电话，称有人在非法贩运木材，要求冉国成立即前去查处。

接电话后，冉国成突发当晚杀死何玉均的念头。

于是，便从家中携带一把砍刀，并邀约冉儒超、冉鸿雁陪同执行查处任务。

冉儒超看见冉国成携带的砍刀后，问为何带刀，冉国成含糊搪塞。

执行完任务后，三人到乡政府外小吃摊吃夜宵的过程中，冉国成借故离开，潜入在附近居住的被害人何玉均的卧室，持随身携带的砍刀向熟睡中的何玉均猛砍 20 余刀，致其当即死亡。

与此同时，金洞乡政府干部罗军出来看见冉国成的摩托车后，向冉儒超和冉鸿雁打听冉国成的去向，冉儒超便安排冉鸿雁和罗军在附近寻找冉国成。

一、任意共犯与必要共犯【知识要点】任意共犯，指一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。

必要共犯，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。

对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

对向犯可分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪。

二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿。

三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者；但为了购买而唆使没有犯罪意图的人犯罪，则构成相关犯罪的教唆犯。

注意：对向犯的情形不一定都成立共同犯罪：如果只有一方成立犯罪，就不属于共犯；当双方都成立犯罪时，才成立共犯。

将这种情形认定为共同犯罪的重要影响在于：犯罪分子自首时“如实供述自己的罪行”包括交待同案犯的罪行，故在对向犯双方都成立犯罪的时候，只有交待了对方的行为，才能认定自首。

事后对方再交待该犯罪行为的，属于交待司法机关已经掌握的犯罪事实，不能认定自首。

二、简单共同犯罪与复杂共同犯罪【知识要点】复杂共同犯罪是指二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工。

对这几种共同犯罪人按照其在共同犯罪中所起的作用大小，分别处罚。

简单共同犯罪，又称共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情况。

简单共犯刑事责任追究原则：部分实行全部责任原则；区别对待原则；罪责自负原则。

【经典考题52】（2002年试卷二第32题）甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。

对此，下列哪些说法是错误的？A.由于证据不足，甲、乙均无罪B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D.甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯解析：本题主要考核部分实行全部责任的原理。

部分实行全部责任是司法考试中的重要考点，基本上每年的命题都会涉及。

在共同正犯中，由于所有的共同犯罪人都是实行犯，其行为相互联系、相互配合，形成一个有机整体，所以共同犯罪中的因果关系，是讨论作为有机整体的共同行为与危害结果之间的因果关系。

共同正犯的概念共同正犯，这可是个很有意思的概念啊！简单来说，就是几个人一起去干一件坏事，或者一起去实施一个犯罪行为。

这就好像是一群小伙伴一起去冒险，只不过这个冒险是违法的罢了。

你想想看，一个人犯罪可能还会有点心虚，有点犹豫，但是当有几个人一起的时候呢，是不是胆子就大了起来？这就是共同正犯的一种魔力啊！他们相互之间好像有了某种默契和支持，一起朝着犯罪的道路走去。

共同正犯可不是随便几个人凑在一起就行的。

他们得有共同的故意，也就是说都知道自己在干什么坏事，并且都希望或者放任这个坏事的发生。

这就好比是大家都约好了要去抢银行，每个人都清楚自己的行为意味着什么。

而且啊，共同正犯在犯罪过程中还得有相互的配合和协作。

一个人望风，一个人动手，一个人接应，这多有组织性啊！这不就像是一场精心策划的舞台剧，每个人都有自己的角色和任务，只有大家配合好了，这场“戏”才能演成功。

共同正犯的存在，让犯罪行为变得更加复杂和难以防范。

毕竟人多力量大，他们可以互相掩护，互相帮助，让警方的侦破工作变得更加困难。

但是，难道法律就拿他们没办法了吗？当然不是！法律对于共同正犯有着明确的规定和处罚。

一旦被认定为共同正犯，每个人都要为整个犯罪行为负责，而不是只承担自己那一部分责任。

这就好像是一个团队犯了错，不能只怪其中的某一个人，大家都要受到惩罚。

难道共同正犯就只能带来坏处吗？其实也不一定。

有时候，通过对共同正犯的研究和分析，可以更好地了解犯罪心理和犯罪行为的模式，从而为预防犯罪提供更好的方法和策略。

总之，共同正犯是刑法中一个非常重要的概念，它既让犯罪行为变得更加复杂和危险，也为法律的适用和研究提供了新的视角和方向。

我们不能忽视它的存在，而应该认真对待，深入研究，让法律更好地发挥作用，保护社会的安全和公正。

共谋共同正犯中之共同故意作者：钟明辉张景玥来源：《法制与社会》2011年第14期摘要刑法学界对共谋共同正犯的研究历史悠久，但针对其共同故意，研究者并不多。

本文在梳理各位前辈的研究成果的基础上，期望能对共谋共同正犯之共同故意的内容、表现以及其脱离和责任等提出了相关见解。

关键词共谋共同正犯共谋认识因素意志因素意思联络作者简介：钟明辉，西北政法大学刑事法学院2009级刑法学专业研究生；张景玥，中南财经政法大学法学院2010级研究生。

中圖分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-020-02共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪事实，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行犯罪的人一起构成所共谋之罪的共同犯罪。

但究竟应否承认共谋共同犯罪这一概念，在中外刑法学界存在较大的争议。

我国刑法以前的通说否认共谋共同正犯，但是，随着近年部分学者对何为实行行为有了新的注解，以及对德日学者相关观点研究的深入，承认共谋共同正犯之势更为明显。

笔者也同意此观点，并以此为基础展开自己的看法。

一、共谋共同正犯共同故意的内容及含义如上所述，共谋共同正犯在体例上属于共同正犯，故共同正犯之中针对共同故意所体现的共性的东西理应为共谋共同正犯所具有，所以在此先讨论共同正犯之共同故意所包含内容，并以此为基础对其进行深化，讨论共谋共同正犯之中共同故意的含义。

（一）共同正犯中共同故意的含义我国刑法第十四条是对故意犯罪的界定，通过对法条进行解读我们便可得出普通意义上的故意的含义，即它包括认识因素和意志因素。

单独犯罪中，行为人的主观内容较为容易认定，而在共同犯罪中则体现出了一定的复杂性。

那么，对共同正犯中共同故意如何进行甄别呢？笔者认为可以从以下几个方面进行。

1．共同正犯中共同故意的认识因素共同认识是共同故意的前提。

共同故意的认识因素不同于个人故意，它不仅仅要求行为人对本人行为的危害结果有所认识，还要求行为人对他人的犯罪活动有所认识，这就是刑法理论中所涉及的共同故意的双重认识。

组织犯研究—以共谋共同正犯为切入点的开题报告一、选题背景组织犯罪是指由三个及三个以上人所共同策划、预谋、实施犯罪行为的活动。

组织犯罪不仅具有很强的破坏性和危害性，还有一定的欺骗性和隐蔽性，难以被社会和权力机构发现和打击，因此成为当今社会治安的一大难题。

组织犯罪主要包括黑帮、恐怖组织、贪污犯罪等。

如何有效地对组织犯罪展开研究和打击，对于维护社会治安和提高国家安全水平具有重要意义。

二、研究意义组织犯罪是难以被打击的犯罪形式，其隐蔽性和复杂性较高，需要开展深入研究。

本研究旨在以共谋共同正犯为切入点，探究组织犯罪的内在机理、外在表现和防范手段，为社会治安和国家安全提供有益参考。

三、研究内容本研究将以共谋共同正犯为研究对象，结合实际案例，从以下三个方面展开研究：1. 组织犯罪的内在机理：探究组织犯罪的形成原因，研究组织犯罪的心理、行为和文化特征，分析组织犯罪活动的规律和模式。

2. 组织犯罪的外在表现：分析组织犯罪的组织结构、活动范围和手段特点，探讨组织犯罪在社会生活中的影响和危害。

3. 组织犯罪的防范手段：研究组织犯罪的打击措施与防范策略，探索组织犯罪的打击有效性和可操作性，提出预防组织犯罪的对策建议。

四、研究方法本研究将采用文献资料法、案例分析法、调查问卷法等方法，以共谋共同正犯为研究对象，深入探究组织犯罪的内在机理、外在表现和防范手段。

五、预期结果通过对共谋共同正犯的研究，可以进一步了解组织犯罪的形成原因、规律和机制，提出防范组织犯罪的有效措施和对策建议，为维护社会治安和提高国家安全水平提供有益参考。

同时，本研究可为相关学科领域提供理论和实践支持，并促进学科的发展。

浅析共同正犯一、共同正犯的概念与本质（一）共同正犯的概念在日德等国，共同正犯是法定的共犯分类种类，如德国刑法第二十五条规定“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。

数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）”。

韩国刑法第三十条规定“二人以上共同实施犯罪的，该以该罪的正犯处罚”。

日本刑法第六十条规定“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。

”因此，学者们多根据法条的规定来给共同正犯下定义。

与对正犯的含义理解相同，共同正犯被有些学者理解为一种犯罪形态，而被有些学者理解为某种犯罪人。

比如，韩国学者金日秀书中的共同正犯的概念是，二人以上依据共同的犯行计划在各自的实行阶段上分担本质性机能并通过实施而成立的正犯形态。

日本学者山中敬一认为，共同正犯是二人以上共同实行犯罪的情形。

而日本学者野村稔则直接根据日本刑法60条前半段的表述，认为共同正犯即两个人以上共同实行犯罪者。

（二）共同正犯的性质1.共同正犯的性质之争德日刑法关于共同正犯的性质（共同正犯属于正犯的一种还是共犯的一种），有不同规定。

两国法规的差异性，引发了大陆法系对于共同正犯究竟是共犯还是正犯的热烈探讨。

一种观点如德国学者弗兰克认为，共同正犯始终是正犯的一种，不是共犯。

尽管德国刑法在第三章共犯中概括地规定着共同正犯、帮助犯、教唆犯，然共同正犯只是正犯的一种，因此，可用于帮助犯、教唆犯的理论却不可直接用于共同正犯。

日本学者木村龟二认为，尽管刑法将共同正犯与从犯、教唆犯并列，但作为广义共犯的一种却不可忽略：共同正犯与狭义的共犯即教唆犯、从犯意义全然不同，是正犯的共同，是正犯的一种，不是狭义的共犯。

另有观点认为，共同正犯是共犯的一种而不是正犯。

比如德国刑法学者毕克迈耶主张共同正犯的从属性，认为共同正犯是与帮助犯（从犯）、教唆犯并列意义的狭义共犯的一种，而不是正犯的一种。

同样，日本学者西原春夫认为，共同正犯不是与单独正犯并列的“正犯”的一种形态，而是与教唆犯、从犯并列的‘共犯’的一种形态。

收稿日期：２０２０－０４－２３作者简介：钱日彤，男，广东饶平人，华南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：比较刑法。

单一正犯视野下共谋共同正犯的考察与批判钱日彤（华南师范大学法学院，广东广州５１００００）摘　要：发端于判例的共谋共同正犯是日本刑法理论强行贴合向司法实践的产物。

尽管共谋共同正犯在日本居于通说地位，但其赖以存在的理论基础经不起逻辑推敲，且在外延上早已超出典型的正犯概念。

共谋共同正犯与我国现有的单一制共犯立法模式和司法现状格格不入，如贸然引入不仅会损害我国共犯理论的体系自洽性，而且也将使司法实务中对共犯问题的处理复杂化。

相反，现有的单一正犯体系完全可以解决类似的问题，所以，共谋共同正犯理论的引入既无实益，又显多余。

关键词：共谋共同正犯；单一制；区分制；谋议行为中图分类号：Ｄ９１４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８－５６４５（２０２０）０５－００８４－１０　０　引　言伴随着恐怖活动犯罪、黑恶势力犯罪等集团犯罪的日益猖獗，对于其中仅参与谋议活动而未亲自实施实行行为的行为人，尤其是那些身居集团幕后的核心人物应当如何合理处罚，便成为一个不可回避的难题。

对此，日本刑法理论通过判例发展出共谋共同正犯理论予以解决。

尽管共谋共同正犯这一概念本身的合理性仍然存有争论，但我国已有不少学者主张引入这一概念来解决我国司法实务中的类似问题。

笔者认为是否引入或者借鉴某一个概念或理论，一方面取决于这一理论本身是否具有实效性及妥当性；另一方面取决于我国是否存在合适的制度基础。

本文将围绕这两个方面，通过回顾共谋共同正犯理论的演进历程对这一概念的外延与处罚根据进行检讨；同时，立足于我国犯罪参与体系对引入共谋共同正犯的合理性与必要性做进一步的探讨。

１　共谋共同正犯理论之考察共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行犯罪，仅由其中一人或数人基于该谋议实行犯罪，对于其他仅参与共谋而未实行者也视为共同正犯予以处罚的情况。

［１］３８７尽管这一概念并未被纳入到日本刑法中，但却在审判实践中被广泛运用并俨然成为一种司法惯例。

Legal Syst em A nd Soci et y共谋共同正犯行为的处罚刘东姜传伟李兵摘要共谋共同正犯是共同犯罪中共犯行为的一种表现方式。

由于共谋共同正犯在现实中出现的比较少，而且其犯罪构成与普通共同犯罪的犯罪构成相比，有明显的差异，因此，司法实践中对此类情况的处理，往往出现偏差。

关键词共谋共同正犯共同犯罪犯罪故意犯罪预备中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10—2980l案例：2003年5月21日犯罪嫌疑人王兵与李杰、张毅在一家小餐馆密谋，准备三天后到本村独居的华侨老太太林某家实施抢劫。

三人商定了作案的具体时问、所需的作案工具等。

事后，王兵由于家中有事就离开了本村。

三日后，李杰与张毅按计划对林某实施了抢劫，劫得现金5000余元。

本案在审理过程上关于能否对王兵定罪处罚产生了争议。

第一种观点认为王兵仅参与了犯罪的预谋，由于没有实行任何行为，预谋应理解为犯意的提起。

仅有犯意没有行为不能处罚。

因此，王兵的行为不构成犯罪。

第二种观点认为，王兵的行为是犯罪预备，因此其应对抢劫的预备行为负责。

第三种观点认为，王兵与李杰、张毅构成共同犯罪的即遂。

笔者同意第三种观点。

从刑法理论上讲，此三人的行为叫做共谋共同正犯。

我们认为，共谋共同正犯符合共同犯罪的特征，应以共同犯罪论处。

我国《刑法》第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”要正确理解这一规定，必须特别注意以下三点：一是共同犯罪的主客观统一性。

共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为。

二是“共同故意”不仅有“相同”的含义，而且有“合意”的含义。

也就是说“共同故意”包括两方面内容：各共犯人均有相同的犯罪故意；各共犯人之间具有意思联络。

三是共同犯罪的整体性。

共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个有机整体，不是各人行为的简单相加，不能孤立地看待各共犯人的行为。

形象一点说，可以把各个共犯人看成一个“人”，各共犯人不具有独立意义，而只是这个“人”的手脚或者大脑等，各共犯人各自的行为也不具有独立意义，而只是这个“人”的行为的一个有机组成部分，正是这个“人”的整体行为达成了最终的危害结果。

共犯的正犯化名词解释作为一个社会人，我们时常会遇到一些专业术语或者法律名词，而其中一个常常会在司法领域出现的就是"共犯的正犯"。

那么，什么是共犯的正犯？在本文中，我们将从不同的角度解析这个概念，并探讨它在现实生活中的意义。

首先，我们需要了解共犯的概念。

在法律上，共犯指的是在某起犯罪活动中与主犯进行共同犯罪的人。

然而，共犯的正犯与其他共犯有所不同。

共犯的正犯是指在犯罪行为中尽了主动、直接、重要的作用，并对犯罪结果负有直接责任的人。

想要更好地理解共犯的正犯，我们可以通过一个现实生活案例来解释。

假设有一个抢劫案件，一个人事先策划了整个计划，制定了详细的行动方案，并招募了其他人参与。

在实施抢劫时，这个人作为策划者和组织者，亲自持有并使用武器。

与此同时，其他参与者按照计划进行实施。

在这种情况下，主犯即为共犯的正犯。

因为他直接参与了抢劫行为，起到了决策和实施的关键作用。

那么共犯的正犯为何被特别强调呢？这是因为共犯的正犯在刑法中扮演着重要的角色。

他们的行为更为严重，犯罪责任更大。

与其他共犯相比，共犯的正犯因其直接参与犯罪行为、起到引导和决策作用，对犯罪结果产生的危害更大，因此在法律上更为严格。

同时，对于侦破和制裁机关来说，确定共犯的正犯也有助于准确追究责任。

共犯的正犯不仅在法律领域中扮演重要角色，在伦理和道德层面也引发了人们的思考。

在上述案例中，共犯的正犯可以被视为犯罪行为的核心，是其他共犯参与的动力和导向。

这种领导作用使得共犯的正犯更容易被归责，并承担更大的道德和社会压力。

他们的行为不仅犯罪，也背离了道德和伦理原则。

这一概念的思考还可以延伸至其他领域。

在企业世界中，共犯的正犯类似于管理层或领导者的角色。

他们具有决策和指导权，对公司的运作和结果有着直接影响。

如果出现公司违法行为，共犯的正犯往往是首要被调查和追究责任的对象。

因此，对于企业来说，确保领导层诚信和合法行为的重要性不言而喻。

总而言之，共犯的正犯是指在犯罪行为中直接参与，并对犯罪结果负有直接责任的人。

论共同犯罪的认识因素作者：范云云来源：《商品与质量·消费视点》2013年第01期摘要：共同犯罪的认识因素也和非共同犯罪一样主要包含违法性认识和事实认识。

由于共同犯罪的性质决定共同犯罪认识因素的复杂性。

本文从共同犯罪成立条件简述了共同犯罪认识因素。

通过案例阐述了共同犯罪认识因素的基本要点。

关键词：共同犯罪；认识因素；违法性一、简述共同犯罪成立的条件有三个：一是必须是二人以上，即二人共同故意犯罪便可成立共同犯罪，“二人”是至少二人的意思，人由不同的意识所支配，犯罪人对自身犯罪行为的认识自然也就有所差异，且“至少二人”的刑事责任年龄、身份等也是应当在考察的范围之内，在认识因素中也会有所涉及，如各犯罪人对共同犯罪人的认识；二是必须有共同的故意，即各共犯人有相同的犯罪故意及意思联络。

共同犯罪认识因素中因为故意的内容不同，就能再犯罪重合的部分认定为共同犯罪，超出部分不应认定为共同犯罪，而应根据具体的情况对超出部分的行为人单独定罪。

这里的意思联络是说共同犯罪人不是单独的实施犯罪，而是和他人一起犯罪，片面共犯虽然是都在同一犯罪客观事实中但却没有意思联络，因此不能构成共同犯罪，还值得注意的不成立共同犯罪的几种特殊情形，如共同过失不成立共同犯罪、同时犯不成立共同犯罪等；三是必须有共同行为，这里的共同行为不是共同犯罪人都做了同样一致的犯罪行为，而是说各共犯人都实施了属于同一构成要件的行为且在各共犯人共同故意支配下进行的行为。

二、案例及分析案例一定居城市多年的“文化人”甲于春节回老家探亲返城时，将同村一中年农民乙带进城市。

甲明知乙当年小学未毕业，而且久居山村，从不与文字打交道，却让乙为自己销售盗版书籍。

根据甲对乙的了解，其明知乙不可能知道什么是盗版，从而也不可能知道销售盗版书籍为法律所禁止，即甲明知乙不可能存在违法性认识。

分析：该例中，甲对自己的行为以及乙的行为均存在违法性认识，但乙对自己的行为缺乏违法性认识，对于乙而言直接阻却故意自不待言，就甲而言其主观上亦不是共同犯罪的故意，而只能是间接正犯的故意。

浅论共同正犯意思与行为构成体系中图分类号:d914文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)10-244-01摘要日本刑法研究向来以精细著称,特别是在共同犯罪问题上更是可见一斑。

共同犯罪的本质有犯罪共同说和行为共同说,有共犯从属性说和共犯独立性说。

本文参酌大塚仁、大谷实关于共同正犯犯意要件与共同正犯行为要件构建理论,试图通过比交二位的共同正犯理论,以管窥日本刑法中关于共同正犯体系构成,从而有助于我们我国共犯理论研究。

关键词共同正犯意思要件行为要件构成体系大塚仁将共犯放在其《刑法概说》第二编犯罪论的构成要件的第三部分被修正的构成要件符合性中,而大谷实将共同正犯放在其《刑法讲义总论》第二编犯罪的第四部分构成要件的修正形式中。

虽然位置不同,其在于二人对犯罪论构成体系的差异,大塚仁侧重要件符合性、违法性、责任规范三要理论,而大谷实则持以犯罪构成要件、排除犯罪性事由理论。

但是其二人均在构成要件的部分阐述,表明对于共同正犯之理论,在犯罪论构成体系方面位置无根本性的冲突。

同时在处分方面二人均持部分行为全部责任和量刑区别对待,所以笔者下面仅就其对要件构成之观点进行比较。

一、大冢仁共同正犯要件理论(一)主观构成要件之论断1.片面的共同正犯:以行为共同说立场支持片面共犯之形成,而以意思共同说,则以相互利用、相互补充共同实行相应行为的意思为前提,大塚仁不支持片面共犯之构成;2.承继的共同正犯:此种分歧在于后加入者与先行者构成共同正犯的范围与处罚范围,虽然见解各异,法律上却支持对于共同整体进行考究,而对于全体行为相互了解时点并不重要。

大塚仁支持作为共同正犯成立要件,必须共意思和共同的实行行为的事实化存在,故其对于对共同意思了解的情形下构成后发共同正犯,但是刑法评价的部分后行者对于先行者承继的、单独实施的部分,理应一起评价;3.过失犯的共同正犯:共同犯罪说和共同意思说均没有提供有力的支持,大审院与最高裁判所也不同见解,从过失犯的性质来论,其在于各自行为对注意义务的违反,如果行为人料以共同注意义务,并且存在共同违反的事态,那么就存在要件符合性,进而存在共同过失犯。

共同犯罪的理论分类（一）共同正犯这是指两人以上共同实行犯罪，特点都是实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。

例1，甲、乙共同入室实施盗窃，甲、乙是共同正犯。

例2，甲教唆乙、丙、丁盗窃，乙负责望风，丙、丁入室盗窃。

丙、丁是共同正犯。

1．责任承担原则：部分实行全部责任这是指甲仅实施一部分实行行为，乙、丙实施了全部实行行为，但甲对三人实行行为的后果要承担全部责任。

例如，甲、乙共同杀害丙，二人同时开枪，即使只是甲的子弹造成丙死亡，乙也要承担杀人既遂的责任。

【总结】几种容易混淆的“无法查明”情形：(1)共同正犯，无法查明，无需查明，都既遂。

例如，甲、乙共同故意杀丙，同时开枪，丙死亡。

事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。

由于甲、乙是共同正犯，根据部分实行全部责任，即使无法查明是谁的一枪致命，也无需查明，甲、乙对死亡结果都要负责。

(2)同时犯，无法查明，都未遂。

例1，甲、乙都想杀丙，没有共谋，同时犯，各自开枪，丙死亡。

事后查明，只有一枪致命，但无法查明是谁打的，由于甲、乙是同时犯，不是共同犯罪，需单独定罪。

首先甲、乙构成杀人罪，其次判断是否成立犯罪既遂，这就要求证明甲、乙的杀人行为与丙的死亡有无因果关系。

然而无法查明，只能各自都定杀人罪未遂。

例2，甲、乙都想伤害丙，没有共谋，同时犯，各自踢一脚，丙重伤。

事后查明，只有一脚导致重伤，但无法查明这一脚是谁踢的。

由于甲、乙是同、时犯，不是共同犯罪，需单独定罪。

由于无法查明重伤结果是谁造成的，只能各自都定故意伤害罪未遂。

注意：如果造成的是轻伤，理论上也只能各自都定故意伤害罪未遂。

但由于故意伤害罪（轻伤）是轻罪，在我国轻罪的未遂一般不做犯罪处理，因此对甲、乙都做无罪处理。

(3)同时犯，能够查明，都既遂。

例如，甲、乙都想杀丙，没有共谋，同时犯，各自向丙的同一水杯投放毒药，丙一口喝了，中毒死亡。

事后能够查明，甲、乙各投了50%致死量的毒药，对死亡各起一半作用。